臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第一八八號 Ｊ
上 訴 人 丙○ ○ ○訴訟代理人 黃 厚 誠 律師
送達代收人 甲被 上 訴人 乙○ ○ ○訴訟代理人 凃 禎 和 律師被 上 訴人 辛 ○ ○訴訟代理人 吳 健 安 律師被 上 訴人 己 ○ ○ 住台北縣板橋市○○路○○○巷○弄廿五號
戊 ○ ○ 住
丁 ○ ○ 住
壬 ○ ○ 住
癸 ○ ○ 住右五人共同訴訟代理人 黃 榮 坤 律師被 上 訴人 庚 ○ ○ 住台北縣板橋市○○路○○○巷廿八弄一號右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第一八六五號）提起上訴，並為訴之追加，本院於九十二年十月七日言詞辯論終結，玆判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、壬○○及癸○○等七人，應依其應有部分比例將共有坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地所有權移轉應有部分十萬分之一一二八一（折合面積０．０三二五一四公頃）予被上訴人乙○○○。㈢被上訴人乙○○○於前項土地所有權應有部分登記完畢後，應移轉該土地所有權應有部分十萬分之八一六四（折合面積０．０二三五三一公頃）予上訴人。
貳、備位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人辛○○應將其所有坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地所有權移轉應有部分十萬分之一一二八一（折合面積０．０三二五一四公頃）予被上訴人乙○○○。㈢被上訴人乙○○○於前項土地所有權應有部分登記完畢後，移轉該土地所有權應有部分十萬分之八一六四（折合面積０．０二三五三一公頃）予上訴人。
參、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、先位部分：
（一）上訴人原請求移轉登記系爭土地之特定部分，茲減縮聲明僅移轉登記應有部分。
（二）按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。共有土地處分、變更應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。土地法第三十四條之一定有明文。此不僅於物權處分有所適用，於債權買賣契約亦需如此解釋，方得與物權之變動相契合。被上訴人乙○○○與辛○○等八名於民國七十六年一月五日所為之土地買賣合約書第四條「價款交付方法」第四期約定「（尾款）俟待變更為住宅區，得辦理產權移轉登記手續，證件備全同日結算清楚」。顯然當事人之真意，係指系爭土地得為移轉登記時，出賣人即可請求第四期之尾款，亦即系爭土地得辦理所有權移轉登記時，買受人即得請求移轉登記並應交付尾款。此對造書寫此份合約書之代書郭博明於原審九十二年三月十三日所證述「．．．當時捐地的時候地主們都想，很快就會變成住宅區，所以契約內容寫變成住宅區才移轉。」顯見該時係認得移轉登記時乃為系爭土地可能變更為住宅區時，方書寫變更為住宅區，然真意其實係得辦理產權移轉登記。且此約定乃係對「價款交付方法」之約定，並非對買受人請求移轉登記權利之限制。故系爭土地現已因法令變更可移轉登記，買受人即可請求移轉登記，被上訴人乙○○○亦無異見。
（三）被上訴人辛○○確有得其餘出賣人之授權代理。按「共有物之處分﹐固應得共有人全體之同意﹐而共有人之一人﹐已經其他共有人授權與處分共有物之代理權者﹐則由其中一人以共有人全體之名義所為處分﹐不能謂無效﹐此項代理權授與之意思表示﹐不以明示為限﹐如依表意人之舉動或其他情事足以間接推定其授權之意思者﹐即發生代理權授與之效力。」（最高法院三十二年上字第五一八八號判例），查系爭土地共有人即被上訴人庚○○等人均知七十三年十一月三十日之協議，倘辛○○代理所出售與乙○○○土地之買賣合約渠均不知，焉有土地已由上訴人佔有使用已達十多年之久﹐未對辛○○提出偽造文書之追訴﹐亦從未向上訴人主張。從此項事實足以推定辛○○之代理確有得其授權；退言之，至少亦為表見代理，應負授權人之責任。
（四）系爭二買賣契約均約定得為移轉登記時再為移轉登記，雖該時為農業用地，然依民法第二百四十六條第一項但書之規定，契約仍為有效。況土地法第三十條所規定私有農地所有權移轉之限制已於八十九年一月二十六日修法刪除﹐乙○○○仍怠於對辛○○等請求所有權之移轉﹐上訴人為保全債權﹐故主張代位乃屬合法。更且系爭土地乃編定為○○○鎮○○道特定區」﹐應非農業用地﹐早不受法令之限制，故已得為移轉登記，上訴人當得主張（併代位主張）履行契約移轉登記。
（五）上訴人與被上訴人乙○○○八十年七月十三日之買賣契約乃源於被上訴人乙○○○與被上訴人辛○○等人間七十六年一月五日之買賣契約，而七十六年一月五日之買賣契約又係源於七十三年十一月卅日被上訴人辛○○等人與陳榮三等共廿二人間之協議書。而該協議書除約定將土地一部分捐贈予果菜公司及各共有人各自取得之Ａ至Ｍ土地外，另約定Ｎ、Ｏ位置土地，決定「事先」共同處分，將出賣價金作為有關需要之一切開支。而本件系爭土地即位於Ｏ部分處，關於此點兩造均無爭議。而捐贈已履行，各協議人亦各自取得占有分配之部分，而本件土地之買賣即係履行該協議書第四條之約定。就Ｏ部分位置之本件系爭土地台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地，共有人於七十三年十一月卅日協議時計有辛○○、許炳集、己○○、庚○○（以上應有部分各五分之一，許炳集於七十六年四月十五日將其應有部分移轉登記予辛○○）及壬○○、癸○○、丁○○、戊○○（以上應有部分各二十分之一）等人。再就該協議書之簽名，系爭土地之共有人辛○○（應有部分五分之一）及癸○○（應有部分二十分之一）為其本人所簽署；另丁○○（應有部分二十分之一）之訴訟代理人亦承認該協議，此由其於原審九十年十一月廿二日言詞辯論程序時稱「這筆土地我們捐獻一半給公所蓋果菜市場」可稽（見該筆錄第４頁）；庚○○（應有部分五分之一）亦表同此意（見該筆錄第三、四頁）；而許炳（應有部分五分之一）不僅於事後已將其應有部分移轉予辛○○，依民法第一百十八條之意旨，辛○○已得處分，且又與庚○○共同委託賴鴻鳴律師發函表示「本人」等於七十六年間出賣系爭土地，顯亦明白表示其願履行七十三年十一月卅日之協議。是勿論其他共有人有無合意該七十三年十一月卅日協議書（事實上均有，否則不可能放任履行協議內容並交付上訴人占用），就此辛○○（應有部分五分之一）、癸○○（應有部分二十分之一）、丁○○（應有部分二十分之一）、庚○○（應有部分五分之一）及許炳集（應有部分五分之一），合計應有部分為六０分之四二已逾三分之二，依土地法第三十四條之一，已得就系爭土地處分、買賣，勿庸得其他共有人之同意，是該七十三年十一月卅日協議書自為有效。
（六）被上訴人乙○○○與辛○○等人之七十六年一月五日買賣契約，第一條即明定「（依據民國七十三年十一月卅日協議書記載）如附圖紅斜線所示位置面積．．．。」且該買賣價金亦依七十三年十一月卅日之協議第四條存入共同帳戶「陳」、「榮」、「三」。是被上訴人辛○○等人出售系爭土地予被上訴人乙○○○，純依七十三年十一月卅日協議書第四條由辛○○及陳榮三代表出售予乙○○○，該七十六年一月五日買賣契約自應為有效無疑。原審忽略於此，謂七十六年一月五日買賣契約無效，應有誤會。
（七）依現行法雖無法分割特定部分面積予被上訴人乙○○○及上訴人（因面積小於
０．二五公頃），然既現行法已得就系爭土地移轉為共有，上訴人自得代位被上訴人乙○○○請求其餘被上訴人履行移轉所有權應有部分並進而為自己所有權應有部分之移轉登記。
二、備位部分：
（一）按「買賣契約之成立，非以出賣人對於標的物有所有權為要件，設共有人未得他共有人之同意，擅自出賣共有物，其買賣契約並非無效，僅對於他共有人不生效力而已，且得因他共有人之事後承認而溯及既往發生效力。」最高法院七十二年度台上字第六七九號判決可資參照，另最高法院七十年台上字第一五六三號、七十一年度台上字第五０五一號、七十一年度台上字第五二六八號判決亦均同此見解。原審所引之最高法院十八年六七六號判例顯誤會民法第八百十九條「處分」之意義（參見王澤鑑，三論出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例研究第五冊，七十六年五月初版，第八十六頁至第九十三頁，見附件），且該判例業經於九十二年一月二十八日經最高法院九十二年度第二次民事庭會議決議廢止，並於九十二年二月二十七日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（九二）台資字第００一一五號公告之。廢止理由為「未經共有人全體同意而出賣共有物，於訂約之共有人與買受人間仍屬有效，本則判例立論可議。」是退言之七十六年一月五日辛○○縱未得其他共有人之同意，該買賣契約對被上訴人辛○○當為有效，亦即被上訴人辛○○需負出賣人之義務，履行移轉登記「產權」（所有權）予另被上訴人乙○○○之義務。原審乃錯引已廢止之判例，當有疏誤。
（二）而查出賣人辛○○於台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地（下稱系爭土地）之應有部分原為五分之一（折合面積為０．０五七六四公頃），現為五分之二（折合面積為０．一一五二八公頃），就其出賣予被上訴人乙○○○之面積（經一審囑地政機關測量結果）０．０三二五一四公頃乃有足夠，是請求判決被上訴人辛○○依約移轉登記應有部分予被上訴人乙○○○係屬可能，且原農業發展條例第三十條之耕地不得移轉為共有之規定業經刪除，當得增加共有人。
（三）縱因買賣之面積因未達０．二五公頃或未得全體共有人同意致無法分割特定部分，上訴人仍得請求先為移轉登記所有權之部分，蓋此部分之給付現乃屬可能。再者，乙○○○與系爭土地共有人間之七十六年一月五日土地買賣合約書第四條乃係就價款交付方法之約定，其第四期（尾款）約定「俟待變更為住宅區『得』辦理產權移轉登記手續證件備金同日理算清楚」。真意並非在於系爭土地變更為「住宅區」方得移轉登記，而乃重於在系爭土地「得」移轉登記之點。蓋查訂約當時可知者僅乃系爭土地應可能變更使用分區為「住宅區」，故填寫為「住宅區」，實真意乃系爭土地「得」為移轉時，此細論該約定條文應可得知。是系爭土地現既因農業發展條例之修正而可移轉登記為共有，當已符契約之約定，更何況該條係約定價金之交付，並非履行移轉登記之限制。而上訴人丙○○○與被上訴人乙○○○於八十年七月十三日之土地買賣合約書，其第一條即明示依據乙○○○與辛○○等人之七十六年一月五日土地買賣合約書而來，是八十年七月十三日買賣合約書第四條所定之「正式變更住宅區始得辦理產權移轉登記」亦應為相同之解釋，在系爭土地得為移轉登記時，即得履行。上訴人當得代位被上訴人乙○○○請求被上訴人辛○○就給付可能之移轉所有權應有部分為履行，並於被上訴人乙○○○登記完畢後，移轉登記上訴人應得之系爭土地應有部分。
肆、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人郭博明、余清風。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人乙○○○部分：
一、聲明：求為判決：同意上訴人上訴聲明之請求。添
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）七十六年一月五日之土地賣賣合約書，應屬有效。㈠查系爭七十三年十一月三十日之協議書，為被上訴人辛○○等與他地主（陳榮
三等）共二十二人，將渠等所有坐落台南縣麻豆鎮一二八六地號等十五筆土地提供捐贈作為麻豆鎮果菜市場用地（位置詳協議書附圖），周邊剩餘土地則協
議分配於原土地所有權人，分配後剩餘之土地，如協議書附圖編號南N、O，約定事先共同處分，並得推代表全權處理，而將出賣所得價金作為有關需要一切開支。
添㈡上開辛○○與陳榮三等提供之土地，經合併使用提供予果菜市場，周邊分配後
剩餘土地則歸所有提供土地者共有，出售所得價金亦歸全體提供土地者所有，本件協議書附圖編號Ｏ部分（即上訴人起訴所指台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地），其土地位置因登載被上訴人辛○○等人共有，故陳榮三等二十二人於七十六年一月五日出售編號Ｏ之土地予乙○○○時，為方便作業，乃以土地登記名義人即被上訴人辛○○等八人為出賣人，由陳榮三、辛○○代表處理，在余清風、陳榮三見證下，由代書郭博明立土地買賣合約書完成買賣程序出賣乙○○○所得價金，因屬全體提供土地者所有，亦由渠等於麻豆鎮農會開立共同帳戶共同管理。
添 ㈢七十三年間被上訴人辛○○與陳榮三等土地所有權人捐贈土地後，麻豆鎮果菜
市場順利完成興建並開幕營業，至今已近二十年，此為眾所皆知之事實，而辛○○等土地所有權人，就果菜市場捐贈土地及剩餘土地如何約定、如何分配、可謂知悉灼明；又系爭捐贈土地情事，始即由面積較大之地主如陳榮三、陳石車、余清風及辛○○等人出面處理，其他地主並無異議，是就本件土地之捐贈、剩餘土地之分配及處分，陳榮三、余清風及辛○○顯經全體地主之授權，應有代理或表見代理之事實存在，是系爭七十六年一月五日之土地賣賣合約書，應屬有效。
添 ㈣上揭情事，有捐贈土地果菜市場開幕使用長達二十年之事實、其他地主分配剩
餘土地之約定、買賣合約書，及乙○○○購買系爭土地後轉賣上訴人，經上訴人於該土地上搭建房屋使用長達十年，被上訴人多為鄰近鄉民，卻從無異議等可資為證，此亦可傳訊承辦代書郭博明，以明事實原委。
（二）系爭買賣合約書，其移轉登記應非附有條件。添 依承辦代書郭博明於原審九十二年三月十三日審理時證稱「當時在捐地的時候
地主們都想，很快就會變成住宅區，所以契約內容寫變成住宅區才移轉」等語，揆立約真意應指「變更為住宅區時，就能辦理產權移轉登記」，而非「待變更為住宅區方能移轉登記」，今農地移轉登記之限制業已放寬，買受人既可請求移轉登記，即得依約請求履行。
貳、被上訴人辛○○部份：
一、聲明：求為判決：上訴人之上訴及備位之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）關於上訴人先位之訴之答辯：㈠共有土地處分、變更，依土地法第三十四條之一，固明定應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之，而其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。惟查此之所謂共有土地之處分，應係指合法之處分，又其附有停止條件之法律行為，在其停止條件尚未成就前，或其所附條件事實上根本無法成就時，則其處分是否具法律上之效力，實不無疑義。
㈡查本件系爭坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地（分割自五八七地號
），地目；田，面積2882平方公尺，分別為被上訴人己○○（持分五分之一）、庚○○（持分五分之一）、戊○○（持分二十分之一）、丁○○（持分二十分之一）、癸○○（持分二十分之一）、壬○○（持分二十分之一）及許炳焜（持分五分之二，含受讓之許炳之五分之一在內）等七人所共有。有土地登記謄本可稽。
㈢民國七十六年一月五日，訴外人陳榮三及其太太陳游秀鳳向被上訴人許炳焜遊
說，略以：訴外人孫清道（即另一被上訴人乙○○○之夫）有意洽購上開系爭土地，請被上訴人許炳焜考慮看看，是否可將土地出售？但因被上訴人許炳焜鑑於本件系爭土地，為上開許氏家族成員七人所登記共有，且因系爭土地當時係被政府列為「農業區」，而非「住宅區」，土地迄未經辦理分割，地目亦未經變更，礙於法令，不能任意出售予無自耕能力之人，因無從辦理所有權移轉登記。然因當時陳榮三之太太陳游秀鳳佯向被上訴人許炳焜等聲稱，系爭土地以後將可變更為「住宅區」用地，要被上訴人許炳焜等先在契約書上簽名、蓋章，才可以辦理土地分割登記，被上訴人許炳焜在彼等勸說，誤信為真之情況下，才會在契約書上簽名，並在事前未曾照會其他土地共有人己○○等六人之情形下，擅自分別簽寫己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○等六人之姓名於契約書上，至於其上所蓋之印文，則是代書郭博明所蓋，印章是由見證人陳榮三所刻。共同被上訴人己○○等六位土地共有人，並未曾授權被上訴人許炳焜代理彼等在所謂系爭之「土地買賣契約書」上簽署。嗣共同被上訴人己○○等，於案發知悉為被上訴人許炳焜在本件系爭之「土地買賣契約書」上，分別冒彼等之名簽署後，頗為憤慨，曾對被上訴人許炳焜提起偽造文書等罪之刑事追訴，此事實當足以證明被上訴人許炳焜所言非虛。而被上訴人許炳焜當時之所以會冒簽共同被上訴人己○○等六人之姓名，無非心想本件系爭之土地，礙於當時之土地相關法令，根本尚無從出售予以類同另一被上訴人乙○○○等未具有自耕能力身分之人，且亦無法能辦妥所有權移轉登記，從而才會權宜先冒簽其他土地共有人之姓名，待日後系爭土地之地目有所變更，果真被改列為「住宅區」，並用可順利為買賣及辦理所有權移轉登記手續時，再將契約書提請各該土地共有人追認，行為動機相當單純。況查事實上另一被上訴人乙○○○所預付之所謂土地買賣價金，直到今日，被上訴人許炳焜根本是分文未得，按因當時乙○○○所預付之土地價金，係當場為陳榮三之妻陳游秀鳳悉數拿去，嗣並以陳榮三之名義存放到台南縣麻豆鎮農會之陳榮三帳戶內，且為防免土地合法變更為「住宅區」前，該筆預付款被人不當提領，滋生糾葛，所以才約定「陳榮三」之印鑑章，三個字分開各刻一章，即「陳」、「榮」、「三」之章各一顆，分由陳榮三、許炳焜、余清風三人分別各別保管其中之一個章，若須提款時，三個章一定要先湊齊，才能順利提領，即因上開諸項因素之存在，故在民國七十六年一月五日先行書寫之「土地買賣契約書」第四項，才會特別明確記載；「俟待變更為住宅區，得辦理產權移轉登記手續，證件齊全，再結算清楚。」等約定文字。此當足證該所謂「土地買賣契約書」，其實僅是事前先書寫，以備將來需要使用，條件成就時再追溯其約定效力之文書。由於當初所約定之買賣條件，截至今日仍然尚未成就，雖上訴人丙○○○主張系爭之「土地買賣契約」有效，但已為共同被上訴人己○○、戊○○、丁○○、癸○○及許炳焜等人所否認，蓋以彼等均表明並未曾同意或有授權過被上訴人許炳焜代為簽約出售各持分共有土地之情事，另則當年所約定之土地買賣條件，至今仍未成就。
㈣上訴人丙○○○主張其於八十年七月十三日，與被上訴人乙○○○訂立土地買
賣契約書，購買坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號之系爭土地，然因乙○○○與上訴人丙○○○於八十年七月十三日，所簽訂之土地買賣契約，係源自乙○○○與被上訴人辛○○等其他土地共有人名義，於七十六年一月五日所訂立之土地買賣契約，由於訂約當時，乙○○○之夫即其第一審訴訟代理人孫清道曾經在場，而孫清道於原審審理時，曾陳稱；「簽約的時候，其他的地主並沒有到場，契約書上的印章是辛○○蓋的，名字也是他代簽的。」足見本件所謂被上訴人辛○○等與乙○○○當年所簽約訂之「土地買賣契約書」，於簽約時，事實上被上訴人辛○○係在未經其他土地共有人之合法委託授權情況下所為，故應無「表見代理」之適用，該土地買賣契約之效力，自有疑義。而前契約之效力既有問題，嗣於八十年七月三十日，另由上訴人丙○○○與乙○○○所簽訂之後契約，因係源自前契約，則當然亦屬有問題之契約，其效力令人存疑。
㈤至於有關上訴人之上訴理由指稱；辛○○與庚○○共同委託賴鴻鳴律師發函表
示「本人」等於七十六年間，出賣系爭土地，顯示明白表示其願履行七十三年十月三十日之協議。是該七十三年十月一日之協議書為有效云云乙節，亦有商榷餘地。蓋以被上訴人辛○○、戊○○、丁○○、癸○○等人，於原審法院審理時，均已明確表示，彼等並未曾委託賴鴻鳴律師寄發上訴人所指之「存證信函」給上訴人，而證人賴鴻鳴律師於原審作證時更已經證述；「我先認識許炳，再認識辛○○、庚○○，我只認識他們三人，其餘的兄弟我都不認識。」等語，是以有關上訴人所指「土地共有人自稱出售系爭土地，且有共同賣地云云乙節，顯與事實不符。另查，被上訴人辛○○就系爭共有土地，應有部分原僅有五分之一，縱如加上上訴人所稱，許炳所移轉其應有五分之一之部分，如今辛○○應有之土地部分，合計也僅只好五分之二而已，非惟尚不及半數，辛○○更無同意出售土地共有人應有部分逾三分之二之情形。是以有關上訴人強指七十六年一月五日之土地買賣契約有效，以及所謂土地共有人中，同意出售共有土地之應有部分已逾三分之云云乙節，應非有理由。
（二）關於上訴人備位之訴之答辯：㈠查買賣契約之成立，非以出賣人對於標的物有所有權為要件，設共有人未得其
他共有人之同意，擅自出賣共有物，其出賣契約並非無效，僅對於他共有人不生效力而已，且得因他共有人之事後承認，而溯及既往發生效力。固有最高法院七十二年度台上字第五０五一號等判決可按。但查此所指之買賣契約，必其停止條件已成就，或可以成就，否則其契約本身是否有效，仍有疑義，自尚無所謂「其出賣契約並非無效，僅對於其他共有人不生效力。」之問題。
㈡況查參酌司法院七十六年九月十七日（七十六）廳民字第二八二０號函示；「
土地法第三十四條之一第一項，係就共有物之處分為規定，即共有物之處分，得以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或同意之共有人其應有部分逾三分之二之情形為之。但共有人依上開規定為處分時，應事先以書面通知他共有人，其不能通知者，應公告之，用以保護他共有人之權益，觀同條之一第二項規定即明，與同條之一第四項共有人出賣其應有部分之情形並不相涉。」等情。然查觀諸本件系爭之土地買賣，上訴人主張同意處分之共有人應有部分已逾三分之二，並未見其舉出被上訴人等當年處分系爭共有物時，有事先以書面通知其他土地共有人之書面證據，或其有不能通知者，應先公告之「公告」證據，如有，請上訴人舉證以實其說。
㈢次按本件之系爭土地，依當年之土地法第三十條之規定；「私有農地所有權之
移轉、其承受人以能自耕者為限。」，是「倘買受人並無自耕能力，而竟承受私有耕地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第三百四十六條第一項之規定，其契約為無效。」（參見簽約當年仍適用之最高法院六十四年台上字第一三五二號判決後段意旨），本件上訴人丙○○○或共同被上訴人乙○○○二人，於各該簽約當時，均非自耕農，無自耕能力，若依當年之法令，先後兩份之「土地買賣契約書」均非有效，雖前揭之土地法第三十條，嗣於民國八十九年一月二十六日業經修正刪除，但其先前已失效之「土地買賣契約書」，並不因嗣後之修法而當然回復其效力。就本件而言，上訴人所憑之「土地買賣契約書」既為無效，是則無論其「先位之訴」或「備有位之訴」之主張及聲明，均顯非有理由。
參、被上訴人張炳水、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○五人部分：
一、聲明：上訴人之上訴及備位之訴均駁回。添
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）關於上訴人先位聲明之答辯：㈠土地法第三十四條之一第一、五項所規定之「處分」，應係指處分行為而言，於債權買賣契約應無須同此解釋適用：
按土地法第三十四條之一第一項雖規定共有土地「其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意
行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」而為民法第八百十九條第二項規定「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意添。」之特別規定，但二者所稱之「處分」，應均同包括事實上處分及法律上處
分，而法律上處分應係指「處分行為」（指直接使標的物權利發生得喪變更之法律行為）而言，「不包括負擔行為（指發生債務關係之法律行為，又稱為債權行為）在內」（參考王澤鑑著民法學說與判例研究第四、五冊），蓋「負擔行為，僅發生債權債務關係，買受人僅得向出賣人請求交付其物，並移轉其所有權，並不直接引起標的物權利之變動，與標的物之所有人無涉，自不以出賣人有處分權為必要」，故「公同共有人中之一人或數人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認，不能發生效力，但其關於買賣債權契約則非無效。」（參照最高法院九十一年台上字第三七九號判決要旨前段），亦即有關債權買賣契約之負擔行為，應非土地法第三十四條之一所規定之「處分」所涵攝，茲上訴人竟謂土地法第三十四之一第一、五項等規定，「此不僅於物權處分有所適用，於債權買賣契約亦需如此解釋」云云，應容有誤解。
㈡上訴人與乙○○○八十年七月十三日之買賣契約，並非源於乙○○○與辛○○等人間於七十六年一月五日之買賣契約：
按被上訴人己○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○等五人既於原審業已否認有何出賣系爭土地予被上訴人乙○○○，且亦陳稱並未授權被上訴人辛○○與乙○○○簽訂七十六年一月五日之土地買賣契約，且查該土地買賣合約書中亦未記載乙○○○應將所購得之部分土地再出賣予上訴人，則上訴人主張其與被上訴人乙○○○八十年七月十三日之買賣契約乃源於被上訴人乙○○○與被上訴人辛○○等人間七十六年一月五日之買賣契約，即屬無稽。
添 ㈢本件系爭土地是否係位於七十三年十一月卅日協議書所指之Ｏ部分處，兩造既有爭執，上訴人就此自應負舉證之責：
⒈查七十三年十一月卅日辛○○雖曾與陳榮三等人簽訂協議書，且依該協議書第
四條約定，「（Ｎ）、（Ｏ）二位置土地，決定事先共同處分（得推代表全權處理）將出賣價金作為有關需要一切之開支。」，惟查本件上訴人所主張之台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地是否即係或位於該協議書Ｏ部分處，業經被上訴人己○○等人之訴訟代理人於原審時已抗辯「上訴人先要證明編號Ｏ部分就是在五八七之一地號」而有所爭執，非如上訴人所稱「本件系爭土地即位於Ｏ部分處，關於此點兩造均無爭議」云云，則上訴人既就此主張有利於己之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，其自應就本件系爭土地即位於Ｏ部分處負舉證之責。
⒉又查台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地，係於六十九年間由辛○○、己
○○、庚○○、許炳集（以上應有部分各五分之一）及壬○○、癸○○、丁○○、戊○○（以上應有部分各二十分之一）等人辦理繼承登記，並於七十五年間分割自同段五八七地號之土地，是查辛○○及陳榮三等人於七十三年十一月卅日簽訂協議書時，應尚無台南縣○○鎮○○段五八七之一地號之土地，故上訴人與乙○○○於八十年七月十三日之土地買賣契約，其標的物是否即係前揭五八七之一地號土地，即有可議，則上訴人既稱本件系爭土地即位於Ｏ部分處而就此主張有利於己之事實，依法自亦應就此負舉證之責。
㈣若認系爭土地共有人辛○○未得其他共有人即被上訴人己○○等五人之同意，
而以其自己名義及被上訴人己○○等五人之名義所為之出賣共有物之行為，非屬無權代理時，則：
⒈按辛○○與陳榮三等人於七十三年十一月卅日所簽訂之協議書，業為被上訴人
己○○所否認，而庚○○及許炳亦未表示其曾於前揭七十三年十一月卅日之協議書簽章，是揆之首揭說明，該性屬負擔行為之協議書，對於真正於該協議書簽章者，即應屬有效，而對於未於協議書簽章或授權他人簽章者，該協議書即應對其根本不生效力，故上訴人計算辛○○、癸○○、丁○○、庚○○及許炳等人之應有部分合計為六０分之四二已逾三分之二後，謂渠等「依土地法第三十四條之一，已得就系爭土地處分、買賣，勿庸得其他共有人之同意，是該七十三年十一月卅日協議書自為有效」云云，實有將屬負擔行為之協議書視為土地法第三十四條之一第一、五項所規定之處分，而認負擔行為仍須符合土地法第三十四條之一第一、五項之規定，始為有效，實容有誤解。
⒉又查七十三年十一月卅日之協議書第四條係記載：「吾等於各分配取得後，尚
剩（Ｎ）、（Ｏ）二位置土地，決定事先共同處分（得推代表全權處理）將出賣價金作為有關需要一切之開支」等語，並未記載已推辛○○代表或全權處理協議書所指之Ｎ、Ｏ部分土地，則乙○○○與辛○○在七十六年一月五日所簽訂之土地買賣契約，縱其標的物即係該協議書Ｏ之部分，惟因辛○○非該協議書所推代表全權處理之人，則其就Ｏ之部分，縱與乙○○○簽訂前揭之買賣契約，揆之上述說明，該買賣契約（負擔行為）亦僅對辛○○有效，對其他未簽章或授權之被上訴人己○○等五人，應根本不生效力，故上訴人代位請求被上訴人己○○等五人應依其應有部分比例移轉系爭土地應有部分十萬分之一一二八一予被上訴人乙○○○云云，即應無理由。
㈤查被上訴人乙○○○與辛○○在七十六年一月五日所簽訂之土地買賣契約，既
未經被上訴人己○○等五人簽章或授權或事後承認，且就此又無表見代理之情形，則該土地之共有人辛○○未得他共有人即被上訴人己○○等五人之同意而擅自出賣共有物，則該買賣契約縱如上訴人所稱：「對被上訴人辛○○當為有效」云云，惟該買賣契約仍對未同意之被上訴人己○○等五人不生效力，則基於買賣契約之債權之相對性，上訴人請求被上訴人己○○等五人依應有部分比例移轉系爭土地應有部分十萬分之一一二八一予被上訴人乙○○○云云，即無理由。添㈥按依民法第二四二條及第二四三條之本文規定：「債務人怠於行使其權利時，
債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利」、「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。」，茲查上訴人對於其債務人即被上訴人乙○○○有何對其給付遲延及乙○○○怠於行使其權利之結果，有何使其債權發生不獲清償之虞，其均未舉證證明已有如何符合行使代位權之要件，則其上訴請求自亦無理由。
（二）關於上訴人上訴之備位聲明部分 ㈠查上訴人於原審時就本件係提起預備訴之合併，並經原審認為上訴人之先位之
訴、備位之訴均無理由而駁回其訴，嗣上訴人於九十二年八月四日聲明上訴時僅就先位之訴提起上訴，且於同年九月四日之上訴理由狀中，減縮該上訴聲明
而記載此為上訴之先位聲明，並記載備位聲明，惟此部分之備位聲明，應已超出原判決之範圍，且亦非在原訴之聲明範圍內，顯應屬訴之追加，依民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定: 「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」茲上訴人就此部分之追加既未說明有何該當於同法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，則被上訴人己○○等五人自得不同意其為備位之訴之追加，故其就此部分應不合法。
㈡縱乙○○○與辛○○在七十六年一月五日所簽訂之土地買賣契約書對辛○○有效，惟其移轉登記之條件亦尚未成就，故上訴人之上訴請求亦無理由：
⒈查前揭系爭土地買賣合約書第四條業已記載，「價款交付方法：：第四期：：
（尾款）俟待變更為住宅區得辦理產權移轉登記手續，證件備全，同日結算。」可知縱該前揭買賣合約書對辛○○有效，惟該系爭土地之移轉登記，仍須於變更為「住宅區」之條件成就後始得為之。茲查系爭土地使用分區目前仍為「農業區」而非「住宅區」，凡此亦有麻豆鎮公所九十年八月十六日第九四一一號麻豆鎮公所都市計畫土地使用分區或公共設施用地證明書卷附可稽。故縱前揭系爭買賣契約對辛○○有效，上訴人於前揭條件未成就前，亦不得主張系爭土地之移轉登記。
添 ⒉茲前揭系爭土地買賣合約書業已表明「俟待變更為住宅區」得辦理產權移轉登
記手續等語，可知顯係指待買賣之土地正式變更為「住宅區」時，始辦理產權移轉登記，況訂約當時之代書郭博明於原審時亦證稱：「當時在捐地的時候地主們都想，很快就會變成住宅區，所以契約內容寫變成住宅區才移轉。是我根據當事人的陳述所為之記載。後來乙○○○及丙○○○在八十年七月那份契約書說變更為住宅區才辦理登記，這也是當事人的意思。」
肆、被上訴人庚○○未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人庚○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審關於先位聲明係請求被上訴人移轉登記系爭土地之特定部分，於本院減縮其聲明請求被上訴人移轉登記應有部分，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。
三、上訴人於本院追加備位聲明請求判決：㈠被上訴人辛○○應將其所有坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地所有權移轉應有部分十萬分之一一二八一（折合面積０．０三二五一四公頃）予被上訴人乙○○○。㈡被上訴人乙○○○於前項土地所有權應有部分登記完畢後，移轉該土地所有權應有部分十萬分之八一六四（折合面積０．０二三五三一公頃）予上訴人；核其備位請求及先位請求，均主張係基於兩造所訂土地買賣合約書，其請求之事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
甲、關於先位之訴部分：
一、上訴人於原審起訴主張：附圖所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２、五八七─Ａ３部分面積０．０三二五四一公頃農地係被上訴人辛○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○等七人所共有，於七十六年一月五日售與被上訴人乙○○○，乙○○○復於八十年七月十三日，將編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２號面積０．０二三五三一公頃農地售與上訴人，因土地法第三十條關於非自耕農不得取得農地所有權之限制已於八十九年一月二十六日修法刪除，而被上訴人乙○○○怠於向被上訴人辛○○等七人行使所有權移轉登記權利，上訴人自得以自己名義代位行使，請求辛○○等七人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人乙○○○，再由乙○○○將之移轉登記與上訴人云云。
二、被上訴人乙○○○於原審先為訴訟標的之認諾，但附有上訴人應給付使用系爭土地之租金為條件云云（見原審卷㈠第二四、二五頁）；繼則以：依買賣合約書之約定，系爭土地之移轉須於變更為住宅區方得為之，在上開條件尚未成就之前，乙○○○不得向辛○○等七人請求移轉所有權，上訴人亦不得向其請求辦理系爭土地之移轉登記云云；繼於本院主張同意上訴人之請求云云。
被上訴人辛○○則以：其於七十六年一月五日與被上訴人乙○○○簽訂之買賣契約書未經其餘共有人己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○等六人之同意；且依買賣契約書之約定，應俟系爭土地變更為住宅區時，方得辦理所有權移轉登記，本件條件尚未成就，被上訴人乙○○○不得請求辦理移轉登記，上訴人自亦不得代位請求等語，資為抗辯。
被上訴人己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○則否認被上訴人辛○○與被上訴人乙○○○所訂七十六年一月五日買賣合約書之真正，主張被上訴人辛○○係無權代理，其所訂契約為無效；且依買賣契約書之約定，其移轉登記之條件係系爭土地變更為住宅區，玆該條件尚未成就，上訴人之主張亦無理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張於八十年七月十三日，與被上訴人乙○○○訂立買賣契約，向乙○○○買受坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號，如附圖二斜線部分農地，靠北側之二分之一，面積零點零二四五五公頃，其中之七十五坪，每坪價金新台幣（下同）三萬五千元，總價二百六十二萬五千元，上訴人已交付價金，被上訴人乙○○○並已交付土地予上訴人占有，即如台南縣麻豆地政事務所測量如附圖一複丈成果圖所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２部份面積０．０二三五三一公頃，上訴人買受後即在土地上建造鐵架房屋等情，為被上訴人乙○○○所自認，並有土地買賣合約書一紙及現場照片四幀為證（見原審卷第五八－六十頁），復經原審會同台南縣麻豆地政事務所人員至現場勘驗無訛，有勘驗筆錄及附圖一複丈成果圖在卷足憑（見原審卷㈠第二九－三三頁），可信為真實。
四、按當事人就對造主張之訴訟標的為認諾者，以其對於訴訟標的之法律關係或權利得自由處分者為限，當事人如對於不得自由處分之訴訟標的為認諾，自不生認諾之效力。本件被上訴人乙○○○雖對上訴人主張之訴訟標的為認諾，惟查坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號農地，為被上訴人辛○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○七人所共有，此有土地登記簿謄本在卷足憑，被上訴人乙○○○對於上開土地中如附圖一複丈成果圖所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２部分面積０．０二三五三一公頃並無處分之權利，自不生認諾之效力。
五、上訴人雖主張被上訴人辛○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○七人，於七十六年一月五日，將系爭土地出售與被上訴人乙○○○，惟為被上訴人己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○六人所否認，並主張係辛○○擅以其等名義與被上訴人乙○○○簽訂買賣合約書，其契約對於被上訴人己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○六人不生效力；查被上訴人己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○之主張已據被上訴人乙○○○之訴訟代理人即其夫孫清道於原審陳稱：「簽契約的時候，其他的地主並沒有到場，契約書上的印章是由辛○○蓋的，名字也是他簽的。」此與被上訴人辛○○於原審陳稱：「名字是我寫的，印章是代書蓋的，印章是由見證人陳榮三刻的。」等語相符（見原審⒒之言詞辯論筆錄），並據代書郭博明於原審證稱：「當時辛○○並沒有拿出任何的代理權『受理』（應係『授與』之誤）契約書」，足徵被上訴人辛○○與乙○○○簽訂之買賣合約書係屬無權代理。律師賴鴻鳴於九十年一月十日寄給上訴人之存證信函內容係謂：「本律師頃據庚○○等人來所委稱：『一、本人等于民國七十六年間出○○○鎮○○段五八七之一號土地面積約０．０四九一公頃予乙○○○，並約定尾款須俟上開土地變更為住宅區辦理產權移轉登記同日結算清楚，此土地買賣契約書第五條可稽為憑。二、本人等並未收受上開土地之尾款，且未將上開土地交付孫林（阿）靜占有，詎料乙○○○竟私下轉占有，並轉占有予張陳華研。．．．」有該存證信函在卷足憑，惟該存證信函係被上訴人庚○○及訴外人許炳集委託賴鴻鳴所發，被上訴人己○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○均未委託，亦未承認系爭買賣契約等情，此據賴鴻鳴於原審證稱：「（問：誰委託你寄發的？）是由庚○○和許炳集委託。（問：當時他們委託你寄發存證信函的內容為何？）他們當時說他們的關係複雜，說辛○○想要變更地目，將出賣這塊土地作為交際費用。（問：這塊土地出賣給乙○○○有沒有得到全體共有人的同意？）不知道。（問：庚○○和許炳集有沒有同意此買賣契約？）當時他們只是抱怨說他們的哥哥自作主張，但是他們並沒有承認有訂立買賣契約。（問：為何在存證信函內表示上訴人沒有付尾款？）沒有授權和沒有追認是兩回事。我跟庚○○和許炳集講如果不承認的話就要告被上訴人辛○○偽造文書，他們兩個兄弟說辛○○沒有收到土地的尾款，所以我就將存證信函如此寫，他們也同意了。（問：庚○○、許炳集擔心辛○○有偽造文書的情形，所以才追認這個契約？）這是我的主觀判斷。．．．買賣契約是賣給乙○○○，這塊土地是農地，還沒有辦理分割、變更地目，也沒有將土地交付給乙○○○，農地也不能夠建築，也沒有收到尾款，所以我在存證信函內表示沒有收到尾款，地目沒有變更，另外土地也尚未交付，我們可以對抗乙○○○的事情也可以拿來對抗丙○○○。．．．我先認識許炳集再認識辛○○、庚○○，我只有認識他們三個人，其餘的兄弟我都不認識。」等語綦詳（見原審卷㈠第一一九－一二二頁），依賴鴻鳴之證言，僅被上訴人庚○○及訴外人許炳集委託寄發存證信函，且庚○○、許炳集二人並未承認契約書之真正，惟因擔心被上訴人辛○○遭受偽造文書之刑事訴追，才寄發上開存證信函，尚難以此遽認被上訴人庚○○在七十六年間已授權辛○○簽署買賣契約書。況且被上訴人己○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○並未參與發函給上訴人，被上訴人丁○○則於八十九年十二月十九日發函給上訴人稱：「余丁○○於○○鎮○○段五八七之一號土地，係辛○○在買賣合約書上個人行為，余不知情，也未參與，買賣款項也一概不知，所以不認同此筆買賣。」，此亦有存證信函一紙在卷可按（見原審卷㈠第一三０頁）。上訴人又稱被上訴人辛○○於台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三三五號詐欺案件偵查中，於八十九年十月二十日調查時，於檢察事務官訊問時，對於上開買賣契約書之真正，稱「我們都是兄弟，由我代簽，印章是我兄弟交給我，同意我蓋上去的。」云云，惟辛○○為避免刑責，於檢察事務官訊問時，衡情難免為不實之陳述，其不實之陳述尚不得認為其與被上訴人乙○○○所簽合約書，已得被上訴人己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○之授權；況辛○○於原審審理時已明白主張：其他共有人確實不知道其簽契約的事實，名字都是其簽的，印章則由見證人陳榮三所刻，代書所蓋等語（見原審卷㈠第二二頁），是自不能以被上訴人辛○○在刑事偵查中之供述，即遽認其餘共有人已授權被上訴人辛○○代理簽訂上開買賣契約書。上訴人又主張上開買賣契約書在代書處所簽定，被上訴人辛○○是共有人之一，又是其他共有人之兄弟，況且被上訴人兄弟世居系爭土地附近，上訴人在系爭土地上加蓋農舍，已達十多年之久，被上訴人從未有爭執，在在足使第三人信有代理權之事實，故對於第三人應負授權人責任，亦應構成表見代理云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理之情形存在，始足當之（最高法院六十年台上字第二一三０號判例參照）。上訴人縱在系爭土地上加蓋農舍有年，被上訴人辛○○、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○等人亦未有反對之意思表示，乃上訴人是否無權占有系爭土地之問題，不得因此認為被上訴人己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○有由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對表示之表見事實。至於該買賣合約書是在代書處簽定、被上訴人辛○○是其餘共有人之兄弟固屬實情，惟均非法律上之表見事實，上訴人主張被上訴人己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○，應負表見代理之授權人之責任云云，亦屬無據。況依被上訴人乙○○○與被上訴人辛○○所訂七十六年一月五日土地買賣合約書第四條記載：「價款交付方法：：第四期：
：（尾款）俟待變更為住宅區得辦理產權移轉登記手續，證件備全，同日結算。
」並據代書郭博明於原審證稱：「當時在捐地的時候地主們都想，很快就會變成住宅區，所以契約內容寫變成住宅區才移轉。是我根據當事人的陳述所為之記載。後來乙○○○及丙○○○在八十年七月那份契約書說變更為住宅區才辦理登記，這也是當事人的意思。」足見被上訴人辛○○辦理所有權移轉登記予被上訴人乙○○○之義務，係以土地變更為「住宅區」，為辦理所有權移轉登記之停止條件，惟系爭土地之使用分區為「農業區」，尚未變更為「住宅區」，此有台南縣麻豆鎮公所九十年八月十六日第九四一一號都市計畫土地使用分區證明書在卷可稽，其停止條件尚未成就，被上訴人辛○○亦不負所有權移轉登記之義務。又解釋契約，固須探求當事人之真意，不能拘泥於所用之辭句，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照），本件兩造所訂契約文字已表明「價款交付方法：：第四期：：（尾款）俟待變更為住宅區得辦理產權移轉登記手續，證件備全，同日結算。」已如前述，其文義清楚，上訴人自不得別事探求，更為曲解。
上訴人主張其契約之真意係指農地承受法令解除後即可為所有權移轉登記，而農地移轉限制法令即土地法第三十條已於八十九年一月二十六日修法刪除，應認為停止條件已成就云云，亦屬無據。
六、上訴人又主張其與被上訴人乙○○○所訂之八十年七月十三日買賣契約，乃源於被上訴人乙○○○與被上訴人辛○○等人間七十六年一月五日之買賣契約，而七十六年一月五日之買賣契約又係源於七十三年十一月卅日被上訴人辛○○等人與陳榮三等共廿二人間之協議書，該協議書除約定將土地一部分捐贈予果菜公司及各共有人各自取得之Ａ至Ｍ土地外，另約定Ｎ、Ｏ位置土地，決定事先共同處分，將出賣價金作為有關需要之一切開支，系爭土地即位於Ｏ部分，其捐贈部分已履行，各協議人亦各自取得占有分配之部分，本件土地之買賣即係履行該協議書第四條之約定，就此辛○○、癸○○、丁○○、庚○○及許炳集合計應有部分為六０分之四二已逾三分之二，依土地法第三十四條之一，已得就系爭土地處分、買賣，勿庸得其他共有人之同意云云，惟查被上訴人己○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○等五人於原審業已否認出賣系爭土地予被上訴人乙○○○，且亦主張並未授權被上訴人辛○○與乙○○○簽訂七十六年一月五日之土地買賣契約，而該土地買賣合約書中亦未記載乙○○○應將所購得之部分土地再出賣予上訴人，則上訴人主張其與被上訴人乙○○○八十年七月十三日之買賣契約乃源於被上訴人乙○○○與被上訴人辛○○等人間七十六年一月五日之買賣契約云云，即屬無稽。況被上訴人辛○○之應有部分原僅有五分之一，縱許炳集移轉其應有部分五分之一予被上訴人辛○○，則辛○○應有部分，亦僅五分之二而已，尚不及半數，上訴人亦不得依土地法第三十四條之一之規定為請求。
七、上訴人復主張被上訴人乙○○○應於取系爭土地之所有權後，依八十年七月十三日之買賣契約，應將該土地所有權應有部分十萬分之八一六四移轉登記與上訴人云云。惟查被上訴人乙○○○無法取得系爭土地之所有權已如前述，上訴人主張乙○○○應移轉系爭土地之所有權即屬無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人先位之訴請求被上訴人辛○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○七人，應依其應有部分比例，將共有坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地所有權移轉應有部分十萬分之一一二八一（折合面積０．０三二五一四公頃）予被上訴人乙○○○；被上訴人乙○○○於上開土地所有權應有部分登記完畢後，應移轉該土地所有權應有部分十萬分之八一六四（折合面積０．０二三五三一公頃）予上訴人云云，為無理由，不應准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、關於備位之訴部分：
一、上訴人於本院追加備位之訴主張：被上訴人辛○○就台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地之應有部分為五分之二（折合面積為０．一一五二八公頃），而其出賣予被上訴人乙○○○之面積為０．０三二五一四公頃，已足夠履行其於七十六年一月五日與被上訴人乙○○○所訂土地買賣契約，因而請求判決被上訴人辛○○應依約將應有部分十萬分之一一二八一（折合面積０．０三二五一四公頃）移轉登記予被上訴人乙○○○；乙○○○再依其與上訴人所訂八十年七月十三日土地買賣合約書，將其中應有部分十萬分之八一六四（折合面積０．０二三五三一公頃）移轉登記予上訴人云云｛上訴人於原審備位請求被上訴人乙○○○應給付上訴人新台幣（下同）二百六十二萬五千元本息；被上訴人炳錕、己○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、癸○○應給付被上訴人乙○○○二百一十五萬三千五百二十元本息，其給付由上訴人代為受領部分，業經原審判決上訴人敗訴，上訴人未上訴，已確定｝。
二、被上訴人辛○○則以：其與被上訴人乙○○○所訂土地買賣契約附有系爭土地變更為「住宅區」始得移轉登記之停止條件，玆系爭土地仍為「農業區」，被上訴人乙○○○不得請求辯理移轉登記等語；被上訴人乙○○○則為訴訟標的之認諾。
三、查被上訴人乙○○○就對造主張之訴訟標的為認諾，不生認諾之效力；又被上訴人乙○○○與被上訴人辛○○所訂七十六年一月五日土地買賣合約書，及被上訴人乙○○○與上訴人所訂八十年七月十三日土地買賣合約書，係以系爭土地變更為「住宅區」，為辦理所有權移轉登記之停止條件，而系爭土地之使用分區現為「農業區」，尚未變更為「住宅區」，其停止條件尚未成就，被上訴人辛○○自不負所有權移轉登記予被上訴人乙○○○之義務，乙○○○無法取得系爭土地之所有權等情，已如本訴部分所述。上訴人主張被上訴人辛○○應將其土地所有權應有部分十萬分之一一二八一移轉登記予被上訴人乙○○○，乙○○○再將其中應有部分十萬分之八一六四移轉登記予上訴人云云，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加備位之訴均無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 周 素 秋~B3 法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
上訴利益額如逾新台幣一百五十萬元，得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日~B法院書記官 謝 淑 玉