臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第一六六號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 何 永 福 律師複 代理人 乙 ○ ○被 上訴人 丁 ○○○?
訴訟代理人 林 俊 欽 律師被上訴人 丙 ○ ○右當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十三日臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第八○一號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年一月十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○○應將所有坐落嘉義市○○段三四一之七四號土地（地目：建，面積：八十六平方公尺，以下簡稱系爭土地），所有權應有部分三三九０分之二０七０，及建號嘉義市○○段○○○○號即門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號建物（以下簡稱系爭建物）之所有權，均移轉登記予上訴人。被上訴人丙○○應將上開同地段地號之土地所有權應有部分三三九０分之一三二０，移轉登記予上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠會算商議與契約成立並不衝突：
原審法院以被上訴人丁○○○及證人周永明二人間尚須經過一個月時間會算商議，談判協商為由，而率認上訴人與被上訴人丁○○○間契約不成立，顯有違誤，蓋同意移轉系爭土地及建物之契約成立，與尚須經過會算、商議並不衝突矛盾，質言之，必有同意移轉系爭不動產之約定後，始有進行會算商議之必要，此乃經驗法則易明之理。換言之，如兩造不同意移轉系爭不動產，即無必要進行會算商義，此亦易明之理，至於商議會算未果，乃係另一事實問題，甚至係因被上訴人丁○○○拒絕會算或會算不成，上訴人始有提起本件訴訟之必要，實不影響兩造同意移轉不動產之契約成立，更不得因會算商議不成立，即遽論兩造同意移轉系爭不動產之契約亦不成立。原審判決認事用法，應有可議。
㈡被上訴人丁○○○於偵查庭中回答沒有意見，堪認已成立契約：
原審法院又認：嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四八三０號詐欺案件民國（下同）九十一年二月二十一日偵訊筆錄中，被上訴人丁○○○回答沒有意見，究係針對被上訴人先前所陳稱該語詞，抑或係針對檢察官訊問對本詐欺刑案有何意見，實難謂為無疑（判決書第十一頁倒數第九行以下）。原審是項見解亦不可採，詳述其不可採之理由如左：
⑴被上訴人丁○○○答稱「沒有意見」一語，當然係針對上訴人先前所陳稱之該語
句回答「沒有意見」，即表示同意之用語，根本不可能係針對檢察官訊問對詐欺刑案有何意見所為之回答，若針對檢察官訊問對詐欺刑案有何意見時而回答：「沒有意見」，則被上訴人丁○○○豈非自認其詐欺罪責？被上訴人丁○○○絕不可能庸愚至此，由此即足以反證原審判決之見解尚有未洽。
⑵由上訴人於九十年十二月二十一日當天偵訊中所答稱：「我願意先借給被告周永
明一百一十萬元給付給丁○○○，以解決本件糾紛。」等語，即足以證明上訴人已明確表示同意周永明與被上訴人丁○○○二人間所約定成立之會算及移轉系爭不動產契約，故周永明與被上訴人丁○○○成立之契約效力，當然及於上訴人甚明。原審法院於上開判決理由中認為該契約之效力不及於上訴人，或認被上訴人丁○○○之意思表示僅居要約性質，上訴人未立即承諾即失其效力等見解，即與事實不符而不可採。
㈢對「沒有意見」語句之解釋，原審法院在其他民事判決中曾為「同意」之認定：
原審法院又認「沒有（意見）」該語句，依一般詞句用語之文義及通常使用方法來解釋，應尚難逕與「同意」劃為同義。而就被上訴人丁○○○答稱「沒有意見」之語意，在本案為前揭不利於上訴人之模糊解釋。惟原審法院在其他民事案件中就「沒有意見」一語，竟與本案為完全相反之認定，認為沒有意見即「同意」之意思表示（臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第一八九號給付借款事件判決書第四頁倒數第二行以下），原審法院就同一語詞「沒有意見」，於不同之案件中，竟為完全不同之認定解釋，確有不當。
㈣上訴人於偵查中提示存證信函，係因顧及時效消滅之緣故：
地檢署九十一年二月二十一日偵訊時，於被上訴人丁○○○向檢察官表示（於會算後移轉系爭不動產）沒有意見後，上訴人又庭呈存證信函請求被上訴人丁○○○給付新台幣（下同）七百二十萬元之舉動，實因上訴人對被上訴人二人與周永明共同偽造文書及詐欺行為所造成之侵權行為損害賠償請求權，已快屆滿兩年而罹於時效消滅，因被上訴人丁○○○拒絕收受該存證信函之通知，上訴人為免時效消滅，乃利用開庭申之空檔時刻提示該存證信函，以作為催告之通知，以延長半年之時效期間，此乃另一法律關係之請求權，與本件之法律關係無涉，斷不能以上訴人提示存證信函之行為，即率認被上訴人未同意移轉系爭土地。
㈤被上訴人是否在偵查筆錄中簽名，並非自身所能決定：
被上訴人有無必要在偵查筆錄中之某行筆錄下簽名，完全出於檢察官之主動指示，告訴人或被告通常毫無置喙要求之餘地，且被上訴人丁○○○既於九十年十二月二十一日明確表示：「只要周永明願將系爭房地金額還清，願將房地所有權交給甲○○」之筆錄下簽名，即足以認定被上訴人丁○○○同意會算後移轉登記系爭不動產予上訴人甚明，故於嗣後偵查庭中，被上訴人丁○○○再答稱「沒有意見」時，檢察官即認為無須再要求某簽名，亦符情理。原審法院既已認定被上訴人丁○○○於之前明確之筆錄上簽名，則被上訴人丁○○○已同意移轉登記系爭不動產之事實，即已明確，應已堪認定，原審法院卻以嗣後被上訴人丁○○○未在「沒有意見」之該行筆錄上簽名為由，而認定被上訴人丁○○○未同意移轉登記系爭土地，原審判決就同一事實之認定，顯然寬嚴不一，前後矛盾而不足採甚明。
㈥原審不採信證人周永明之證言，不合情理：
證人周永明與被上訴人二人係合建之雙方當事人，而證人周永明與上訴人之關係，僅係單純之房地不動產出賣人與買受人而已，是知證人周永明與被上訴人二人之合作時間與利害關係均遠較與上訴人長遠重大，原審法院卻反而認定證人周永明與上訴人有重大之利害關係，其證言不可採，原審法院之衡情論理顯有重大違誤。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提臺灣嘉義地方法院民事判決書影本（九十二年度訴字第一八九號）為證，另聲請傳訊證人黃文力（刑事案件中之告訴代理人）。
乙、被上訴人丁○○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人無法詳述和解成立之人事時及具體內容：
上訴人一再主張兩造已經成立和解契約，被上訴人自應依和解契約將系爭房屋、土地一併移轉登記予伊云云。惟：①上訴人所謂之和解契約究竟何時成立？（是九十年十二月二十一日成立？或九十一年二月二十一日成立？或根本從未成立和解契約？）②上訴人所謂之和解契約究竟存在於哪些當事人之間？（Ａ存在於周永明與丁○○○之間？或Ｂ存在於周永明與丁○○○及丙○○之間？或Ｃ存在於甲○○與丁○○○之間？或Ｄ存在於甲○○與與丁○○○及丙○○之間？）③上訴人所謂之和解契約其具體內容又為何？對於以上各項疑義，上訴人之說詞前後自相矛盾，更無法自圓其說。
㈡所謂和解契約成立之時點不明：
⑴若謂和解契約早在九十年十二月二十一日之偵查庭即成立，何以上訴人之刑事告
訴代理人黃文力律師卻又在其九十一年一月八日之聲請狀中表明：「退庭後（註：即九十年十二月二十一日），代理人、告訴人、被告周永明、丁○○○一同商議，因丁○○○堅稱周永明已給付土地款部分須扣除其尚欠她其餘各戶之款項後，再來會算本件告訴人土地部分款項，明顯與丁○○○當庭向 鈞長承諾就告訴人部分會算者不同，因周永明與丁○○○無交集，致告訴代理人無法從旁協助」等語。細繹前開語詞，顯然在九十年十二月二十一日之偵查庭中並無具體之和解內容，僅係相關當事人之間，就「同意會算」乙節成立共識，至於事後能不能達成會算？及其會算結果如何？自係取決當事人間日後之會算行為而定。若相關當事人不願協同會算，或雖有會算但無法達成會算結果，自無所謂和解契約。故原判決認定：若已有具體和解內容存在，何須會算？既有會算即表示雙方仍在協商，既然尚處協商階段，自無和解可言之見解並無不當。從而當日之偵查庭並無所謂和解契約存在。
⑵若謂和解契約是在九十一年二月二十一日之偵查庭成立，則相關當事人之紛爭已
然解決殆盡，相互之間從此不再存有任何形式之請求權，如此始符合和解契約之真諦，何以上訴人之刑事告訴代理人黃文力律師卻又在當庭提出乙份存證信函（為被上訴人所拒收）主張依侵權行為要求被上訴人賠償上訴人七百三十餘萬元？殊難想像處在融洽之和解氛圍中，竟能同時存在尖銳、對立之他項請求？顯然當庭之中仍無和解交集。
⑶上訴人辯稱會算商議與和解成立並不衝突云云，其辯詞難以理解。蓋因本件糾紛
之癥結，不就是在於「上訴人甲○○（或周永明）究竟應再給付被上訴人二人多少金額」？而「給付多少金額」不就是應取決於「會算是否成立」？如果雙方連會算結果都無法達成一致，自無從決定甲○○或周永明應再給付被上訴人多少金額，且被上訴人在未有會算結果之下，焉有可能會同意移轉系爭房屋、土地之產權給甲○○？此為自明之理。上訴人竟將「同意移轉系爭不動產之約定」及「會算成立與否」強行分割為二，且謂兩者互不相礙，令人無法苟同。退而言之，如果仍然強詞曰兩造「同意移轉系爭土地及建物之契約成立」，充其量該契約之性質亦應是屬於附有以「兩造會算成立」為停止條件之契約，若會算不成立，該停止條件尚未成就，則該契約自屬尚未發生效力（民法第九十九條第一項參照）。
㈢所謂和解契約相對人為何人亦不明確：
⑴另一被上訴人丙○○長年居住美國，就系爭土地「合建」一事縱然曾授權被上訴
人丁○○○處理，惟從未授權丁○○○將其土地之應有部分一併加以「處分」予周永明或甲○○，先予敘明。
⑵被上訴人丙○○自始至終未曾在嘉義地檢署九十年度偵字第四八三０號詐欺乙案
中出庭表示意見過，其不僅未委任或授權被上訴人丁○○○與上訴人就其在系爭土地之應有部分談判或成立任何契約，被上訴人蔡芳枝或更未曾有隻字片語，表示其為丙○○之代理人，兩人之間自無民法第一百六十九條表見代理之問題，故丙○○無從因為被上訴人丁○○○之關係而與上訴人成立任何契約，上訴人若主張被上訴人丁○○○獲有丙○○之授權或符合表見代理情形，對此自應先負舉證責任。
⑶再退一步而言，縱認被上訴人丁○○○與上訴人存在所謂契約關係，則依最高法
院十八年上字第六七六號判例、八十六年台上字第一四九八號判決所示．其效力亦不及丙○○，更遑論兩造根本尚未成立契約關係。
⑷觀諸相關當事人在九十年十二月二十一日偵查庭中之法庭活動，當時證人周永明
表明：我請丁○○○將房子過戶給上訴人，我願將積欠的錢給被上訴人丁○○○等語。被上訴人丁○○○則表示：只要周永明願將系爭房地金額還清，願將房地所有權交給甲○○等語。嚴格而言，不僅無從解讀為兩造業已成立買賣契約，且上開筆錄對話之人是周永明及丁○○○兩人，上訴人甲○○毫無任何表示，故縱認有契約存在，其當事人應係周永明及被上訴人丁○○○，絕非上訴人與被上訴人丁○○○。
㈣被上訴人丁○○○於偵查庭中回答沒有意見乙節，應探求其真意為何：
九十一年二月二十一日偵查庭中被上訴人丁○○○對檢察官詢以「有何意見？」，固表示「沒有」乙語，惟所謂「沒有」乙語，其所針對之提問為何？又其真正意涵為何？應該探求表意人表示當時之真意，實不宜從簡單粗糙之筆錄記載即遽謂兩造業已成立契約關係，蓋從原檢察官之角度而言，其有可能是要求被上訴人對於上訴人所言：我願意先借給被告周永明一百一十萬元給付給丁○○○，以解決本件糾紛等語加以表示意見，但也有可能是訊問被上訴人對於本案有無意見，再者，縱原檢察官所詢問者是前者，但被上訴人亦有可能誤以為檢察所問者是後者（即對本案有無意見），固答以「沒有」。更何況在吾人語意上，所謂「沒有（意見）」乙語，究不能與「同意」乙語等同視之，且參諸被上訴人於九十一年三月二十六日向檢察官具狀表明「被告已因周永明而損失土地價款在先，如今系爭房、地上之貸款及利息高達二百餘萬元，若接受 鈞長勸諭以前開條件與甲○○和解，必更將損失不貲，為此陳報 鈞長，實難以接受新台幣一百一十萬元即和解本案。」等語，益證兩造在該庭期中仍未達成一致協議。
㈤上訴人在本院審理所提出之證據不可採信：
黃文力律師為本案一審之訴訟代理人，其與本案利害關係之程度更不下於證人周永明。其與證人周永明二人之證詞均有偏頗上訴人之慮，自毋庸贅詞，如今雖易其角色為證人，但仍無法盡釋其與本案之利害關係。另上訴人雖舉證原審法院在其他民事判決中對於「沒有意見」乙語，有前後見解矛盾之處，惟兩案之間究竟係此是彼非？或此非彼是？或均是均非？孰能論定，且亦與本案無關。
丙、被上訴人丙○○方面：被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丁、本院依職權向臺灣嘉義地方法院檢察署調閱該署九十年度偵字第四八三０號偵查卷宗。
理 由
一、本件被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊因證人周永明及被上訴人丁○○○涉犯詐欺罪嫌，向臺灣嘉義地方法院檢察署提出告訴，案列該署九十年度偵字第四八三０號，嗣被上訴人丁○○○於該署偵訊時承諾只要上訴人給付一百一十萬元，其即會將系爭建物及土地移轉過戶予上訴人，顯見，兩造就系爭土地及建物之移轉，業已達成合意無訛。
又被上訴人丙○○就系爭土地其應有部分之出賣既有概括授權被上訴人丁○○○，故兩造於地檢署成立之契約，其效力自及於被上訴人丙○○，爰依兩造之契約關係而為移轉房屋及土地所有權之請求等語。
三、被上訴人丁○○○則以：兩造於嘉義地檢署並無成立契約，當時僅言明雙方應進行會算，但會算結果無法達成和解共識，上訴人對於和解契約之對象、時間、內容均無法交代清楚，所言自不足採信，且退一步言，縱然被上訴人丁○○○與上訴人成立和解，但被上訴人丙○○並無授權被上訴人丁○○○締結該契約，其和解效力亦不及於被上訴人丙○○等語，資為辯解。
四、上訴人主張：伊因證人周永明及被上訴人丁○○○涉犯詐欺罪嫌，向臺灣嘉義地方法院檢察署提出告訴，案列該署九十年度偵字第四八三０號，嗣被上訴人丁○○○於該署偵訊時承諾只要上訴人給付一百一十萬元，其即會將系爭建物及土地移轉過戶予上訴人，兩造就系爭土地及建物之移轉，業已達成合意。又被上訴人丙○○就系爭土地其應有部分之出賣既有概括授權被上訴人丁○○○，故兩造於地檢署成立之契約，其效力自及於被上訴人丙○○等情，固據提出買賣契約書、收據、契稅繳款書、土地及建物登記簿謄本、同意書、土地使用同意書附於原審卷（見第十三至三十四頁、第一三九頁）為證，惟為被上訴人丁○○○所否認，並以前揭情詞置辯，則本院應審究者厥為（一）上訴人與被上訴人丁○○○間是否已就系爭土地及建物成立移轉所有權之合意？（二）上揭合意效力是否及於被上訴人丙○○？查：
（一）上訴人於八十八年二月二十二日向周永明及嘉欣建設股份有限公司（以下簡稱嘉欣公司）公司購買系爭土地及建物，總價金六百五十萬元，並於訂約時給付三百一十萬元，嗣於八十八年五月十四日復給付二百萬元，同年七月三十日再給付一百萬元，嗣嘉欣公司因無力繼續興建上訴人所購買之系爭建物及裝設屋內設備，周永明向上訴人稱得由上訴人接續完成，因其實際上未再續建，故剩餘房屋之尾款亦不再向上訴人請求。上訴人即雇工及購買材料完成建造系爭建物，計支出一百一十萬五千零四元。而有關系爭建物之建案係由地主與建商合建，地主為被上訴人丁○○○與丙○○，建商為嘉欣公司。而被上訴人二人就系爭土地之應有部分為：被上訴人丁○○○為三三九０分之二０七０，被上訴人丙○○為三三九０分之一三二０。然系爭建物於八十九年四月五日以八九嘉地總字第二００號第一次登記為被上訴人丁○○○所有等情，為上訴人及被上訴人丁○○○所不爭執，並有買賣契約書、嘉義市政府工務局建造執照（嘉市工局建執字第六四０號）、土地、建物登記謄本、嘉義市地政事務所九十一年九月十九日九十一嘉地一字第一○四八九號函附異動索引各乙紙，收據、估價單各八紙，及國登金屬有限公司請款明細表乙紙在卷足憑，堪信為真實。是與上訴人有買賣契約關係者為周永明及嘉欣公司，而有合建關係者為丁○○○、丙○○與嘉欣公司。
（二）按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。上訴人主張兩造曾成立移轉系爭房地所有權契約，被上訴人自應依該契約將系爭房地所有權移轉與上訴人云云。惟查，上訴人所指之契約究成立於何時？係九十年十二月二十一日、或九十一年二月二十一日，抑或根本未成立？契約係存在於何人之間？契約之具體內容為何？上訴人似未能具體說明。
１、契約若成立於九十年十二月二十一日之偵查庭中，然證人即上訴人之告訴代理人黃文力律師於本院到庭證稱：我在地檢署我是告訴人代理人，在偵查中是檢察官主動協調的，檢察官在第一次偵查中跟丁○○○講就系爭這一棟房地來會算，只是第一次沒有談到價錢，檢察官就叫我們自己去會算，但是丁○○○在私下會算時反悔，因為周永明欠他很多錢，他希望全部會算，周永明也沒有錢還他，就沒有辦法談下去，因為有牽扯到侵權行為損害賠償請求權時效的問題，我聲請開庭，這一次開庭時檢察官就說不是已經講好了就這一棟會算，他本來堅持要會算後來經過檢察官協調他同意就這一棟會算，周永明算出就這一棟他尚欠被上訴人一百一十萬元，丁○○○也表示是的，所以筆錄一開始就記明上訴人願意先借給周永明一百一十萬元，以解決這件糾紛，而丁○○○也同意，先點頭，但是檢察官表示點頭無法錄音，他就說好，在法庭上我都有參與，但私底下協調我沒有參與，因為聲請開庭時，我就有陳明請求權將屆的問題，而且也怕被上訴人再次反悔，所以先將預備好的存證信函當庭交給他，可是第二次開庭完她又反悔了，我又於九十一年三月二十五日寫了陳報狀。（你認為兩造有成立和解在何時？）我認為兩個都有關係，價錢確立是在第二次，因此應該是第二次達成協議等語明確。參諸被上訴人丁○○○於當日所陳「只要周永明願將系爭房地金額還清，願將房地所有權交給甲○○」等語。其固表示願將房地所有權移轉予上訴人，然其意思表示之對象為證人周永明，並非針對上訴人，益見，上訴人與被上訴人丁○○○於當日是否有締結契約，實難謂為無疑。又退步言之，縱認被上訴人丁○○○當日該語句或有向上訴人為要約之意味，惟按對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力，民法第一百五十六條定有明文，惟經本院遍查當日偵訊筆錄，上訴人並無向被上訴人丁○○○為立時承諾之情，足徵，上訴人與被上訴人丁○○○，應無成立契約，且被上訴人丁○○○該語句，縱可認係要約，亦因上訴人未為立時承諾，亦已失其拘束力。再者，同日偵訊時檢察官復訊問證人周永明及被上訴人丁○○○二人，「需要多久的時間去談判？」，其二人回答：「一個多月的時間。」亦有前開偵訊筆錄乙紙在卷足憑，足見，該時被上訴人丁○○○及證人周永明確尚未成立契約，否則，何須再一個月時間談判協商？是縱認被上訴人丁○○○及證人周永明所為意思表示有寄寓利益第三人契約之情，惟因其二人間之契約尚未成立，上訴人自不得執此向被上訴人丁○○○請求。不寧惟是，上訴人於九十一年一月八日提交予臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官之刑事聲請狀中亦載明：「退庭後，代理人、告訴人、被上訴人周永明、丁○○○一同商議，因丁○○○堅稱周永明已給付土地款部分須扣除其尚欠其餘各戶之款項後，再來會算本件告訴人（按即指上訴人）土地部分款項，明顯與丁○○○當庭向鈞長承諾就告訴人部分會算者不同，因周永明與丁○○○無交集，致告訴代理人無法從旁協助」等語，足徵，九十年十二月二十一日上訴人、被上訴人丁○○○及證人周永明間應確尚未成立契約，否則又何須再一同商議？一同會算？又為何會因會算金額不同，致證人周永明與被上訴人丁○○○間無何交集，使上訴人之訴訟代理人無法從旁協助？
２、證人黃文立律師於本院同一庭期繼續證稱：（九十一年二月二十一日既達成和解，丁○○○又反悔，而你〈黃文立律師〉寫了陳報狀要求開庭，而也開庭了，檢察官怎麼說？）本件要談和解，都是檢察官在協調，檢察官問丁○○○為什麼又反悔，丁○○○就說被周永明害得很淒慘，一邊哭泣，檢察官無可奈何，檢察官表明這是刑事案件他也沒有辦法等語甚明。又證人黃文立律師於臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四八三０號偵查卷九十一年三月二十五日再次遞狀陳明檢察官曰：「上次庭期，蔡楊方枝與周永明就系爭土地款會算結果周永明尚須給付丁○○○壹佰壹十萬圓整，被告周永明、丁○○○與告訴人並已達成共識，由告訴人借款一百一十萬元予周永明，再由周永明交付丁○○○，被告丁○○○願將系爭房地移轉交付與告訴人，並辦妥移轉登記。二、鈞長當庭給予一個月時間辦理，並命告訴代理人屆期陳報處理情形，按告訴代理人答應要借的款項早已備妥，惟被告丁○○○卻無法配合辦理移轉登記手續，致使告訴人仍無法取得系爭房地的所有權‧‧‧。」（見該卷第六十六至六十八頁）檢察官收到聲請狀後於九十一年五月二十二日開庭，於該次開庭之筆錄即無再記載有關系爭房地協調事宜（見該卷第八十九頁），嗣後之開庭亦無，則如九十一年二月二十一日當庭達成和解，檢察官何以未將契約之當事人應為之義務詳細內容再予詳述？僅係於告訴人表明：「我願意先借給被告周永明一百一十萬元給付給丁○○○，以解決本件糾紛。」後，詢問被告周永明、丁○○○有何意見？顯見契約之當事人為周永明、丁○○○，即應付款者為周永明，應交付房地者為丁○○○，上訴人僅係借款與周永明之人，而周永明必將該款給付與丁○○○，丁○○○方將系爭房地交付與周某指定之人，有第三者要借錢與周永明，使周永明能付清系爭土地欠款，周永明、丁○○○又有何意見？故其二人於檢察官訊問時即會表示「沒有意見」。質諸證人周永明於臺灣嘉義地方法院檢察署九十年十二月二十一日偵訊時陳稱，「我請丁○○○將房子過戶給上訴人，我願將積欠的錢給被上訴人丁○○○」等語。另被上訴人丁○○○於同日偵訊時則陳稱，「只要周永明願將系爭房地金額還清，願將房地所有權交給甲○○」等語，有臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四八三○號詐欺案件九十年十二月二十一日偵訊筆錄乙紙在原審卷足參，是應給付價款及移轉房地所有權之人為證人周永明及被上訴人丁○○○，並非上訴人，檢察官亦認契約當事人既未能達成和解，故此後未再針對此點訊問。且觀諸同日之偵訊筆錄，上訴人於同日有庭呈乙紙存證信函，請求被上訴人丁○○○給付七百二十萬元，並有嘉義郵局第二八六號存證信函乙紙在卷足參。足見，苟上訴人與被上訴人丁○○○於九十一年二月二十一日當日該時業已和解成立契約，被上訴人丁○○○並同意將系爭土地及建物移轉登記予上訴人，則上訴人又豈會於當日隨又向被上訴人丁○○○提出乙紙存證信函，並表明要向被上訴人丁○○○求償七百二十萬元？是參諸擬處理之事物本身及相關情境觀之，被上訴人丁○○○於九十一年二月二十一日偵訊時答稱「沒有（意見）」該語句，應難認有同意與上訴人成立和解契約之情。況前後參照九十年十二月二十一日及九十一年二月二十一日該二日之偵訊筆錄所載，被上訴人丁○○○於九十年十二月二十一日偵訊時表示，「只要周永明願將系爭房地金額還清，願將房地所有權交給甲○○」該語時，隨於該語句下簽名。然反觀九十一年二月二十一日之偵訊筆錄，被上訴人丁○○○陳稱「沒有（意見）」該語時，並未緊接於該語句下簽名。足證，被上訴人丁○○○苟確有同意之情，則被上訴人丁○○○為何未如同前次偵訊時一般，於其答稱之語句下簽名？又上訴人為何未請求檢察官命被上訴人丁○○○於「沒有（意見）」該語句下簽名，以杜爭議？
３、上訴人再主張：會算商議與和解成立並不衝突云云，然查本件糾紛之癥結，即係於「周永明究竟應再給付被上訴人二人多少金額」，被上訴人始願將系爭房地返還於周永明，從而系爭房地之買受人即上訴人始能取得系爭房地之所有權？而周永明究竟積欠被上訴人二人多少金額取決於「會算」及「會算是否成立」？如果雙方連會算結果都無法達成一致，自無從決定周永明應再給付被上訴人多少金額，且被上訴人在未有會算結果之下，焉有可能會同意移轉系爭房屋、土地之產權給甲○○？是在金額未確定之下，和解方案無從訂立，和解契約如何成立？是上訴人此部分之主張並不可採。
４、被上訴人丙○○自始至終未曾在嘉義地檢署九十年度偵字第四八三０號詐欺乙案中出庭表示意見過，其不僅未委任或授權被上訴人丁○○○與上訴人就其在系爭土地之應有部分談判或成立任何契約，被上訴人蔡芳枝更未曾有隻字片語，表示其為丙○○之代理人，兩人之間自無民法第一百六十九條表見代理之問題，證人黃文立律師雖於本院證述：「（丙○○從頭到尾都沒有到庭，丁○○○有沒有表示他就丙○○部分有代理權？）丁○○○沒有明確表示代理權，在會算時他把丙○○的部分一起算下去。」等語，然既因周永明積欠被上訴人債務，致上訴人無法取得系爭房地所有權，為圖解決糾紛，，丁○○○必須將債務金額會算後，將和解方案告知丙○○，使其瞭解後，再圖後續之動作，或授權？或趕回臺灣親自處理？此可從本件訴訟中，亦從未委任丁○○○或同一訴訟代理人，可知其另有想法？是依證人證言，尚無從認定丁○○○有權代理丙○○處理系爭房地成立本件系爭和解契約之情形。則縱任丁○○○與上訴人有成立和解契約關係，其效力並不及於被上訴人丙○○。
（三）綜上所述，上訴人與被上訴人丁○○○間並未就系爭土地及建物成立移轉所有權之合意。縱認有上揭合意存在，該合意效力亦不及於被上訴人丙○○。
（四）至證人周永明於原審法院九十一年十二月二十三日審理時固結證稱：「土地款我總共是給被告（被上訴人）丁○○○兩百八十萬元，我是把原告（上訴人）甲○○付的房屋款交給被告丁○○○，當初我有跟被告丁○○○講說錢是原告給我的，是要付原告所買這間房子的土地款，當初在地檢署的時候，被告確實有同意，只要再給他一百一十萬元，就把原告甲○○所購買房屋的土地與房屋移轉給原告，被告丁○○○也有同意並且簽名。」等語。惟查，於臺灣嘉義地方法院檢察署九十年十二月二十一日偵訊時，上訴人並未為何意思表示，已如前述，又九十一年二月二十一日偵訊時，被上訴人丁○○○亦僅係針對上訴人願借錢與周永明乙節表示「沒有（意見）」，並未直接表明同意成立系爭和解契約。且被上訴人丁○○○係於九十一年二月二十一日偵訊完畢後在偵訊筆錄尾端受訊問人欄簽名，並未於答稱「沒有（意見）」該語句下簽名，有臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四八三○號詐欺案件九十一年二月二十一日偵訊筆錄乙紙在卷足參，足見，證人周永明所證與事實難謂無間，自難遽加信憑。且本件訴訟於證人周永明方面復難謂無重大利害關係可言（蓋本件上訴人若獲勝訴判決確定，上訴人對證人周永明或即不再求償），故證人周永明之證詞難認無偏頗之虞，自難為上訴人有利之認定。而依證人黃文立律師之證詞亦無從為上訴人有利之認定，已如前述，是兩造間並未成立任何和解契約，允無疑義。
五、綜上所述，本件上訴人主張兩造就系爭房地曾成立和解契約，被上訴人願將系爭房地移轉登記與上訴人，為不足採，被上訴人丁○○○之抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於兩造間成立之和解契約之法律關係，請求被上訴人丁○○○應將所有坐落嘉義市○○段三四一之七四號土地（地目：建，面積：八十六平方公尺），所有權應有部分三三九０分之二０七０，及建號嘉義市○○段○○○○號即門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號建物之所有權，均移轉登記予上訴人。被上訴人丙○○應將上開同地段地號之土地所有權應有部分三三九０分之一三二０，移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日
法院書記官 吳 銘 添