臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第二二九號 Ｋ
上 訴 人 子 ○ ○訴訟代理人 張 雯 峰 律師被 上訴 人 巳 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
己 ○ ○
戊 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
辰 ○ ○
寅 ○ ○
丑 ○ ○
庚 ○ ○訴訟代理人 吳 紹 雄 律師複 代理 人 林 鍾 仁 律師右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第二十八號），提起上訴，本院於九十三年四月二十日辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人子○○與林煊松、林松興、甲○○、林文瑞、林文華、林宗榮、林振忠、林振義、林振南、林振停、林火土、林裕峯、林裕卿、林延達、林杰融、林冠邑、林敬明、林清文、林寄秀、林炎雄、林炎波、林朝實、林朝森、林茂根、卯○○、林文瑞、林文通、林文盛、林水永、林椿皇、林椿和、林瑞焜、林瑞聲、林長義、林長福、林長興、林長榮、林許成、林數山、林景嵩、林景庸、林宗義、林茂雄、林宗賢、林宗輝、林茂山、林茂生、林茂欽、林明泉、林明俊、林國雄、林昇志、林昇利、林金助、林哲宏、癸○○、林銘彰、林銘勝、林聖博、林士傑、林昱志、林金澤、林正雄、林國輝、林正興、林正義、林正彰、林義雄、林志嘉、林憲忠、林盈志、林憲隆、林雲龍、林雲祥、林欽榮、林炳南、林炯渠、林澤宏、林澤榕、林澤源、林澤洲等人，對祭祀公業林祖媽之派下權存在。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）祭祀公業林祖媽等為兩造等林耀烈子嗣，為紀念來臺盤居諸羅山臺斗坑之先祖林耀烈及其夫人，為此經其子嗣捐資分別成立祭祀公業林耀烈、祭祀公業林祖媽、及祭祀公業媽祖會，其中祭祀公業媽祖會之收入作為清明、年節祭祖之用，祭祀公業林祖媽則為紀念林耀烈之夫人，並以其收入作為宗祠早晚燒香之用，祭祀公業林耀烈則為紀念林耀烈，因此以其收入用以分配於派下員，行之至今已超過一百年，且由其子孫奉行不悖。其中祭祀公業媽祖會及祭祀公業林耀烈均無爭議，然祭祀公業林祖媽因土地清理，於民國（下同）三十六年十月二十四日，登記為公業林祖媽，並以林耀烈第九房子孫林紅為管理人，且由林紅之子孫掌管該公業事務，使其等有可趁之機，而於六十三年趁機偽造祭祀公業林祖媽之派下員僅有林寬榮、林登山、丑○○及庚○○等四人之會議記錄，選任林寬榮為管理人，並持以向地政機關為管理人變更之登記，且將祭祀公業林祖媽所有之嘉義市○○段第六九０及六八七等地號土地租金收益占為己有，不願交付予全體派下員。
（二）本案重要爭點，在於何造應盡舉證責任，證明其為派下員。依最高法院八十五年臺上字第一八三七號判決：「：：：，如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽」，及最高法院八十六年度臺上字第二四一八號判決：「查本件系爭一０六號及一０六之一號土地，於民國前十一年及前六年即已登記公業鄧牛所有，有土地臺帳在卷可證，迄今已超過九十年，兩造當事人於系爭土地登記為祭祀公業鄧牛時，均尚未出生，如鄧名鐘係昭和六年（即民國二十年）0月0日出生，有戶籍謄本在二更卷第一三八頁足憑。在此情況下，要兩造之任何一造舉證證明當時設立祭祀公業鄧牛之設立人及設立之經過，似有所困難。惟按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自應包括在內」之意旨。本件依據日據時代之土地登記謄本記載，兩造當事人於林祖媽祭祀公業設立時，均尚未出生，在此情況下，令兩造舉證證明年代久遠之祭祀公業林祖媽之設立人為何人既有困難，即應依經驗法則並斟酌全辯論意旨，判斷兩造主張之設立人，孰為可採。且查本件祭祀公業派下權之爭執，係因被上訴人先向嘉義縣政府申請核發派下員證明書，並排除上訴人之派下員資格而生，因行政機關即鄉、鎮、市、區公所承辦此類事件，係依申請人片面之記載（主張）作形式認定（祭祀公業土地清理要點第二、八點參照），並未經實體調查認定顯無從確定私權，而申請人一旦提出申請，則對其申請表示異議者，必先提出確認派下權訴訟，始足以排除申請人之不實申報。而依過去實務上見解，主張權利存在之人，應先就其權利存在之事實負舉證責任，此係所謂待證事實說或法規分類說者之主張，於一般情形固屬公平合理，但於本省祭祀公業事件，則非公平，蓋祭祀公業之成立，通常均已有百年甚至二百年，歷史最少亦有八十年之久（依民事習慣調查報告大正十二年以後已不允許立），年代久遠，加以早年教育並不普遍，故留存文字者甚少，當事人又均已亡故，故人證物證均甚難找尋。就本件事例，兩造均自承因時隔日久，已無法找出書證或物證，證明祭祀公業林祖媽係如何設立，由何人設立，則豈能因被上訴人先行向區公所申報，即責令否認其主張之上訴人，須證明其係祭祀公業林祖媽之派下員？此自非事理之平，蓋於此情形，若上訴人提出消極確認之訴，主張被上訴人非祭祀公業林祖媽之派下員，則舉證責任豈非轉由被上訴人舉證，是故於此事例自不能依上開法則分配舉證責任之誰屬。又祭祀公業之訴訟，均以確認之訴方式行之，其既判力僅存於兩造當事人間，並無如形成判決有對世之效力，此種判決對訴訟外當事人身分、地位均無影響，法院應審酌本件特殊情形，並參酌新修正民事訴訟法第二百七十七條但書規定「依其情事顯失公平者，不在此限」之立法精神，認為應依公平原則，就始作俑者即破壞原有狀態主張祭祀公業林祖媽，係其先人一人單獨設立排除其他人之權利，變更現狀之被上訴人應先就其主張之變態事實負舉證之責，就該部份之見解可參酌本院九十年重上更㈡字第十五號判決。況祭祀公業之設立，均以祭祀祖先為目的，當然應有享祀人之存在，惟享祀人原則係以設立人在中國大陸之太祖，或各宗各姓在臺之開基祖為主，均為生前孝養之延續（見王進祥編著祭祀公業產權清理與登記實務第五頁，及市齒松平著祭祀公業與臺灣特殊法律之研究第五、六頁），故祭祀公業之設立應具有享祀人之「人的要素」。而被上訴人主張林祖媽為林紅的別名，其以自己的姓名為享祀人設立祭祀公業，並自任管理人，顯然與祭祀公業之要件與習慣不同。故被上訴人就「林祖媽」為林紅之別名，且為自己而設立之變態事實，應負舉證之責任。
（三）被上訴人主張設立人及被祭祀人均為林紅，實不可採。經查三十六年十月二十四日，登記為公業林祖媽，並以林耀烈第九房子孫林紅為管理人，依祭祀公業之法理及習慣，雖林紅應為管理人殆無疑慮，然公業林祖媽自不可能僅有一名派下員，並自行選任自己為管理人，更何況該公業如為祭祀林紅之祖先，至少應向上推溯至其上一代或其上二代，如此始符祭祀公業之習慣，絕無僅有林紅之後代子孫有派下權之理。又祭祀公業林祖媽之管理慣例，已載明於九十年之派下員大會手冊，且經祭祀公業林耀烈子孫溯本尋源找到同治癸酉吉砌之先祖林耀烈及其元配之墳墓及墓碑，其上載明「顯考耀烈林公墓」、「附元配祖媽」、「八大房子孫立」等文字，足證公業林祖媽（嗣更名為祭祀公業林祖媽）確為祭祀兩造之先祖林耀烈其元配所設，故上訴人等均有派下權。再者原審向嘉義市政府所調閱之林寬榮等人申請登記為派下員之資料，上載祭祀人為「林姐媽（即張氏和姜）」，不論林祖媽正確的姓名是否為張氏和姜，顯然林寬榮等人在申請派下員登記時，即知祭祀公業林祖媽之享祀人為一名女性，故該祭祀公業係以女性為享祀人可以獲得證明，並足反證被上訴人主張係以林紅（男性）之別名為享祀人與事實不符。至被上訴人主張祭祀公業林祖媽為林請之小公，其並提出申請派下員登記時，祭祀人記載為「張氏和姜」之申請書，以為證明。然上訴人自祭祀先祖之牌位中發現「張氏和姜」之牌位，其夫婿為「林武騰」，其輩份仍較林紅之父親林蒲為高，有神主牌位照片及派下員系統表可稽，且林請之小公中，並未見「林武騰」或「張氏和姜」之名，故林寬榮當時於申請登記時，所登載之資料是否確實，即屬可疑，同時亦可證明被上訴人主張祭祀公業林祖媽為林請之小公，顯非事實。
（四）上訴人主張林祖媽祭祀公業，應為林耀烈之子孫共同設立，故為林耀烈祭祀公業之大公，所祭祀者為林耀烈之夫人林祖媽，上訴人等應享有派下權。依據上訴人於原審所附林耀烈之墓碑，上載「附葬妣考林媽」，可知「林媽」、「林祖媽」應為子孫為對於林耀烈夫人之尊稱，墓碑上雖載「附葬妣林媽」，而非「附葬妣林祖媽」或「附元配祖媽」，但祭祀公業林祖媽之享祀人林祖媽，應即為墓碑上載林耀烈之夫人林媽，蓋因墓碑設立與祭祀公業設立之年代不同，導致有不同的稱謂，經查設立「顯考耀烈林公墓」時，應由其子輩設立，對於母親之稱謂自然為「林媽」。即至林紅一代為林耀烈之夫人設立祭祀公業時，林耀烈夫人為林紅等輩之「阿祖（臺語）」，其自無再稱「林媽」之可能，為尊稱及章顯輩份而稱為「林祖媽」乃十分正常，此有繼承系統表上的輩份即可推算，故「林祖媽」與墓碑上載「林媽」應為同一人。又證人癸○○於原審九十二年五月十五日證稱：「是否知道林祖媽這個公業？我從小知道，林耀烈下面還包含林祖媽跟媽祖會，都是大公。」、「林祖媽是提供拜拜用的經費，當初由林寬榮在處理拜拜的事宜」、「為何知道林祖媽也是共同的祖先？因為小時侯父親就說有媽祖會與林祖媽。」，繼於本院九十三年二月五日證稱：「林祖媽的收入係做何用途？作林耀烈宗祠早晚燒香點燭的費用。」、「林祖媽是大公還是小公？大公」；及證人甲○○於本院亦證稱：「林祖媽到底是大公還是小公？大公，林耀烈是祖先。」、「林祖媽的收入用途為何？作林耀烈宗祠燒香點燭之用，我就住在離耀烈宗祠旁邊。」；即證人卯○○在本院亦證稱：「你是否瞭解林祖媽祭祀公業設立的過程？知道，因為設有林耀烈的宗祠，需要有燒香點燭的費用，所以才設立林祖媽祭祀公業，由林祖媽的祭祀公業來開支，所以林祖媽祭祀公業是大公。」、「林祖媽祭祀公業由林寬榮三代都擔任管理人，以公業的收入來支付林耀烈宗祠燒香點燭的費用，後來林寬榮夫婦死亡後，林耀烈宗祠就沒有人燒香點燭，管理人子○○才通知派下員回來開會，才發現祭祀公業的公業被侵佔，就聯名提起訴訟。」。另查林耀烈祭祀公業宗祠，即嘉義市○○街○○○號之建物用電（電表號碼：00-0000-00）均由林寬榮及其後代以林祖媽祭祀公業之收益來支付，而與前揭公族耆老之證述相符，因此得以知悉祭祀公業林祖媽確實為大公。而原審認證人癸○○所述為傳聞證據並不足採信，實有斟酌之餘地，蓋設立當時證人癸○○雖未參與，但對於是否每年均有參與祭祀公業林祖媽之祭祀，祭祀公業林祖媽若非林家大公，證人何以會參與祭祀，故依其參與程度應足以證明祭祀公業設立之緣由。且依本院勘查之結果，發現林祖媽祭祀之地點，位在林耀烈祭祀公業即嘉義市○○○○街○○○號之宗祠內，若非林耀烈祭祀公業大公所有，何以以林耀烈宗祠作為祭祀地點，並以土地收益支付林耀烈宗祠燒香點燭及用電之支出，足徵祭祀公業林祖媽為大公所有。
（五）原審以祭祀公業林祖媽於六十三年間，由管理人林寬榮於申請設立登記時，曾公告當時均無人異議；又祭祀公業林耀烈與祭祀公業林祖媽，曾同由林寬榮擔任管理人，嗣祭祀公業林耀烈再由林長壽擔任管理人，而林長壽與林寬榮為不同房子孫，利益不相一致，何以未提出異議等由實值得斟酌。查祭祀公業林祖媽於六十三年申請設立登記時，雖公告派下員名冊，然並非公告於里長辦公室，依據當時情況應係公告於嘉義縣政府，而嘉義縣政府非設於上訴人等之住處附近，因此必須上訴人等正巧有於公告期間至嘉義縣政府進出，且有閱覽公告之習慣，否則根本無法得知該公告，而一般人如無特別情事實無閱覽公告之習慣，就此向嘉義縣政府函查祭祀公業林祖媽於申請登記時係在何處公告，雖據函覆稱現存資料無案可稽，然亦不能因此推斷當時係於里長辦公室公告，因此自不得以上訴人未於公告期間內提出異議，即認上訴人等默認公告事項。另林長壽雖接任林寬榮為祭祀公業林耀烈之管理人，兩人雖非同房，然查林長壽並非誠心為祭祀公業謀事謀福之管理人，其僅利用擔任管理人之便，趁機侵占公業之公產及款項達新臺幣（下同）五千餘萬元，有刑事判決書可資參考，其僅自顧自己的私利，更何況其行事亦屬不正，有何閒暇與立場對他人是否有不法情事提出異議，故不能以其未提出異議，即認被上訴人林寬榮當時所為派下員申請登記為真正。再者祭祀公業林祖媽於林寬榮任管理人時，即處心積慮納為自己之小公，而將祭祀公業林祖媽之公產，霸為自己及該房子孫耕作，實乃正常，因此不能以公業之土地均為被上訴人在耕作，作為判斷祭祀公業林祖媽是否為被上訴人該房所有之判斷基準。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出神主牌位照片及系統表、刑事判決書、最高法院八十五年臺上字第一八三七號、八十六年臺上字第二四一八號判決、本院九十年度重上更㈡字第十五號判決影本各乙份，並聲請訊問證人丑○○、卯○○、癸○○、甲○○為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）本件上訴人係提起確認派下權存在之訴，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，上訴人就其主張上訴人係祭祀公業林祖媽之派下員之事實，應負舉證責任。
（二）上訴人所提出之證據，均不能證明上訴人係祭祀公業林祖媽之派下員。上訴人主張其所提照片之墓碑，係記載「顯考耀烈林公墓」、「附元配祖媽」，並主張祭祀公業林祖媽即係林耀烈之夫人，故上訴人等均為祭祀公業林祖媽之子孫云云。惟被上訴人提出照片證明墓碑所記載之文字，實係「附葬妣林媽」而非「附元配祖媽」，更非其後更名為祭祀公業林祖媽。上訴人見其魚目混珠不成後，改稱墓碑上稱林祖媽係由當時之子輩設立，故稱母親為林媽，而林紅等輩為彰顯輩份而稱「林祖媽」，故此墓碑上載林媽與祭祀公業之林祖媽為同一人云云；惟查上訴人該主張，仍未舉證以實其說，且依墓碑上之記載：「顯考耀烈林公墓」、「附葬妣林媽」，依其義應係此墓係葬有父親林耀烈，並附葬母親林媽，亦係林耀烈之子將林耀烈及其夫人合葬在一起所列之墓碑，與祭祀公業林祖媽根本無關。又上訴人於原審舉「嘉義市祭祀公業林耀烈、媽祖會、林祖媽派下員第一屆舉辦祭祖及派下員大會手冊」、及「嘉義市祭祀公業林耀烈、媽祖會、林祖媽九十年派下員會議及辛己年祭祀大會程序」等文書，主張祭祀公業林耀烈、祭祀公業媽祖會、祭祀公業林祖媽等三個祭祀公業之派下員均相同云云；惟查各該文書係上訴人於九十年十一月所製作，非年代久遠之文書，顯係臨訟由上訴人片面所製作之文書，不足以證明上訴人係祭祀公業林祖媽之派下員。至上訴人舉證人癸○○在原審證稱：「我從小知道，林耀烈下面還包含林祖媽跟媽祖會都是大公。」、「林祖媽是提供拜拜用的經費，當初由林寬榮在處理拜拜事宜。」、「因為小時候父親就說有媽祖會與林祖媽。」等語，用以證明上訴人為祭祀公業林祖媽之派下員；惟查證人癸○○亦為選定當事人中共同利益人之一，與上訴人利害一致，其證詞難免偏頗，況依該證人所述，亦僅係聽聞自其父親之詞，其父親之輩份亦屬晚輩，其說詞亦係道聽塗說而已，況該證人於原審亦證稱：「我也無法證明林祖媽係林耀烈之太太。」，尤以上訴人所主張：「祭祀公業林祖媽則為紀念林耀烈之夫人並以其收入作為宗祠早晚燒香之用。」等語如果屬實，則系爭公業之財產數十年來均由被上訴人耕作收成，並在與祭祀公業林耀烈不同祭祀地點祭拜，眾多之祭祀公業林耀烈派下員為何無一人異議？
（三）祭祀公業林耀烈係林姓大家族所俗稱之大公，其名下財產屬大公派下員即兩造所有，另設立祭祀公業林請，祭祀公業林祖媽俗稱小公，其名下財產則屬各小公之獨立祭祀公業所有。亦即祭祀公業林耀烈，與祭祀公業林請，及祭祀公業林祖媽，均係獨立之祭祀公業，財產亦分別屬各祭祀公業，彼此互不相干，此有祭祀公業林請之系統表足證。上訴人辯稱被上訴人主張祭祀公業林祖媽為林請之小公，而林請之小公中並未見到「林武騰」或「張氏和姜」之名，證明被上訴人主張祭祀公業林祖媽為林請之小公，顯不實在云云，應屬誤會。因被上訴人並未主張祭祀公業林祖媽為林請之小公，而係主張祭祀公業林祖媽與祭祀公業林請一樣，均係大公林耀烈之下之小公，係獨立之祭祀公業。故上訴人提出之九十二年十一月十三日上訴理由所附之證物神主牌位照片，被上訴人否認其真正，縱屬真正，亦與本件上訴人是否為祭祀公業林祖媽之派下員無關。又祭祀公業林祖媽業於六十三年間，經林寬榮向嘉義縣政府申請登記，確定派下員，並於當地村里長公告欄公告一定期間，無人異議，始由縣政府發給派下員證明。故本件係經合法程序完成申請手續。在里長公告欄公告期間長達一個月，且林耀烈子孫眾多，焉有未查覺而異議之理？既未異議，表示對該公告之內容並無不妥，自不能於三十年後之今日，始提出異議。況祭祀公業林祖媽與祭祀公業林耀烈、祭祀公業媽祖會之原管理人均為林寬榮，嗣祭祀公業林耀烈管理人改由林長壽擔任，而林長壽為林耀烈八男之子女，其利益與上訴人一致，與被上訴人並不一致，上訴人如為祭祀公業林祖媽之派下員，則林長壽亦應為派下員，於擔任管理人時，必能發現此情形而提出異議，惟林長壽始終未提異議？上訴人雖提出判決書，證明林長壽趁當管理人之際侵占公款五千餘萬元，豈有閒暇提出異議；惟按林長壽既為貪圖不法利益之人，就其本身有利且合法之事更會爭取而提出異議，竟未提出異議？且祭祀公業林祖媽名下財產，即嘉義市○○段六八七、六九０地號土地，數十年來均由被上訴人耕作收益，上訴人從未聞問，亦未提異議，如上訴人等確為派下員豈有不爭執不提出異議之理？另祭祀公業林耀烈與祭祀公業媽祖會之祭祀地點，均在嘉義市○○街二０四之二號，而祭祀公業林祖媽之祭祀地點，則在嘉義市○○里○鄰○○街○○○號，兩者之祭祀地點不同，如以上三祭祀公業之子孫均相同，豈有祭祀地點不同之理？
（四）按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院七十四年度臺上字第二七八０號判決參照）。本件祭祀公業林祖媽依現有資料，設立人應為林紅，祭祀之祖先雖可推溯上一代，然依上開判決意旨，派下員仍應為設立人及其子孫，即被上訴人，而非享祀人之子孫，故上訴人主張林紅非公業之享祀人，實與本件之爭執點無關。
（五）證人卯○○、癸○○、甲○○等人，與上訴人均係同一祭祀公業派下員，利害關係完全一致，其為有利於己之證言，乃理所當然，自有偏頗，不足採信。又證人卯○○、甲○○、癸○○雖均證稱：「林祖媽之收入均係作為林耀烈宗祠早晚燒香點燭之費用，後來林寬榮夫婦死亡後，林耀烈宗祠就沒有人燒香點火，管理人子○○才通知派下員回來開會」云云；惟查祭祀公業林耀烈屬大公，公業本身有自己之財產，收入屬大公，作為祭祀林耀烈宗祠之用，而小公諸如祭祀公業林請、及祭祀公業林祖媽亦有獨立之財產，其收入則作為祭祀小公之祭祀公業之用，與大公祭祀公業林耀烈宗祠無關，故前管理人林寬榮到祭祀公業林耀烈宗祠早晚燒香點燭之費用，係由祭祀公業林耀烈財產收入支出。至於祭祀公業林祖媽財產之收入，係作為到嘉義市○○街○○○號林祖媽宗祠祭拜之用，與祭祀公業林耀烈宗祠無關。此從祭祀公業林耀烈與祭祀公業林祖媽之祭拜所在地不同即可證明。況自六十三年祭祀公業林祖媽正式向嘉義縣政府登記時，即載明祭祀地點在嘉義市○○街○○○號，上訴人及證人豈有至林寬榮死後，無人祭拜始發現公業被侵占之理？至證人癸○○證稱被上訴人丑○○曾說林寬榮後代很落魄，不要再討了云云乙節，不惟已為被上訴人丑○○所否認，且證人癸○○亦證稱丑○○稱：「這祭祀公業是小公的，不要再討了」，嗣又改稱：「當時丑○○並沒有說林祖媽是小公。」前後矛盾，其證言自不足採信。
（六）上訴人於起訴書主張祭祀公業林祖媽，係為紀念林耀烈之夫人並以其收入作為宗祠早晚燒香之用，亦即主張林祖媽係林耀烈之夫人，並據此主張上開兩祭祀公業之派下員均相同云云；惟依上訴人所主張神主牌上武騰林公和張氏和姜係夫妻，縱屬實在，則林武騰與林耀烈並非同一人，上訴人主張林祖媽係林耀烈之夫人，顯屬無據。
（七）又據被上訴人丑○○在本院陳稱：「林祖媽祭祀公業係小公，祭祀公業林耀烈與媽祖會祭祀公業係大公，林祖媽祭祀公業原始創立人係林紅兼管理人：：。」等語，則林紅顯係系爭祭祀公業之設立人，依最高法院七十四年度臺上字第二七八０號判例意旨，設立人林紅及享有林紅派下權之繼承人，即被上訴人始有派下資格，非享有林紅派下權之繼承人之上訴人，並無派下權可言。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出祭祀公業林請派下員系統表乙紙為證。
丙、原審依職權向嘉義縣政府調取祭祀公業林祖媽、林耀烈、媽祖會設立登記之相關資料，及向嘉義市地政事務所調取嘉義市○○段六八七、六九０地號土地手抄謄本。本院依上訴人聲請向嘉義市地政事務所調取嘉義市○○段六八七、六九０地號土地（重測後為嘉義市○○段三五七、三五七之一號），於日據時代之土地謄本，及依聲請勘驗嘉義市○○街二─四之二號林公耀烈宗祠內所供奉之張氏和姜神主牌位一座，並函請嘉義縣政府查明林祖媽祭祀公業於六十三年間申請之祭祀公業登記，係於何處公告？並將公告相關資料檢送過院參辦。
理 由
一、按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。本件被上訴人既否認上訴人及選定人林煊松、林松興、甲○○、林文瑞、林文華、林宗榮、林振忠、林振義、林振南、林振停、林火土、林裕峯、林裕卿、林延達、林杰融、林冠邑、林敬明、林清文、林寄秀、林炎雄、林炎波、林朝實、林朝森、林茂根、卯○○、林文瑞、林文通、林文盛、林水永、林椿皇、林椿和、林瑞焜、林瑞聲、林長義、林長福、林長興、林長榮、林許成、林數山、林景嵩、林景庸、林宗義、林茂雄、林宗賢、林宗輝、林茂山、林茂生、林茂欽、林明泉、林明俊、林國雄、林昇志、林昇利、林金助、林哲宏、癸○○、林銘彰、林銘勝、林聖博、林士傑、林昱志、林金澤、林正雄、林國輝、林正興、林正義、林正彰、林義雄、林志嘉、林憲忠、林盈志、林憲隆、林雲龍、林雲祥、林欽榮、林炳南、林炯渠、林澤宏、林澤榕、林澤源、林澤洲等人，對祭祀公業林祖媽之派下權存在，上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，而此危險須以確認判決始得除去之，自應認上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益，而得為本件確認之訴。且上訴人與選定人林煊松等人為多數有共同利益之人，然不屬於非法人團體，為此依民事訴訟法第四十一條規定，得由多數有共同利益之人同意，選任上訴人一人為全體起訴，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人等林耀烈子嗣，為紀念來臺盤居諸羅山臺斗坑之先祖林耀烈及其夫人，經其子嗣捐資分別成立祭祀公業林耀烈、祭祀公業林祖媽、及祭祀公業媽祖會，其中祭祀公業媽祖會之收入作為清明、年節祭祖之用，祭祀公業林祖媽則為紀念林耀烈之夫人，並以其收入作為宗祠早晚燒香之用，祭祀公業林耀烈則為紀念林耀烈，因此以其收入分配於派下員，行之至今已超過一百年。然祭祀公業林祖媽因於三十六年間土地清理時，登記林耀烈第九房子孫林紅為管理人，且由林紅之子孫掌管該公業事務，詎其等於六十三年趁機偽造祭祀公業林祖媽之派下員，僅有林寬榮、林登山、丑○○及庚○○等四人之會議記錄，選任林寬榮為管理人，並持以向地政機關為管理人變更之登記，且將祭祀公業林祖媽所有之嘉義市○○段第六九０及六八七等地號土地租金收益占為己有。
又依林寬榮等人申請登記為派下員之資料，上載祭祀人為「林祖媽（即張氏和姜）」，不論林祖媽正確姓名是否為「張氏和姜」，顯然林寬榮等人在申請派下員登記時，即知祭祀公業林祖媽之享祀人為一名女性，與被上訴人主張係以林紅（男性）之別名為享祀人之事實不符。且林紅一代為林耀烈之夫人設立祭祀公業時，林耀烈之夫人為林紅等輩之「阿祖」，其自無再稱「林媽」之可能，乃尊稱為「林祖媽」，足見系爭祭祀公業確為祭祀上訴人與被上訴人等之先祖林耀烈之元配所設，爰求為確認上訴人等對祭祀公業林祖媽之派下權存在等語。
三、被上訴人則以：上訴人所提出之證據均不足以證明其等為祭祀公業林祖媽之派下員，且祭祀公業林耀烈係林姓家族所俗稱之大公，其財產屬大公派下員所有，另設立之祭祀公業林請、祭祀公業林祖媽屬小公，其財產則屬各小公之獨立祭祀公業所有。況祭祀公業林祖媽管理人林寬榮於申請設立登記時，依法須於里長處公告欄公告一個月，無人異議始可登記，而該地點係在祭祀公業林耀烈大部分派下員所居住之處，人數眾多之祭祀公業林耀烈派下員應可發現該公告，卻無人異議，可見當初上訴人等對派下權之存否並無爭執。又林耀烈之祭祀地點在嘉義市○○街二０四之二號，祭祀公業媽祖會之祭祀地點與祭祀公業林耀烈相同，而祭祀公業林祖媽之祭祀地點，則在嘉義市○○里○鄰○○街○○○號，兩者之祭祀地點不同，亦足以證明祭祀公業林祖媽與祭祀公業林耀烈、祭祀公業媽祖會非同一派下員等語，資為抗辯。
四、經查兩造均係林耀烈之子嗣，系爭土地於三十六年十月二十四日，登記為祭祀公業林祖媽所有，並以林耀烈第九房子孫林紅為管理人，嗣於六十三年變更登記管理人為林寬榮之事實，既為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、繼承系統表、土地登記簿謄本等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人主張祭祀公業林祖媽之享祀人為林耀烈之原配，祭祀公業林祖媽、祭祀公業林耀烈、祭祀公業媽祖會係同時設立，故派下員應均屬相同，上訴人等對祭祀公業林祖媽確有派下權等情，既被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞認祭祀公業林祖媽，為林耀烈九男林請該房子孫林紅所立之小公，與祭祀公業林耀烈係大公之派下員並不相同，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人等是否確為祭祀公業林祖媽之派下員乙情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按臺灣之祭祀公業乃由大陸來臺先民數代後之子孫，懷念祖先經營之辛勞而設立以祭祀某祖先者（見臺灣民事習慣調查報告第六九三頁第四行至第六行）；祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下（見同上報告第七一二、第七四０頁），祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定應以該祭祀公業之設立人，及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言，此有最高法院七十四年度臺上字第二七八０號判決意旨足參。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，亦經最高法院著有十七年上字第九一七號判例在案。據此上訴人訴請確認對祭祀公業林祖媽之派下權存在，首應證明上訴人等確為祭祀公業林祖媽之設立人，或享有該設立人派下權之繼承人，而非僅證明其等為享祀人之後嗣而已。上訴人雖以最高法院八十五年臺上字第一八三七號、八十六年度臺上字第二四一八號判決，及本院九十年重上更㈡字第十五號判決等意旨，主張本件依據日據時代之土地登記謄本記載，兩造於林祖媽祭祀公業設立時，均尚未出生，在此情況下，欲令兩造舉證證明年代久遠之祭祀公業林祖媽之設立人為何人既有困難，即應依經驗法則並斟酌全辯論意旨，判斷兩造主張之設立人，孰為可採，始公平合理；否則仍依實務見解，主張權利存在之人，應先就其權利存在之事實負舉證責任，於祭祀公業事件則非公平云云。惟各該判決意旨並非判例，且舉證責任之分配既經法條明文規定，有如前述，上訴人尚不得據此而得免於舉證之責任，仍應遵行該舉證責任法則，舉證證明其係祭祀公業林祖媽之設立人，或享有該設立人派下權之繼承人。
（二）上訴人主張祭祀公業林祖媽之享祀人為林耀烈之元配乙情，固據提出其上載明「顯考耀烈林公墓」、「附葬妣林媽」、「八大房子孫立」等文字，而為先祖林耀烈及其元配之墳墓及墓碑之照片，附於原審卷為證。然考該墓碑上縱有「附葬妣林媽」之記載，惟衡情該記載字樣乃夫妻合葬時必然之稱呼，只要夫為林姓男子，則與其合葬之妻通常即稱為「林媽」，殊難以此推論墓碑上所載之「林媽」，即為祭祀公業林祖媽之享祀人。對此上訴人雖又主張墓碑上稱林祖媽係由當時之子輩設立，故稱母親為林媽，而林紅等輩為彰顯輩份而稱「林祖媽」，故此墓碑上載林媽與祭祀公業之林祖媽為同一人云云；第以上訴人該主張微論並未舉證以實其說，且依墓碑上之記載：「顯考耀烈林公墓」、「附葬妣林媽」，依其義應係此墓葬有父親林耀烈，並附葬母親林媽，亦係林耀烈之子將林耀烈及其夫人合葬在一起所列之墓碑，與祭祀公業林祖媽根本無關，難為上訴人有利之認定。又證人癸○○雖在原審證稱：「是否知道林祖媽這個公業？我從小知道，林耀烈下面還包含林祖媽跟媽祖會，都是大公。」、「林祖媽是提供拜拜用的經費，當初由林寬榮在處理拜拜的事宜」、「為何知道林祖媽也是共同的祖先？因為小時侯父親就說有媽祖會與林祖媽。」，繼在本院證稱：「林祖媽的收入係做何用途？作林耀烈宗祠早晚燒香點燭的費用。」、「林祖媽是大公還是小公？大公」；及證人甲○○在本院亦證稱：「林祖媽到底是大公還是小公？大公，林耀烈是祖先。」、「林祖媽的收入用途為何？作林耀烈宗祠燒香點燭之用，我就住在離耀烈宗祠旁邊。」；證人卯○○在本院亦證稱：「你是否瞭解林祖媽祭祀公業設立的過程？知道，因為設有林耀烈的宗祠，需要有燒香點燭的費用，所以才設立林祖媽祭祀公業，由林祖媽的祭祀公業來開支，所以林祖媽祭祀公業是大公。」、「林祖媽祭祀公業由林寬榮三代都擔任管理人，以公業的收入來支付林耀烈宗祠燒香點燭的費用，後來林寬榮夫婦死亡後，林耀烈宗祠就沒有人燒香點燭，管理人子○○才通知派下員回來開會，才發現祭祀公業的公業被侵占，就聯名提起訴訟。」各等語。惟按該三證人均係上訴人方面選定當事人中共同利益人之一，與上訴人利害一致，所為前揭證詞已難免有偏頗之虞，且依各該證人所述，亦僅屬聽聞自其先輩之詞，況證人癸○○在原審同時亦證稱：「但我也不知道祭祀的對象是何人。」等語在卷，據此自無從徒憑各該證人之證詞，逕認林祖媽係林耀烈之夫人，或祭祀公業林耀烈與祭祀公業林祖媽之派下員相同。另證人癸○○在本院證稱：「被上訴人丑○○曾說林寬榮後代很落魄，不要再討了」云云乙情，微論已為被上訴人丑○○所否認，且證人癸○○係先證稱：「丑○○說這祭祀公業是小公的，不要再討了」，嗣又改證稱：「當時丑○○並沒有說林祖媽是小公。」，亦見其證詞前後矛盾，自無足採。
（三）祭祀公業林耀烈係林姓大家族所俗稱之大公，其名下財產屬大公派下員即兩造所有；另設立祭祀公業林請，及祭祀公業林祖媽，俗稱小公，其名下財產則屬各小公之獨立祭祀公業所有。亦即祭祀公業林耀烈，與祭祀公業林請、及祭祀公業林祖媽，均係獨立之祭祀公業，財產係分別屬各祭祀公業，彼此互不相干，既有祭祀公業林請之系統表附於原審卷可佐，故祭祀公業林祖媽與祭祀公業林請一樣，均係大公林耀烈下之小公，係獨立之祭祀公業，不惟已據被上訴人丑○○在本院證稱：「林祖媽祭祀公業係小公，祭祀公業林耀烈與媽祖會祭祀公業係大公，林祖媽祭祀公業原始創立人係林紅兼管理人。」等語不疑，且觀諸祭祀公業林耀烈，與祭祀公業媽祖會之祭祀地點，均在嘉義市○○街二０四之二號，而祭祀公業林祖媽之祭祀地點，則在嘉義市○○街○○○號，兩者之祭祀地點不同即明。從而證人卯○○前揭證稱：「林祖媽祭祀公業之收入均係作為林耀烈宗祠早晚燒香點燭之費用，後來林寬榮夫婦死亡後，林耀烈宗祠就沒有人燒香點火，管理人子○○才通知派下員回來開會。」乙節，因祭祀公業林耀烈屬大公，該公業本身有自己之財產收入屬大公，作為祭祀林耀烈宗祠之用，而小公諸如祭祀公業林請、及系爭祭祀公業林祖媽，亦有獨立之財產，其收入則作為祭祀小公之祭祀公業之用，與大公祭祀公業林耀烈宗祠無關，故前管理人林寬榮到祭祀公業林耀烈宗祠早晚燒香點燭之費用，係由祭祀公業林耀烈財產收入支出，至於祭祀公業林祖媽財產之收入，係作為在嘉義市○○街○○○號林祖媽宗祠祭拜之用，與祭祀公業林耀烈宗祠無關，應堪認定。再參諸系爭嘉義市○○段六八七、六九０地號土地，於三十六年間為土地總登記時，即登記為「公業林祖媽」所有，並以林耀烈第九房子孫林紅為管理人，亦有系爭土地手抄謄本附於原審卷足稽。且依祭祀公業林祖媽設立申請書所載，享祀人為「張氏和姜」，應為一女性，顯然並非祭祀林紅本人。而依現有資料，本件祭祀公業林祖媽設立人應為林紅，雖祭祀之祖先可推溯上一代，然依上開判決意旨，設立人林紅及享有林紅派下權之繼承人，即被上訴人始有派下資格，而非享有林紅派下權之繼承人之上訴人等，即無派下權可言。故上訴人主張林紅非祭祀公業林祖媽之享祀人，實與本件之爭執點無關。另供奉於林耀烈祠堂之祖先牌位，即如本院卷附之祖先牌位，其中「張氏和姜」之牌位，縱其夫婿為「林武騰」，因林武騰與林耀烈並非同一人，亦無法證明林祖媽係林耀烈之夫人，進而推認上訴人等為祭祀公業林祖媽之派下員。
（四）祭祀公業林祖媽於六十三年間，由管理人林寬榮於申請設立登記時，曾公告派下員名冊，當時均無人異議，此有嘉義縣政府九十二年二月二十四日府民禮字第０九二００二五六九六號函附之登記表、派下全員名冊、印鑑單等件，附於原審卷為憑。則祭祀公業林祖媽，既已於二、三十餘年前即完成設立登記，上訴人顯可隨時查知系爭祭祀公業林祖媽之派下全員為何，乃上訴人竟多年來未曾提出異議，已屬有疑。且祭祀公業林耀烈，與祭祀公業林祖媽，曾同由林寬榮擔任管理人，嗣祭祀公業林耀烈再由林長壽擔任管理人等情，復為兩造所不爭執，而林長壽為林耀烈八男房下子孫，並非與被上訴人同為林耀烈九男房下子孫，兩方利益並非一致，則在林長壽擔任祭祀公業林耀烈管理人期間，若其認知祭祀公業林耀烈，與祭祀公業林祖媽之派下員相同，理應即時提出異議，或起訴請求確認派下權存在，或於會員大會時提出爭議，乃竟未曾為之，更與常情不符。上訴人雖提出判決書，證明林長壽趁當管理人之際侵占公款五千餘萬元，豈有閒暇提出異議；惟按林長壽既為貪圖不法利益之人，就其本身有利且合法之事更會爭取而提出異議，竟未提出異議？尤以祭祀公業林祖媽名下之財產，即嘉義市○○段六八七、六九０地號土地，多年來均由被上訴人管理耕作，上訴人等從未曾占用乙情，復為上訴人所不爭執，則上訴人及選定人苟均為祭祀公業林祖媽之派下員，豈有可能放任被上訴人耕作使用數十年，均未曾加以爭執之理。矧上訴人所主張：「祭祀公業林祖媽，係為紀念林耀烈之夫人，並以其收入作為宗祠早晚燒香之用。」等語如果屬實，則系爭公業之財產數十年來均由被上訴人耕作收成，並在與祭祀公業林耀烈不同祭祀地點祭拜，眾多之祭祀公業林耀烈派下員為何無一人異議。顯見上訴人主張祭祀公業林祖媽，為祭祀公業林耀烈成立時，抽出部分資產設立，故派下員完全相同云者，難認屬實情。至上訴人舉「嘉義市祭祀公業林耀烈、媽祖會、林祖媽派下員第一屆舉辦祭祖及派下員大會手冊」、及「嘉義市祭祀公業林耀烈、媽祖會、林祖媽九十年派下員會議及辛己年祭祀大會程序」等文書，主張祭祀公業林耀烈、祭祀公業媽祖會、祭祀公業林祖媽等三個祭祀公業之派下員均相同乙節；因各該文書係上訴人於九十年十一月所製作，並非年代久遠所留下之檔案資料，顯係臨訟由上訴人片面所製作之文書，自不足據為上訴人係祭祀公業林祖媽之派下員之認定。另上訴人雖以祭祀公業林祖媽於六十三年申請設立登記時，固曾公告派下員名冊，然並非公告於里長辦公室，依據當時情況應係公告於嘉義縣政府，而嘉義縣政府非設於上訴人等之住處附近，因此必須上訴人等正巧有於公告期間至嘉義縣政府進出，且有閱覽公告之習慣，否則根本無法得知該公告，而一般人如無特別情事實無閱覽公告之習慣，就此向嘉義縣政府函查祭祀公業林祖媽於申請登記時係在何處公告，亦據該府以九十三年二月四日府民禮字第０九三００一九九五二號函，覆稱無資料可稽等由，質疑該公告之效力。然公告祇須張貼於公共場所，處於相關之不特定人得以共聞共見之狀態，而達於一定之期間即生效力，並不以各該相關之不特定人必親自聞見為必要，是該公告並不因係張貼於里長辦公室或縣政府而異其效力。
五、綜上所述，上訴人既無法舉證證明其係祭祀公業林祖媽之設立人，或享有該設立人派下權之繼承人，則其訴請確認其與其他選任人均為祭祀公業林祖媽之派下員，即非有據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 乙 ○ ○右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
法院書記官 謝 素 嬿