臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第二○九號 Ｊ
上 訴 人 丁○ ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○壬○ ○ ○
己 ○ ○
辛 ○ ○
庚 ○ ○兼右 七 人訴訟代理人 丙 ○ ○共 同訴訟代理人 陳 正 芳 律師被上 訴 人 戊 ○ ○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十三日臺灣雲林地方法院所為第一審判決（九十二年度訴字第八九號）提起上訴，本件已於民國九十二年十二月十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決第一項除關於命「上訴人乙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○、丙○○，應將坐落雲林縣古坑鄉大湖底一四二地號土地上，如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ１、Ｄ２、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示地上物，及該筆土地上之農作物除去，並將該土地交還被上訴人。」以外之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○、丙○○連帶負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
就第一項所命上訴人乙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○、丙○○應將土地上之地上物及農作物除去並將該土地交還被上訴人部分，如上訴人乙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○、丙○○，於執行標的物之交付前，得以新台幣二百三十五萬三千六百元為被上訴人預供擔保，而免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決全部廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲明均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決願供擔保，請准免假執行。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠查原坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○號面積○．六三七五公頃上訴人之被繼
承人李萬泉原為共有人，應有部分為一九七一九分之八○四五，取得日期為民國四四年十一月十四日，有土地登記簿謄本可依，而李萬泉本於所有權之權能，於民國五三年一月間在共有地上興建現門牌為雲林縣古坑鄉華山村華山一○四號房屋及原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｅ、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ、Ｆ１、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等所示之房屋之從物，且在共有土地上種植農作物，有稅籍證明書，五十三年下期房屋稅繳納通知書、台灣電力公司雲林區營業處函在卷可證，並經原審查詢該房屋之納稅義務人確為李萬泉無訛，足證李萬泉生前興建之房屋及房屋之從物，並種植作物時係共有權人本於所有權之權能，要不能指其為無權占有。
㈡嗣李萬泉於七十七年七月二十五日死亡，上訴人乙○○、丙○○、甲○○、壬
○○○、己○○、辛○○、庚○○為其現在法定繼承人因繼承上開未保存登記之房屋及其地上物，而為公同共有人。
㈢原一四二號共有地李萬泉之應有部分於民國六十五年十月十二日以贈與為原因
，移轉登記與上訴人丁○○○，有土地登記簿謄本可證，是李萬泉生前在大湖底段一四二號地上建屋及其房屋從物並種植作物，實不必向乙○○、丁○○○商借土地，況且其時丁○○○尚未取得一四二號地之共有權，原審認「李萬泉生前在大湖底段一四二號土地搭蓋地上物及栽種作物，因其子乙○○、媳丁○○○為登記之共有人，李萬泉之行為得到乙○○、丁○○○之同意，雙方成立『使用借貸關係』，屬有權占有行為。然而丁○○○之應有部分因拍賣轉由原告（被上訴人）取得，李萬泉已過世，此種使用借貸關係不能拘束契約以外之第三人，即對原告（被上訴人）而言，不受丁○○○「同意土地提供李萬泉繼承人使用之拘束，原告（被上訴人）得向李萬泉之繼承人請求拆除地上物及農作物」云云，換言之，認上訴人（除丁○○○外）繼承李萬泉之房屋及房屋從物，並地上農作物為無權占有，認定事實顯然有誤。
㈣占有為一種事實，而有權占有者謂基於合法之原因而取得之占有，如本於所有
權而為之占有是，且占有行為為既成行為，於占有事實完成時即成立其後繼續使用占有物，均係占有之接續狀態，又占有之繼承人或受讓人得就自己之占有或將自己之占有與其人之占有合併而為主張，民法第九百四十七條定有明文，是李萬泉生前本於共有人之權利在大湖底段一四二號地上興建前開房屋，於房屋及房屋從物並地上作物建竣時既已完成占有，且既本於所有權之作用而占有自屬有權占有，上訴人自得已自己之占有合作李萬泉生前之占有合併而主張為有權占有。
㈤大湖底段一四二號於民國八十六年間分割出大湖底段一四二之二號並請准變更
為建地，其餘仍編為大湖底段一四二號，丁○○○應有部分，經原審法院八十六年度執字第四五一號強制執行事件執行拍賣，由被上訴人拍定，被上訴人嗣提起分割共有物之訴，經原審法院九十一年度訴字第六五○號判決確定，被上訴取得系爭地並辦畢分割登記，登記地號為有湖底段一四二號面積二九八三平方公尺（下稱系爭土地），唯上訴人（除丁○○○外）繼承之建物、及地上物則仍有權占用系爭地（繼承李萬泉之有權占用）。
㈥按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，民法第七
百六十五條第一項定有明文，李萬泉生前本其就大湖底段一四二號地之共有權在地上興建建物及種植作物，顯係基於此合法之權能，與無權占有係無任何權源而使用他人土地者有別，而房屋與土地係各自獨立之不動產，縱李萬泉嗣後將大湖底段一四二號地應有部分贈與丁○○○並辦畢所有權移轉登記，然其未移轉前本於所有權之權能所建之地上物及農作物不能指為無權占有。
㈦系爭地係因共有物判決分割而來，按分割共有物之裁判，執行法院得將共有人
分得部分點交之，固為強制執行法第一百三十一條所明定，然此係緣於共有物分割之判決兼有「形成」與「給付」之性質，各共有人分得之土地，為彼此交換之結果，固應僅適用於共有人間，對非共有人之第三人則無該條之適用，本件上訴人均非被上訴人訴請分割共有物事件之當事人，自無強制執行法第一百三十一條規定之適用，唯系爭地上之建物等既為李萬泉為共有人時，本於共有權之權能所興建、種植，並非無權占有已詳如前述，則被上訴人本於無權占有之法律關係，請求拆除地上物交還土地為無理由，至於上訴人占用系爭地，被上訴人得否請求使用系爭地之償金，則係另一問題。
證據：除援用第一審所提證據外，補提土地謄本二件、稅籍證明一件、房捐繳納通知書影本一件為證。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠上訴人丁○○○因積欠古坑農會借款無法償還，致所○○○鄉○○○段○○○
號，持分土地三九四三八分二○四七二，共九○二‧四二坪，被古坑農會聲請雲林地方法院強制執行，為被上訴人在法院拍賣拍定取得後，再申請法院分割共有物，而取得現有同段一四二號之土地所有權全部。其後請求上訴人丁○○○將系爭土地上之地上物除去，將土地交給被上訴人遭拒。本件在原審法院勘驗現場時，上訴人丁○○○稱同段一四二之二號建地，房屋為被繼承人李萬泉所建係未保存登記建物，李萬泉於七十七年七月二十五日死亡，應由其繼承人即上訴人乙○○、丙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、彭淑良等人繼承，始將之列為對造，請求拆屋交地。
㈡系爭土地之所有權人不管是李萬泉所有或是丁○○○，既因負債經法院拍賣，
拍定人即被上訴人又再申請法院判決強制分割而分受取得地系爭土地所有權全部，被上訴人為所有權人，自得本於所有權之規定，向任何無權占有之第三人要回。在原審法院拍賣公告所記載「不點交」，係因當時土地為共有，又無分管契約之故，並非有建物才不點交，更非表示建物有權占有。
㈢上訴人李翠紅等八人，在被上訴人所有系爭土地上，有未保存登記之建物，且
占有系爭土地耕作，多次要求將地上物拆除，並將土地交還被上訴人使用，上訴人均置之不理，故上訴人為無權占有，依據民法第七百六十七條、八百二十一條規定排除侵害，故請求上訴人將地上物拆除，並將土地交還被上訴人。
㈣關於上訴人提出證物意見：關於同段一四二之二號土地為建地，有土地登記謄
本為證，所有權人在地上建屋，而取得用電證明單、房屋稅條及被稅捐處徵收稅金，此與同段一四二號土地係屬農地無關。
㈤在共有之系爭土地分割時，因被上訴人所提分割方案，係要求分配地點在該判
決附圖的編號（ＢＣＤ）部分之空地分割給被上訴人，但其他共有人不答應，結果法院判決將該空地部分分給其他共有人，被上訴人只能受分配取得土地的位置。
㈥上訴人陳稱渠等就系爭土地之建物，有其占有之合法權源云云為抗辯，惟其占
有之依據「使用借貸關係」，並無拘束被上訴人之效力，此業經原審判決認定無誤；且本件系爭土地經台灣雲林地方法院以九十一年度訴字第六五○號分割共有物判決確定，由被上訴人龍取得分割土地使用權狀，上訴人對被上訴人並無繼續佔用系爭土地之合法權源，應有拆除之必要甚明。
證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本、強制分割分配圖、強制拆
除分配圖、原審法院裁定影本、複丈測量原圖影本、古坑鄉大湖底一四二號返還土地圖說影本為證。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院八十六年度執字第四五一號拍賣抵押物卷、九十一年度訴字第六五○號分割共有物案卷。
理 由
一、被上訴人主張就坐落於伊所有系爭土地上之地上物及農作物為被繼承人李萬泉之遺產，由繼承人乙○○、丙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○繼承而為公同共有，被上訴人請求繼承人乙○○等七人除去公同共有之地上物及農作物，此對於共同訴訟之繼承人各人間必須合一確定，為必要共同訴訟，雖僅上訴人乙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○等人提起上訴，此有利益於共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於全體，雖原審共同被告丙○○未提起上訴，仍應視同上訴人。又被上訴人以上訴人丁○○○目前居住占用系爭土地，對地上物及農作物管理使用，併訴請上訴人丁○○○除去地上物及農作物並交還土地，與丙○○等七人間，乃是普通共同訴訟關係，要併予敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地為其所有，上訴人乙○○、丙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○等人無任何權源而在系爭土地上有因繼承自被繼承人李萬泉之農作物及如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ１、Ｄ２、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示之地上物，由上訴人丁○○○管理使用中，爰本於民法第七百六十七條規定，請求判令上訴人將佔用系爭土地之地上物及地上農作物除去，並將佔用之土地交還被上訴人。
上訴人則以：系爭土地上之地上物及農作物均由原土地所有權人李萬泉本於所有權能所建植，嗣由丁○○○外之上訴人因繼承而公同共有，且接續原本於所有權而為之占有狀態，並非無權占有；上訴人丁○○○原應有部分經法院強制執行由被上訴人拍定，其後提起分割共有物之訴，由被上訴人取得系爭土地所有權，被上訴人明知系爭土地上有地上物及農作物，且拍買公告上註明不點交，卻仍競標買受，地上房屋與土地係各自獨立之不動產，縱其後喪失土地所有權，前本於所有權能所建地上物及農作物不能指為無權占有等語，資為抗辯。
三、就系爭土地有權移轉、分筆、拍賣及判決分割之經過：㈠查原坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地、地目旱、面積○點六三七五
公頃，為上訴人乙○○（三十九年十二月十五日登記）、被繼承人李萬泉（四十四年十一月十四日登記）以所有權應有部分一九七一九分之八○四五、六五七三分之九七○，與訴外人李萬溪、李德卿、李德訓、李義信保持共有；嗣李萬泉於六十五年十月十二日、李萬溪於六十八年二月二十日將其持分移轉登記予丁○○○（持分三九四三八分之一八二八一）；李義信亦於八十二年十月十五日將所有權應有部分十八分之一移轉登記予上訴人丁○○○（持分三九四三八分之二○四七二）。嗣於八十六年十一月十七日經分筆一四二之二地號、地目建、面積六二八平方公尺（由訴外人李宗錚、李宗喜、上訴人乙○○、丁○○○保持共有）等情，業據上訴人提出雲林縣○○鄉○○○段○○○○號之土地登記簿謄本三份、同段一四二之二至之五地號土地登記簿謄本各一份為證（見原審卷第三四至三八、四二至四四頁、本院卷第十二至二三頁）。
㈡嗣因上訴人丁○○○就大湖底段一四二地號土地之所有權應有部分三九四三八
分之一八二八一，經債權人古坑鄉農會聲請原審法院以八十六年度執字第四五一號強制執行，在拍賣公告記載：「另據葉育全稱：本件拍賣應有部分，訂有分管契約，由債務人丁○○○與第三人乙○○共同使用分管契約中之Ａ部分，李黃翠（漏字：紅及李）茂科間有無另行約定分管情形不詳，拍定後不點交」，而由被上訴人拍定。被上訴人其後聲請原審法院以九十一年度訴字第六五○號分割共有物事件判決分割確定，就系爭土地部分仍編號為大湖底段一四二地號，面積減為二九八三平方公尺，分歸被上訴人取得；上訴人乙○○取得同段一四二之三地號土地面積八四八平方公尺等事實，業經本院調閱臺灣雲林地方法院以八十六年度執字第四五一號強制執行卷宗、及九十一年度訴字第六五○號分割共有物事件卷宗查核無訛，堪可信實。
四、系爭土地上地上物及農作物所有權歸屬：㈠上訴人另主張：被繼承人李萬泉於民國五十三年一月間興建門牌「古坑鄉華山
一○四號」房屋及坐落於大湖底段一四二地號土地上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ１、Ｄ２、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示之地上物，並在系爭土地上種植農作物之事實，業據提出稅籍證明書，五十三年下期房屋稅繳納通知書、台灣電力公司雲林區營業處函在卷可證（見本院卷第九至十一頁），並有雲林縣稅捐稽徵處九十二年七月八日雲房字第○九二○○二九三八八號函附房屋現值核計表乙份房屋之納稅義務人確為李萬泉無訛（見原審卷第一二四至一二五頁），復有現場照片十四禎在卷可按，復為被上訴人所不爭，堪可信為真實。
㈡被繼承人李萬泉於七十七年七月二十五日死亡，其遺產由其繼承人配偶李陳招
治、長子乙○○、三子丙○○、次女甲○○、三女彭李蜜、五女壬○○○（次子李茂金、長女李前、四女李榮子均死亡絕嗣）等繼承。嗣三女彭李蜜於八十九年十一月二日死亡，其自李萬泉所繼承之遺產由長子己○○、長女辛○○、次女庚○○繼承（配偶彭金來已於八十三年五月三十一日死亡）。其後李萬泉之配偶李陳招治於九十一年七月一日死亡，其自李萬泉繼承之遺產亦同由長子乙○○、三子丙○○、次女甲○○、五女壬○○○、長孫己○○、長孫女辛○○、次孫女庚○○繼承。有被上訴人提出之繼承系統表一份及戶籍登記簿謄本十四份在卷可按（見原審卷第五五至六九頁）。
㈢又系爭土地原為上訴人丁○○○與他人所共有，與上訴人丙○○共同居住於坐
落於大湖底段一四二、一四二之二地號土地上門牌「古坑鄉華山一○四號」房屋。是以被上訴人主張坐落系爭土地上之農作物及如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ１、Ｄ２、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示之地上物，為上訴人乙○○、丙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○公同共有，現由丁○○○、丙○○管理使用占有中之事實，為上訴人所不爭，堪信為真實。
五、就請求上訴人乙○○、丙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○除去地上物及農作物，並交還系爭土地部分：
㈠按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與
土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院以四十八年台上字第一四五七號著有判例。嗣民國八十八年四月二十一日修正自八十九年五月五日開始施行之民法第四百二十五條之一第一項前段亦規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係（未規定溯及既往）。本此同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開同時或先後出賣者，此與全無土地共有權，而與單純經土地所有人同意興建房屋，或與無權占有土地建造房屋，其後房屋出賣與他人之情形（此情形依最高法院六十四年台上字第一一○號判例，不能謂被上訴人已知他人蓋有房屋，及其後拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默許繼續使用系爭土地）不同，自宜推斷土地承買人默許房屋所有人或承買人繼續使用土地（見最高法院八十八年台上字第二三八二號判決）。
㈡經查，門牌「古坑鄉華山一○四號」房屋及坐落於大湖底段一四二地號土地上
如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ１、Ｄ２、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ土地上農作物亦由被繼承人李萬泉種植之事實，如前所述。而被繼承人李萬泉於民國五十三年一月間為房屋坐落基地大湖底段一四二地號土地之共有人，有土地登記簿謄本在卷可按（見本院卷第一三至一四頁）。而自彼時起建屋設籍居住，迄今長達近四十年，其他共有人均未表示反對；又參以在原審法院以八十六年度執字第四五一號強制執行事件時之系爭土地拍賣公告記載：「本件拍賣應有部分，訂有分管契約，由債務人丁○○○與第三人乙○○共同使用分管契約中之Ａ部分」，亦如前述；應可認土地共有人即被繼承人李萬泉在共有土地上興建門牌「古坑鄉華山一○四號」房屋及坐落於大湖底段一四二地號土地上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ１、Ｄ２、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｇ、
Ｈ、Ｉ、Ｊ所示之地上物，應有經其他共有人全體之同意，可以認定。⒈查Ｅ１、Ｅ２為石綿瓦平房及牆（見原審卷第一九之一、二一頁照片）；Ｆ
１為磚造平房（見原審卷第二五頁下照片）；均緊連門牌「古坑鄉華山一○四號」房屋主體建物如原判決附圖所示Ｅ、Ｆ部分，係屬房屋。雖原所有權人即被繼承人李萬泉於興建後之六十五年十月十二日將該房屋坐落基地即大湖底段一四二地號土地所有權應有部分贈與上訴人丁○○○，應可推斷土地受讓人丁○○○默許房屋所有人李萬泉繼續使用土地；在李萬泉死亡後，由上訴人丙○○等人繼承取得房屋所有權，亦同默許繼續使用土地。嗣上訴人丁○○○就房屋坐落基地即大湖底段一四二地號土地所有權應有部分，經法院強制執行，而由被上訴人拍定取得，揆諸首開說明，亦應可推斷土地受讓人之被上訴人亦默許上訴人丙○○等人公同共有之Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１房屋，繼續使用土地。是被上訴人以彼等為無權占有，請求拆除Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１房屋並將該房屋坐落基地交付被上訴人部分，不應准許。
⒉而就如原判決附圖所示Ａ部分為鐵架石綿瓦涼棚僅有屋頂並無旁遮、Ｂ部分
為鐵架上置放白鐵製水塔（均見原審卷第二二頁現場照片）；Ｃ部分為私設道路；Ｄ１、Ｄ２為廣場；Ｇ為畜欄、Ｈ為蓄水池（均見原審卷第二四頁照片）；Ｉ為鴿舍（見原審卷第二三頁照片）；Ｊ為石棉瓦及木片搭建簡易寮舍（見原審卷第二十頁照片）；此等地上物，不能認係供人居住之房屋，又系爭土地上被繼承人李萬泉在系爭土地上種植農作物亦非房屋可比擬，而均無首開「土地承買人默許房屋所有人或承買人繼續使用土地」推斷之適用。
雖在建造地上物或種植農作物時，被繼承人李萬泉對系爭土地係有共有權，惟在將對土地之權利讓與上訴人丁○○○時，或由上訴人丙○○等人因繼承取得地上物所有權或農作物收割權，彼等與丁○○○間法律關係或可認係轉換為使用借貸，惟此僅屬債的相對性，不能拘束契約外之第三人，在丁○○○之應有部分因拍賣由被上訴人取得時，被上訴人即不受該契約之拘束。被上訴人主張為無權占有，請求李萬泉之繼承人即上訴人乙○○、丙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○，除去如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ１、Ｄ２、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｉ地上物及地上之農作物，並將該部分土地交付被上訴人，於法自屬有據。
六、就請求上訴人丁○○○除去地上物及農作物，並交還系爭土地部分：㈠查坐落系爭土地上之農作物，及如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ１、Ｄ２、
Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示之地上物，為上訴人乙○○、丙○○、甲○○、彭李蜜、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○公同共有，上訴人丁○○○係占有管理使用，如前所述。上訴人丁○○○對系爭土地上之地上物及農作物僅係占有管理使用，並非所有權或有何事實上處分權，則被上訴人訴請上訴人丁○○○除去地上物及農作物，即屬無據。
㈡按依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，
拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年台上字第一五二號及四十九年台抗字第八三號判例參照）。此強制執行法上之拍賣亦屬買賣，而以債務人為出賣人，依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而異（見最高法院六十九年度台上字第一三八六號判決）。查本件被上訴人自法院強制執行債務人即上訴人丁○○○就分割前就大湖底段一四二地號土地之所有權應有部分拍賣中，由被上訴人拍定取得權利後，尚未經點交取得占有。嗣經訴請法院判決分割，而取得系爭土地之所有權，此即出賣人原所有權應有部分之轉換，仍待為出賣人即上訴人丁○○○之交付。被上訴人在依買賣法律關係請求為出賣人之上訴人丁○○○交付買賣標的前，不能謂上訴人丁○○○之占有系爭土地為無權占有，從而，被上訴人以民法第七百六十七條之法律關係，主張上訴人丁○○○無權占有，而請求交還系爭土地，即無理由。
七、從而，被上訴人本於民法第七百六十七條所有權之作用之法律關係，請求上訴人應將坐落雲林縣古坑鄉大湖底一四二地號土地上，如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ１、Ｄ
２、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示地上物，及該土地上所有之農作物除去，並將土地交還；就請求命上訴人乙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○、丙○○，除去如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ１、Ｄ２、Ｇ、
Ｈ、Ｉ、Ｊ地上物及地上之農作物，並將該部分土地交付被上訴人部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即①請求命上訴人乙○○、丙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○除去如原判決附圖所示Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１地上物並交還該部分土地部分；及②請求命上訴人丁○○○除去地上物及農作物並交還系爭土地部分），為無理由，應予駁回。
又上開應准許部分，應依兩造之聲請，酌定擔保金額後，為准免假執行之宣告。
至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。惟其既陳明願供擔保，請准免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、因本案事證業臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法並所提之證據，經審酌後於判決結果並無何影響，無一一論述必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十二條第二、三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
被上訴人或上訴人乙○○、丙○○、甲○○、壬○○○、己○○、辛○○、庚○○，如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官 黃 惠 美