臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第一四四號 Ｊ
上 訴 人 戊 ○ ○
丙 ○ ○
辛 ○ ○
庚 ○ ○
己 ○ ○訴訟代理人 王 峻 儀 律師視同上訴人 甲 ○ ○
丁 ○ ○ 住台北市○○區○○○路○○巷○號四樓被 上 訴人 祭祀公業林攀桂管理人：林和露訴訟代理人 陳 文 彬 律師
乙 ○ ○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十四日臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第五八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人庚○○、辛○○、己○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭土地為林攀桂之繼承人所有：
查系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號建地，在日據時代為打貓東頂梅仔坑庄三五二號建，所有人為「業主林攀桂」，另載「管理人林任川」（原審卷第六十四頁），本省光復後為小梅段三五二號建，所有人亦為「業主林攀桂」，管理人亦為林任川（原審卷第六十五頁），嗣變為梅山段三五二號（原審卷第六十六頁），所有人不變。及至手寫之土地登記簿謄本卻變更為祭祀公業林攀桂（原審卷第六十八頁），然則何以業主地變為祭祀公業地，並無任何記載，顯係土地登記簿變換時錯誤所致，即所有人祭祀公業林攀桂係誤寫，並非依法所為登記，應無所謂土地登記之絕對效力，所有人仍應為「業主林攀桂」而非祭祀公業林攀桂。按日據時代在台灣查定土地，如所有人已亡故未有合法之繼承人繼承時，即查定為「業主某某某（已亡故之所有人）」，另設有管理人。經查定為死者名義者未必為祭祀公業（見法務部編台灣民事習慣調查報告第七二四頁第九行以下），而業主地之管理人對土地並無權利，其子孫更無任何權利，亦不能繼承管理人之地位。系爭土地為已故林攀桂所有，必其後代子孫方有繼承權行使所有人之權利，被上訴人並不能證明其為林攀桂之後代子孫，自無從就系爭土地主張權利。又原管理人林任川已亡故，被上訴人亦不能繼承為管理人，故被上訴人就系爭土地自不能主張權利。
㈡被上訴人應無當事人能力：
被上訴人在原審係以祭祀公業林攀桂管理人林和露名義起訴，原審法院闡明起訴之當事人究竟是何人時，被上訴人陳明「是祭祀公業林攀桂」「管理人林和露代表提起」（見原審卷第一八一頁。第四行至第六行），則原告為祭祀公業林攀桂，林和露應係法定代理人之性質，果如是則原告（被上訴人）並無當事人能力，提起本訴，於法自屬不合。
㈢兩造之間有租賃關係存在：
民國（下同）四十年四月間上訴人己○○向實際上管理人林娥租用房屋及土地，將戶籍遷入林娥戶內，兩造間即成立租賃關係，試問：如無租賃關係，林娥焉有任毫無任何關係之上訴人己○○等遷入房屋經營藥房及將戶籍遷入之理？上訴人己○○向實際上管理人林娥租用房屋及土地為不定期租約，如雙方未有終止租約之合意，租約仍繼續存在，被上訴人不得請求上訴人等拆屋還地、遷讓房屋，原審認縱有租賃關係存在，上訴人己○○之父張兩本向林娥購買房屋後租約亦不繼續存在，亦屬錯誤。本件就以上所舉戶籍謄本等及陳述應可知林娥為該公業之實際上管理人及上訴人己○○就房、地有租賃關係存在，而有關事實發生時間距今已五十餘年，林娥等早已亡故，難於舉證，如令上訴人必需就此舉證顯失公平，因此請就以上事證認定事實。
㈣上訴人等繼受取得對系爭土地之權利：
原判決附圖所示之系爭房屋為林娥所建，嗣於四十年十二月二十五日出賣予張兩本，張兩本又於六十二年五月二十九日將系爭房屋贈與給上訴人己○○等人，此為被上訴人所自認，倘林娥並非祭祀公業林攀桂之實際管理人，但其既為派下成員，在該祭祀公業之土地上建屋居住必有正當權源，該屋因買賣、贈與而歸上訴人己○○等人所取得，並不能論以無權占有。
㈤假設被上訴人得請求上訴人等拆屋還地、遷讓房屋，則請定相當之履行期間：
上訴人己○○之父張兩本曾向林娥購買房屋，所費不少，而住所遷移、營業轉移至他處，均非短時間所能，被上訴人則長久住在台南市，不會遷居山區之嘉義縣梅山鄉，如取回土地亦不外出賣一途，目前景氣不佳，故取回土地之時間延後並無何影響，因此假設上訴人之抗辯均不能成立，被上訴人得請求上訴人等拆屋還地、遷讓房屋，則請依民事訴訟法第三百九十六條第一項之規定酌定相當之履行期間，以資衡平。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，另聲請向嘉義縣竹崎地政事務所函查、向嘉義縣政府調取祭祀公業林攀桂之相關案卷。
乙、上訴人丙○○、戊○○方面：被上訴人丙○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序中之陳述聲明略以：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠祭祀公業為該派下員全體公同共有祀產之總稱，並無當事人能力，林和露以祭祀
公業林攀桂為訴訟當事人，自己代提本訴訟，於法不合（最高法院七十九年台上字第一一０三號判決參照）。
㈡派下員全體證明書僅為行政機關就祭祀公業方便人民而發之證明文件，並無確定
私權之效力（祭祀公業土地清理要點第八點），林和露未經全體派下員選舉或多數派下員同意為該祭祀公業管理人，自不得以祭祀公業林攀桂之管理人自居，亦不得提起本訴。
㈢林娥為該祭祀公業之實際管理人，四十四年間上訴人己○○信任其為管理人，向
其租用土地房屋，經營藥房，將戶籍遷入林娥戶內，同年十二月間上訴人己○○之父張兩本向林娥購買房地，嗣後再贈與上訴人等，上訴人等之承租人地位並未喪失，即並非無權占有。
丙、視同上訴人甲○○、丁○○方面：視同上訴人甲○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丁、被上訴人祭祀公業林攀桂管理人林和露方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭土地屬於祭祀公業林攀桂所有：
⑴按行政院於三十五年十一月二十六日第七六七次院會通過「台灣地籍釐整辦法」
，作為光復後釐整台灣地籍之依據。該辦法第四條規定：「在光復前日本政府已辨不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記濟書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀或他項權利證明書，並編造登記簿。：：。依照第一項規定換發土地權狀之地區，視為已依照土地法辦理土地總登記。」⑵依此，被上訴人之原管理人業已於三十五年間持登記濟證向地政機關繳驗申報，
當時並申報祭祀公業林攀桂管理人林任川，經審核無誤後，由地政機關編造登記簿並換發權利書狀，有土地法總登記之效力，上訴人所存質疑，乃因舊登記簿「祭祀公業」四字登載模糊不清所致，此有九十二年八月一日嘉義縣竹崎地政事務所嘉竹地一字第０九二００００四九八號函可為證明。
⑶有關系爭土地之權利歸屬，亦經行政法院七十七年度判字第三０九號判決確定所
有人為祭祀公業林攀桂，並有土地登記謄本為證，故上訴人稱系爭土地屬於林攀桂之繼承人所有，殊屬無據。
㈡林和露以祭祀公業林攀桂管理人身分提起本訴：
被上訴人為林任川之子，祭祀公業林攀桂計有派下員林娥及被上訴人二人，且經公告期滿無人提出異議等情，有嘉義縣政府九十二年三月十一日府民禮字第０九二００三五七四三號函附嘉義縣政府六七府民行字第八四五0九號函及派下全員證明書、繼承系統表可稽。又祭祀公業林攀桂選任被上訴人為管理人，且經嘉義縣政府予以備查等情，則有嘉義縣政府七二府民禮字第三七八八函、推舉書可參。上訴人空言指被上訴人並非祭祀公業之管理人或祭祀公業林攀桂尚有其他派下員云云，則屬無據，又縱仍有其他人主張為祭祀公業林攀桂之派下員而有爭執，亦屬得以確認派下權存在之訴予以確認之問題，並不影響被上訴人派下員之資格，是被上訴人林和露確係祭祀公業林攀桂之管理人。
㈢原告起訴當事人能力並無欠缺：
本案被上訴人起訴時即於起訴狀第一頁稱謂欄內明自記載：「原告 祭祀公業林攀桂管理人林和露」，於起訴狀第三頁及多次開庭時亦明白表示：「原告特以祭祀公業管理人之身分，代表派下全體起訴。」並以祭祀公業林攀桂管理人林和露名義委任訴訟代理人代為訴訟，是本案被上訴人係由管理人林和露，代表祭祀公業林攀桂全體派下起訴，有當事人能力。
㈣上訴人等並無占有系爭土地之適法權源，而屬無權占有：
上訴人等所提出向林娥購買系爭土地之讓渡證書，出售的標的乃「派下股份權持分之四分之一」，然祭祀公業之派下權依法不得出售、讓與，縱加以處分，對其他派下員亦不生效力，另上訴人雖主張對系爭土地有租賃關係，然未曾提出書面契約或繳納租金之持據以實其說；再上訴人己○○遷入林娥戶內，係「寄居」並非「賃居」，且系爭土地早經登記管理人林任川，而非林娥，縱上訴人曾向林娥承租房地，對於祭祀公業亦不生效力。再者，上訴人己○○所遷入寄居之房屋並非系爭房地之所在，因此上訴人己○○主張其有向林娥承租房地，其所承租之房地亦非系爭房地；況上訴人己○○自承其父張兩本於同年十二月間即向林娥購買系爭房地（梅南路三一號），且有賣渡證書二紙可參，則縱使上訴人己○○於四十年四月間曾與林娥就系爭房地訂立租賃契約，然在上訴人己○○之父張兩本向林娥購買系爭房地後，實難想像上訴人己○○與林娥間之租賃關係仍繼續存在。
㈤上訴人己○○等四人取得事實上處分權：
張兩本向林娥買受該屋，復贈與上訴人己○○等四人，則渠等亦因而取得事實上處分權（最高法院六十九年度台上字第一二０四號、八十六年度台上字二二七二號判決意旨參照），是被上訴人本於民法第七百六十七條所有物返還請求權及侵害排除請求權，訴請上訴人己○○、丙○○、丁○○及戊○○將上開房屋拆除，並將土地返還被上訴人，再請求上訴人庚○○、辛○○及甲○○遷出系爭房屋，自屬有據。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴人丙○○、戊○○、視同上訴人甲○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查祭祀公業係同宗子孫為祭祀祖先而設置之祀產，屬於派下全體公同共有。既非由多數人組織之團體，尚難認係民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，固無當事人能力。其「因公同共有祀產涉訟者，應由管理人以自己名義代表派下全體起訴或被訴」（司法院院解字第三三二八號解釋參照）。且按「台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴」，最高法院七十四年台上字第一三五九號亦著有判例可資參照。查本件系爭土地登記所有權人為祭祀公業林攀桂，有土地登記簿謄本可稽，被上訴人林和露為祭祀公業之管理人，其係經祭祀公業派下員於七十一年九月十日推選之管理人，並經呈報主管機關核備在案等情，有嘉義縣政府七二府民禮字第三七八八號函附推選書、七一府民行字第四七五三四號函附六七府民行字第八四五０九號函抄本及派下全員證明書，在卷足憑。又被上訴人起訴時已表明為祭祀公業林攀桂管理人林和露，並由林和露委任訴訟代理人代為訴訟行為，代理人並當庭表示係以管理人代表祭祀公業向上訴人等起訴，參諸前揭司法院解釋及最高法院判例意旨及說明，管理人代表派下全體提起本件訴訟，其起訴之程序自屬合法，而無當事人能力欠缺與否之問題，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：系爭嘉義縣○○鄉○○段○○○號之土地為祭祀公業林攀桂所有，早年遭吳永得及林娥等人占用搭建如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分之房屋，其後吳永得及林娥將所搭建之違章建築物出售予張兩本，張兩本又將系爭房屋贈與給上訴人己○○、丙○○、丁○○及戊○○等四人，目前則由己○○出租予其子庚○○、媳婦辛○○及甲○○占有使用中。又訴外人張兩本縱使曾向林娥購買系爭土地，然依其提出之賣渡證書，出售的標的仍係「派下股份權持分之四分之一」，按祭祀公業之派下權依法不得出售、讓與，縱加以處分，對其他派下員亦不生效力。是上訴人等無權占有系爭土地，被上訴人本於民法第七百六十七條所有物返還請求權之規定，請求上訴人己○○、丙○○、丁○○及戊○○將上開房屋拆除，並將土地返還被上訴人，並請求上訴人庚○○、辛○○及甲○○遷出系爭房屋。
二、上訴人庚○○、辛○○、己○○則以：依土地登記簿謄本所示，被上訴人雖經登記為系爭土地之管理人，然其登記過程顯有瑕疵，該土地應為林攀桂之繼承人所有，且被上訴人及林娥曾向本院聲請變更林攀桂之遺產管理人，業經臺灣嘉義地方法院及本院裁定駁回確定。其所執派下全員證明書，與事實不符，並無確定私權之效力。又據林娥及林和露提出之將祭祀公業林攀桂與林攀貴混而為一之系統表所載，林任川並非祭祀公業林攀桂之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，自非祭祀公業林攀桂之派下員，林和露為林任川之養子，亦非林攀桂之子孫，更非祭祀公業林攀桂之派下員，故由非祭祀公業林攀桂之派下員之林娥及林和露選出之管理人並不能成為祭祀公業林攀桂之管理人，從而林和露以該祭祀公業管理人之身份提起本訴亦非適法。況於民國四十年間上訴人己○○信任林娥係該公業之管理人，乃向其租用房屋及土地，並將戶籍遷入林娥戶內，經營藥房，至同年十二月間上訴人己○○之父張兩本向林娥購買土地及房屋，其後贈與被告己○○等，亦有上訴人已提出之賣渡證書可證。故上訴人己○○之父張兩本向林娥購買土地及房屋縱令對林和露不生效力，但買賣前上訴人己○○向林娥承租房地，仍屬有效存在，且林娥已將其對系爭土地使用之權利讓與張兩本，再轉讓予上訴人等，上訴人等乃有權使用，並非無權占有等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張：系爭土地為祭祀公業林攀桂所有等情，業據提出土地登記簿謄本、手抄謄本為證。上訴人雖辯稱：系爭土地應為林攀桂之繼承人所有云云，惟按，行政院於三十五年十一月二十六日第七六七次院會通過「台灣地籍釐整辦法」，作為光復後釐整台灣地籍之依據。該辦法第四條規定：「在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記濟書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀或他項權利證明書，並編造登記簿。：：。依照第一項規定換發土地權狀之地區，視為已依照土地法辦理土地總登記。」被上訴人之原管理人業已於三十五年間持登記濟證向地政機關繳驗申報，當時係申報為祭祀公業林攀桂管理人林任川，並經審核完成上開辦法規定而編造登記簿並換發權利書狀（書狀號一二七０五），依上開辦法規定已有土地法總登記之效力。故光復後編造登記簿時，即以總登記為登記原因並按申報時之情形登載為「祭祀公業林攀桂管理人林任川」只是舊登記簿將「祭祀公業」四字登載模糊不清，實際上光復後小梅段三五二號建，即已登記為祭祀公業林攀桂管理人林任川，有嘉義縣竹崎地政事務所九十二年八月一日嘉義縣竹崎地政事務所嘉竹地一字第０九二００００四九八號函檢附小梅段三五二號申報書及舊登記簿謄本，梅南段三二五地號謄本附卷可稽。有關系爭土地之權利歸屬，亦經行政法院七十七年度判字第三０九號判決確定所有人為祭祀公業林攀桂，亦有上揭判決影本附於原審卷（第二二二至二二六頁）可憑，故上訴人所辯無足採，被上訴人主張之此部分事實，應堪信為真實。
四、被上訴人復主張：其為祭祀公業林攀桂之管理人等情，上訴人則抗辯其選任不合法，被上訴人起訴，當事人能力顯有欠缺云云。是本件次應審究者厥為：被上訴人是否為祭祀公業林攀桂之管理人，而得代表派下全體提起本件訴訟？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院二十八年度上字第一九二○號判例參照）。
（二）查林任川自系爭土地於明治四十五年受理申請登記時，即登記為系爭土地之管理人，民國三十五年台灣省光復後，辦理土地關係人繳驗憑證申報時系爭土地即係以祭祀公業名義申報，並登記管理人為林任川，有系爭土地歷年手抄謄本可參。又有派下之公業，通常以選任派下擔任管理員為原則（台灣民事習慣調查報告第七三三頁）。故上訴人抗辯林任川未必為派下員云云，在無其他反證可以推認林任川非林攀桂之派下子孫之前，自難信為真實，應認林任川為祭祀公業林攀桂之派下員。
（三）又六十七年間祭祀公業林攀桂計有派下員林娥及被上訴人二人，且經公告期滿無人提出異議等情，有嘉義縣政府九十二年三月十一日府民禮字第０九二００三五七四三號函附嘉義縣政府六七府民行字第八四五０九號函及派下全員證明書、繼承系統表可稽。又祭祀公業林攀桂業經選任被上訴人為管理人，且經嘉義縣政府予以備查等情，則有嘉義縣政府七二府民禮字第三七八八函、推舉書可參。又按祭祀公業土地申報時應檢具之派下全員戶籍謄本，係指自戶籍登記開始實施後至申報時全體派下員之戶籍謄本，祭祀公業土地清理要點第三點定有明文。被上訴人及林娥等派下員係因戶籍登記制度上之缺漏而無法提出林攀桂繼承人之完整戶籍資料，但其等已提出戶籍登記制度施行後之戶籍謄本申請嘉義縣政府核發派下全員證明書，因公告後無人異議，而由嘉義縣政府乃予以核發，復經派下全體選任被上訴人為管理人，其選任之程序自屬合法，上訴人雖抗辯被上訴人並非祭祀公業之管理人云云，並三次要求本院函請嘉義縣政府檢送祭祀公業林攀桂有關案卷，並查明林和露與林娥向嘉義縣政府申請祭祀公業林攀桂派下全員證明書所提出之戶籍資料，祭祀公業林攀桂與林潘貴和以同一，林和露被推舉為管理人是否合法有效？然嘉義縣政府僅檢送祭祀公業林攀桂（貴）前於嘉義縣政府備查之該公業規約及管理人推舉書影本，甚至本院於九十二年九月二十四日下午與其承辦人聯繫有無戶籍資料，亦得與先前所述相同之資料（見嘉義縣政府九十二年九月十日府民禮字地0000000000號函上所批示），然因有上揭之土地登記資料及行政法院之上揭判決，已認定系爭土地為祭祀公業林攀桂所有，管理人先為林任川，嗣為林和露，嘉義縣政府僅將上開資料送本院，並無不合，上訴人雖質疑嘉義縣政府送本院之資料較原審為少，有隱瞞之情，然原審所調取之資料中僅係將林娥申請辦理祭祀公業林攀桂管理人變更，因承辦之律師未明真意，逕向法院聲請指定林攀桂遺產管理人，而向臺灣省政府民政廳等處聲請救濟，及向法院聲請解任遺產管理人，迭遭駁回之各項書據一併檢送，與七十二年所送派下全員證明書及祭祀公業規約及管理人推舉書准予備查乙節無礙，以上揭資料仍不能推翻系爭土地之真正權利人為祭祀公業林攀桂，林和露為管理人，上訴人所辯尚無足取。且縱仍有其他人主張為祭祀公業林攀桂之派下員，而有爭執，亦僅係得以確認派下權存在之訴予以確認之問題，並不影響被上訴人派下員之資格，且不影響上訴人無權佔有之事實（上訴人無權佔有之事實，論述於後）。
（四）又被上訴人與林娥固曾聲請臺灣嘉義地方法院選任「林攀桂」之遺產管理人，而遭臺灣嘉義地方法院指定財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處為管理人，其等復聲請變更遺產管理人，又經臺灣嘉義地方法院及本院駁回。然上開裁定係針對「被繼承人林攀桂」遺產管理人之選任所為之裁定，係因被上訴人與林娥依現有之戶籍資料無法證明其等為林攀桂之合法繼承人，故駁回其聲請。然查，系爭土地登記名義為「祭祀公業林攀桂」所有，而非林攀桂所有，業如上述；而祭祀公業之財產，屬於祭祀公業派下員全體公同共有，與林攀桂個人名義之財產，屬其個人所有不同。則臺灣嘉義地方法院五十九年度繼字第十號裁定，係指定國有財產局為被繼承人林攀桂之管理人，其指定對祭祀公業林攀桂派下員體所公同共有之系爭土地並不生效力，此亦有行政法院七十七年判第字三０九號、臺灣嘉義地方法院六十七年聲字第一號裁定之記載可參。況系爭土地之管理人雖曾記載為「財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處」，惟查上開登記，於前述行政法院判決後，業經地政機關予以撤銷，有系爭土地手抄謄本可參。則「祭祀公業林攀桂」管理人之選任與「被繼承人林攀桂」遺產管理人選任之程序不同，縱被上訴人曾聲請本院選任林攀桂之遺產管理人遭駁回，亦無礙於被上訴人業經祭祀公業林攀桂之派下全員合法選認為公業之管理人。且被上訴人於民國八十八年三月二十五日，執派下全員證明書、祭祀公業規約、管理人推選書、管理人推選備查文件、戶籍謄本等證件，向嘉義縣竹崎地政事務所聲請變更管理人，並經上開地政事務所依法予以登記，有上開地政事務所九二嘉竹地一字第０九二００００五五九號函附相關資料可稽。則被上訴人主張其為祭祀公業林攀桂之管理人等情，自堪信為真實。
（五）末按祭祀公業之管理人為管理公業財產，得為公業財產之保存行為，而所謂保存行為，係指防止財產之損失，或其他維持現狀所必要之一切行為而言，自包括對於無權占有或侵奪祭祀公業所有物者為必要之訴訟行為。再查，被上訴人為祭祀公業林攀桂之管理人，業如上述，是被上訴人以其係祭祀公業林攀桂管理人之身分提起本件訴訟，因屬為保存公業財產所為管理行為，揆諸前揭說明，自屬有據，得以其名義單獨為之。
五、被上訴人又主張系爭土地上，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分房屋，即門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號，未經保存登記之建物，早年為吳永得及林娥所搭建，其後吳永得及林娥分別於民國四十年十二月二十四日及四十年十二月二十五日將所搭建之違章建築物出售予張兩本，張兩本於六十二年五月二十九日，又將系爭房屋贈與給上訴人己○○、丙○○、丁○○及戊○○等四人，故上訴人己○○等四人各據四分之一之事實上處分權，且系爭房屋前半部由上訴人己○○出租予上訴人庚○○、辛○○、甲○○賣水果，系爭房屋目前由庚○○、辛○○、甲○○占用等事實，有庚○○、辛○○之戶籍謄本、上開房屋稅籍資料、上訴人己○○提出之房屋賣渡證書二紙可參，復經原審法院至現埸履勘，並囑託嘉義縣竹崎地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷（見七三至七七頁）可稽，且上訴人對此部分事實，並不爭執，自堪信為真實。
六、另上訴人抗辯民國四十年四月間被告己○○信任林娥係該公業之實際管理人，向其租用系爭房屋及土地，至同年十二月間上訴人己○○之父張兩本向林娥購買土地及房屋，其後贈與被告己○○等四人，林娥為實際上之管理人，其出租系爭房地之行為當然有效，上訴人等並非無權占有云云。經查：
（一）上訴人抗辯曾向林娥承租系爭房地等情，除有戶籍謄本上載上訴人己○○遷入寄居於林娥所住原門牌號碼為梅南路三十二號戶內（後變更為中山路一四三號，復變更為中山路一五一號）外，並無法提出任何與租賃相關之證據加以說明。而系爭房地目前之原門牌號碼為梅南路三十一號（後變為中山路一四一號，復變為中山路一四九號），顯然與上訴人張兩本寄居之房屋並非同一。上訴人己○○空言抗辯其所承租者為梅南路三十二號房屋之一部份及三十一號房屋，居住在三十二號房屋，藥房開設在三十一號房屋云云，實難信為真實。且戶籍遷入他人住址，有多種狀況，或借貸，或單純遷入戶籍，亦難僅憑戶籍遷入即認有承租關係，矧上訴人自承己○○等四人之先父張兩本於同年十二月間即向林娥購買系爭房地（梅南路三一號），且有賣渡證書二紙可參，則縱使上訴人己○○於民國四十年四月間曾與林娥就系爭房地訂立租賃契約，然在上訴人己○○之父親張兩本向林娥購買系爭房地後，實難想像上訴人己○○與林娥間之租賃關係仍繼續存在。是上訴人此部分抗辯，自難憑採。
（二）又上訴人抗辯上訴人己○○等四人之父親張兩本曾向林娥購買系爭土地持分四分之一云云。惟查，系爭土地登記為祭祀公業林攀桂所有，有土地登記簿謄本可稽，祭祀公業之財產係屬全體派下員公同共有，各派下員間並無所謂之應有部分存在，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，故各派下員並無法單獨處分其所占有管理之土地。又「派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力。」（最高法院八十七年台上字第四一號判決參照）。且依上訴人提出之賣渡證書所載林娥出售之標的為「右派下股份權持份四分之一，其中面積一釐零毛陸絲賣渡」，可見張兩本於買受系爭土地時，已明知其所買受者即為派下權持分，揆諸前揭說明，此派下權之處分對其他公同共有人不生效力，張兩本無法取對占有系爭土地之正當權源，是上訴人己○○等四人自亦無占有系爭土地之正當權利。
（三）末查，本件上訴人己○○等四人之房屋，無權占有系爭土地，已如前述，則上訴人辛○○、甲○○縱向上訴人己○○租用系爭建物，亦無使用系爭土地之正當權源。
七、又按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，法有明文，未經保存登記之房屋買受人，因未辦所有權移轉登記而未取其所有權，但得代位行使出賣人之所有權而為法律上或事實上之處分行為，則上訴人己○○等四人雖未取得房屋之所有權，仍難謂其對之無事實上之處分權。矧依一般不動產買賣之觀念，出賣人將標的物交付買受人時，已同意將使用收益權及事實上之處分權隨同交付行為移轉於買受人，而買受人於受領交付後，就買賣標的物為事實上之處分行為，亦不違背出賣人之本意。張兩本買受該屋，，復贈與既經出賣人交付，縱未登記，亦已取得事實上之處分權，張兩本復贈與上訴人己○○等四人，則其等亦因而取得事實上之處分權（最高法院六十九年度台上字第一二０四號判決意旨參照）。是被上訴人本於民法第七百六十七條所有物返還請求權及侵害排除請求權，訴請上訴人己○○、丙○○、丁○○及戊○○將上開房屋拆除，並將土地返還被上訴人，並請求上訴人庚○○、辛○○及甲○○遷出系爭房屋，自屬有據。
八、又上訴人抗辯：上訴人己○○之父張兩本曾向林娥購買房屋，所費不少，而住所遷移、營業轉移至他處，均非短時間所能，被上訴人則長久住在台南市，不會遷居山區之嘉義縣梅山鄉，如取回土地亦不外出賣一途，目前景氣不佳，故取回土地之時間延後並無何影響，因此假設上訴人之抗辯均不能成立，被上訴人得請求上訴人等拆屋還地、遷讓房屋，則請酌定相當之履行期間云云。惟按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文。查本件上訴人既無權占有被上訴人所有系爭土地，被上訴人不得不於九十一年六月十九日向原審法院起訴，兩造各有攻防，纏訟迄今，已近一年半，如待確定勢必經過一定期間，上訴人如不履行，被上訴人聲請強制執行，又須經過一定期間，被上訴人又未向上訴人請求給付相當租金之損害金，是事實上，上訴人對被上訴人係無對價而使用系爭土地，如再拖延，對被上訴人顯屬不公，而上訴人自本件纏訟，心理上亦應有相當之準備，上訴人又未就上述之抗辯，提出具體事證供本院調查審酌，且被上訴人亦未表示同意本院於判決內定相當之履行期間，是上訴人請求本院酌定履行期間，即屬無據。
九、系爭土地上建物為上訴人己○○、丙○○、丁○○及戊○○等四人所有，上訴人庚○○、辛○○、甲○○僅係占有使用，故上訴人庚○○、辛○○、甲○○僅負遷出系爭建物之義務，而上訴人己○○等四人則應於拆除地上建物後，將土地返還被上訴人，是上訴人等人對於本件訴訟之利害關係顯有差異，依民事訴訟法第八十五條第一項但書之規定，原審法院酌量上訴人等人對於本件訴訟之利害關係，命上訴人己○○、丙○○、丁○○及戊○○負擔本件訴訟費用五分之四，上訴人庚○○、辛○○、甲○○等負擔本件訴訟費用五分之一，並無不合。綜上所述，本件被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人依民法第七百六十七條所有物返還請求權及侵害排除請求權，請求上訴人庚○○、辛○○、甲○○應自坐落如原判決附圖所示嘉義縣○○鄉○○段○○○○號，Ａ部分面積四十四點一四平方公尺、Ｂ部分面積二十五點三○平方公尺、Ｃ部分面積三十點一五平方公尺之土地上門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號之建物遷出。上訴人己○○、丙○○、丁○○及戊○○應將右開建物拆除，並將右開土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，宣告假執行及免為假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官 黃 文 生