臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第二二號 Ｊ
上 訴 人即被上訴人 己 ○ ○訴訟代理人 吳 碧 娟 律師被 上 訴人 壬 ○ ○
癸 ○ ○○
辛 ○ ○○
庚 ○ ○○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
甲 ○ ○被 上 訴人即 上 訴人兼 右 八人訴訟代理人 戊 ○ ○右當事人間請求解除買賣契約事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日台灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第七一一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回後開第二項、第三項及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○應連帶給付上訴人己○○新台幣壹佰壹拾萬元，及自民國八十九年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人戊○○應再給付上訴人己○○新台幣陸拾萬元及自民國八十九年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人戊○○之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等連帶負擔。
本判決第二項於上訴人己○○以新台幣參拾柒萬元，第三項以新台幣貳拾萬元供擔保後，均得假執行。
事 實
甲、上訴人己○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉被上訴人戊○○應再給付上訴
人新台幣（下同）一百七十萬元，其中一百一十萬元應與其他被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等連帶給付予上訴人，及均自八十九年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。⒋上訴人願供擔保以代釋明，請准予宣告假執行。
㈡答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴理由：
⒈上訴人己○○向戊○○及其母親購買土地及房屋，係因被上訴人戊○○之母親陳
儉於八十五年十月三十日向上訴人借款二百萬元，並提供其所有之不動產供上訴人之女張瓊文設定二百萬元抵押權，另被上訴人戊○○於八十六年一月三十一日向上訴人借款五百萬元，並由戊○○提供其所有不動產供設定抵押權以為擔保，嗣後渠等無法繳交利息並返還借款，戊○○遂於八十六年七月七日與上訴人談○○○鄉○○段好收小段一０七之三號土地、持分十一分之九○○○鄉○○段竹圍小段一０之二七地號土地，持分二十二分之二十及於○○鄉○○段○○○號土地及其上之房屋一棟，買賣價金共一千二百一十五萬元，扣除前欠七百萬元，尚餘屋款五百一十五萬元。於八十六年七月七日及七月八日簽訂買賣契約。上訴人係因被上訴人戊○○及其母欠款無法償還始向渠等購買房地，前開三筆不動產，除陳儉之不動產依約移轉外，其餘均因給付不能而無法移轉，上訴人前以起訴書表明解除契約之意旨，被上訴人依法即應加倍返還定金予上訴人。
⒉被上訴人出○○○鄉○○段好收小段一０七之三地號土地，面積五二四平方公尺
，持分十一分之九予上訴人，惟前開土地於簽約前之八十六年五月十二日已遭嘉義縣政府徵收，於同年六月十一日由大林地政事務所逕行分割及通知所有權人，被上訴人戊○○之姊妹業於八十六年六月二十六日領取徵收補償費，並將徵收補償費交付被上訴人戊○○，故被上訴人對徵收後土地面積多少應甚清楚。渠等竟交付舊有之土地所有權狀予代書，並於同年七月七日與上訴人簽訂買賣契約，未告知上訴人土地被徵收一事，使上訴人陷於錯誤，依土地原有面積簽訂契約，此參諸買賣契約載明：「增值稅單核定下達付新台幣五百三十萬元正」即可了然，茍上訴人知道土地要徵收，兩造之契約即會以新面積計算，不會以舊有之面積計價，且被上訴人戊○○於九十一年三月十三日原審庭訊時陳稱：「（一０七之三號土地何時被徵收？）簽立買賣契約之後才徵收。」（九十一年六月十七日亦為相同陳述），被上訴人戊○○始則稱：簽立買賣契約後才徵收，嗣經承審法官提示嘉義縣政府函覆徵收土地之公文內容，被上訴人戊○○始改口稱：「（一０七之三號是八十六年七月七日簽訂買賣契約，但是依據嘉義縣政府函文說系爭土地八十六年五月十二日通知所有權人要公告徵收，並於同年六月十一日由大林地政事務所逕行分割及通知所有權人。於公告期滿後以八十六年六月十七日八六府地權字第七三五一三號函通知所有權人於八十六年六月二十五日、二十六日領取補償費在案。戊○○尚未領取外，餘皆由各所有權人於八十六年六月二十六日親自領取完畢？）是的，上訴人在與我時就知道此事，而且其他共有人領取補償費事後也交給我，因為他們經濟富裕不需要這筆錢。」依被上訴人前後不一之證詞，足知上訴人於簽約時確實不知土地被徵收一事，如上訴人知道，被上訴人就不會一再表示「簽立買賣契約後才徵收」；況該土地徵收後之面積係五十四平方公尺，被上訴人戊○○等九人之持分為十一分之九，祇剩四十四‧一八平方公尺，僅餘十三‧三六坪，以每坪四萬六千元計算，該筆土地之價金僅六十一萬四千五百六十元，戊○○尚欠上訴人鉅額款項，上訴人豈可能再給付伊五十萬元定金。況戊○○於八十七年度偵字第二三０四號詐欺案件中亦自承「（一０七之三號土地要賣時到底向他講多少面積？）是跟他講徵收前的面積，但是當時還不知道要徵收。」「（一０七之三號土地明明有徵收，你為何沒有跟他講？）第一次與他談時未徵收，但在簽約後，才知道要徵收，簽約當時還不知道要徵收。」戊○○於偵查中陳稱於簽約時不知要徵收，上訴人己○○豈可能簽約前知道土地要徵收，故己○○於簽約時應不知前開土地要徵收，否則買賣價金不可能如此高，前開一０七之三地號土地已成畸零地，上訴人已無法使用該地建築，顯屬給付不能，本件給付不能係可歸責於被上訴人，上訴人已依法解除買賣契約，被上訴人應連帶加倍返還定金一百萬元予上訴人，原審僅判決被上訴人應連帶給付五十萬元予上訴人，被上訴人應再連帶給付五十萬元予上訴人。
⒊被上訴人九人○○○鄉○○段竹圍小段一０之二七地號土地，持分二十二分之二
十，面積五四三平方公尺出售予上訴人，被上訴人戊○○於偵查中辯稱：「我是向己○○說『我去向陳茂喜買來賣給你』」，然陳茂喜卻稱：「戊○○有來向我問說這筆土地是否要賣，我有向他講說『等有人想買再來講』，如果沒有說就算了。」陳茂喜未證稱戊○○有向其購買土地。前開土地被上訴人持分僅有二十二分之九，持分共二二二平方公尺，僅有六七‧一九坪，上訴人於訂立契約時，因被上訴人表示其有契約書所載之應有部分，上訴人始與其簽訂買賣契約，今被上訴人無法履行，而上訴人亦不願僅就該筆土地應有部分二十二分之九部分為買賣，上訴人主張解除契約為有理由。雖原審認上訴人應催告被上訴人履行後再予以解除契約，但上訴人已以起訴狀為催告，僅再以本訴狀為解約之意思表示，被上訴人亦應連帶加倍給付上訴人定金六十萬元。
⒋被上訴人戊○○稱：上訴人給付之三十萬元支票係向上訴人借貸之款項，然兩造
之買賣契約係於八十六年十二月八日訂立，戊○○於簽約之翌日收取三十萬元定金，因取款時未帶契約書，故無法在契約書上註明收款，乃簽發同年十二月九日之本票予上訴人以資證明，況上訴人戊○○所稱之借款係八十七年二月十六日之支票，茍係借款豈可能相隔二個月餘始兌現，足徵被上訴人戊○○收取之三十萬元確係買賣之定金無訛。況當時被上訴人戊○○貸借鉅額款項未還，於同年十二月初，兩造之買賣已有糾紛，上訴人豈可能再將錢款貸借予被上訴人戊○○，益徵該三十萬元確係定金，並非借款，茍係借款，上訴人直接請求給付借款即可，何須主張係定金。
⒌被上訴人戊○○於偵查時辯稱：「我發現那塊土地不是何俊銘的，所以雖然與己
○○有簽約，但在簽約後，不敢向他收定金，我是在簽約後才發現此事。」於九十一年三月十三日原審庭訊時亦證稱：「（崙子頂段一一七號土地能否移轉給上訴人？）買賣契約簽約後，我才發現土地並不是我的名字，也不是何俊銘所有，所以我不敢向上訴人收定金，當初土地是何俊銘叫我拿去賣的。」然戊○○既知崙子頂一一七號土地非何俊銘所有，為何還要與上訴人簽約？況一般簽訂買賣契約均會收取定金，未收取定金何須簽訂契約？此亦與一般交易習慣有違。另何訪證稱：「（右開土地即崙子頂段一一七號售予何俊銘？）有的，但是因為何俊銘主張代書、介紹人及買主都是他，我為了避免日後發生糾紛，就將『二萬元』定金還他，之後隔十天左右，我就將二萬元還給何俊銘。」然何俊銘卻稱：「（另○○○鄉○○○段○○○號土地所有權人是何訪等人所有，為何由戊○○出賣給己○○？）這筆土地，何訪事前有賣給我，而且已訂了契約書並且向我收了約『二十萬』的定金，後來我與戊○○將這筆土地賣給己○○，並且訂契約，但己○○沒有按契約付錢，所以也沒有付錢給何訪，就與何訪達成協議此買賣不成立，並且將定金退還給我，是在與何訪訂約後二、三個月後達成此協議」。參諸何俊銘與何訪二人之證詞，就契約之定金支付數額，二人陳述即有不同，簽訂後多久解除契約，二者所述亦不同，解除契約之原因亦不同，足知何俊銘根本未與何訪簽訂土地之買賣契約，乃何俊銘及戊○○等人共同聯合詐騙上訴人之錢款。本件土地既已給付不能，且上訴人已依法解除契約，被上訴人戊○○依法應加倍返還定金六十萬元予上訴人。
⒍有關上訴人告訴戊○○之詐欺案，原檢察官不察對戊○○為不起訴處分，經再議
後，檢察官在八十七年度議字第九六九號處分書中認定聲請人自承「一０七之三號土地之徵收補償費尚未領取，因該筆土地設定抵押權予伊，若無伊提供印鑑證明即無法領取」，認被上訴人是否有意圖為自己不法之所有而施用詐術，已非無疑云云。惟該次庭訊上訴人係針對檢察官之問題回答，上訴人係如此陳述：「（一０七之三號土地補償費你是否有領？）我沒有領，戊○○也無法領，因為這筆土地，有共同設定抵押權五百萬給我，我沒有提供印鑑證明他無法領。」上訴人係陳述訊問時之情形，並非指簽約時已知土地被徵收。
⒎被上訴人之母親陳儉所有坐○○○鄉○○段○○○號土地，係戊○○與其母親共
同與上訴人簽訂買賣契約，簽約時收取六十萬元定金，亦未在定金欄記載「收訖無誤」，故不能以系爭一一七號土地買賣契約書定金欄無此記載，即認定戊○○於一一七號土地之買賣契約未收取定金。
⒏上訴人共給付被上訴人定金一百七十萬元。
⒐被上訴人戊○○於九十二年四月二十四日庭訊時陳稱：「（上訴人戊○○你出售
給上訴人己○○的土地價值大約多少？）嘉義縣○○鄉○○段好收小段一０七之三號及竹圍後小段一０之二七號這兩筆土地就有一千多萬元的價值。」惟一０七之三土地徵收前之價值係五百九十六點五萬元，一０之二七號土地價值係二百九十八萬元，兩筆土地價值僅有八百九十五萬元，並非一千多萬元，當初是三筆土地合計價值一千二百一十五萬元，扣除被上訴人母子之借款七百萬元，尚餘五百一十五萬元尾款，上訴人係因被上訴人無法還始購買系爭土地，惟購買之土地亦應可供使用，始符契約意旨，依上足知，上訴人於購買一０七之三號土地時，確實不知土地被徵收，始願給付購買房屋及土地之定金。
㈡答辯理由：
⒈被上訴人購○○○鄉○○段好收小段一０七之三號土地時，不知該土地被徵收，
而徵收後之土地面積僅五十四平方公尺，而上訴人戊○○與其他共有人之持分為十一分之九，面積祇剩四十四‧一八平方公尺，僅餘十三‧三六坪，係屬畸零地，被上訴人購買該土地顯無實益，況被上訴人購買該土地係為抵償上訴人前欠之債務，取得系爭建地後，可興建房屋出售，倘上訴人可依原有面積給付被上訴人，被上訴人即可以買賣價金抵銷借款而減少損失，然十多坪之畸零地並無利用價值，被上訴人何需因借款予他人，再給付一百多萬定金而取得毫無價值之畸零地及面積不足之土地，益徵簽訂買賣契約時，被上訴人確實不知一０七之三號土地被徵收，本件買賣土地給付不能顯可歸責於上訴人，被上訴人自得依法解除買賣契約，上訴人即應加倍返還定金予被上訴人，上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義縣政府函及說明書影本各一份、筆錄影本、買賣契約書影本、計算表影本為證。
乙、上訴人戊○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利上訴人戊○○部分廢棄。⒉右廢棄部分，被上訴人（己
○○）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第
二四九條第四款定有明文，本件買賣契約標的之系爭土地，非有給付不能，不能履行之情形，被上訴人歷經多年後方主張解除買賣契約，實乃買賣輸不起之投機心態作祟。
㈡查被上訴人購買系爭一０七─三號土地，雖因徵收後變成五十四平方公尺之畸零
地，然而該土地仍然位居道路要津，雄踞路邊門面，後邊有舊民雄富商巨賈李明慧未開發之土地，李先生若欲開發其土地必先買下此畸零地方能全盤規劃，打造商圈價值，五十四平方公尺之地可謂關鍵性之地，稱之為無價之寶亦不為過，被上訴人八十六年七月七日買地伊始即知系爭土地會被徵收，祇是經過數年後的今天，大環境變遷，景氣不振，房地產蕭條，建築業幾乎停擺，被上訴人不甘土地買賣有輸有贏之定律，竟提出一大串理由，藉故要求上訴人返還定金，實乃無賴之舉。
㈢我有收到五十萬及三十萬兩筆定金，他另主張一筆六十萬元是我母親的事，與本
件無關；至於三十萬元的支票是我向被上訴人借的（支票頭有我簽名），並非定金。
㈣沒有出售崙子頂段一一七號土地給被上訴人，當初何俊銘說要買這筆土地來賣給
我轉賣給被上訴人，後來沒有辦法取得，所以雖有簽買賣契約書，但我沒有拿三十萬元的定金。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○方面：
一、聲明：㈠上訴人己○○之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人己○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭土地買賣當時，上訴人己○○已知該土地會被部分徵收，由於不知會被徵收多少，所以才會在買賣契約書後面註明「以登記完畢實際面積計算」，亦即約定按徵收後之實際面積賣給他；這塊土地大部分是面臨道路的建地，後面是緊鄰李明慧的土地，李明慧是有錢人，己○○買這塊地的用意是說雖只是畸零地，但將來李明慧必須通行這塊地，他可高價出售給李明慧，否則他可以圍起來，不讓李明慧通行。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣嘉義地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第二三０四號一案全卷。
理 由
一、上訴人己○○於原審起訴主張：被上訴人戊○○本人，並代理其餘被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○八人，於八十六年七月七日與上訴人簽訂土地買賣契約，將系爭好收小段一○七之三號應有部分共十一分之九及竹圍一○之二七號應有部分二十二分之二十共二筆土地出賣予上訴人，約定每坪賣價各為四萬六千元、二萬元，被上訴人等並分別收取定金五十萬元和三十萬元。惟上訴人己○○嗣後發現系爭好收小段一○七之三號土地已遭嘉義縣政府辦理徵收完畢，面積僅餘五十四平方公尺之畸零地，且系爭竹圍小段一○之二七號土地，被上訴人九人應有部分僅為二十二分之九，其餘應有部分二十二分之十一則為訴外人陳茂喜所有，被上訴人戊○○因此另外提供系爭崙子頂一一七號土地，應有部分十二分之一賣予上訴人己○○，以補系爭好收小段一○七之三號土地面積之不足，雙方遂於八十六年十二月八日另行簽訂土地買賣契約，被上訴人戊○○並於翌日（十二月九日）收取定金三十萬元之支票，因當時該份土地買賣契約書未帶在身旁，故要求戊○○簽立面額三十萬元之本票一紙交上訴人己○○收執，嗣上訴人己○○發現系爭崙子頂一一七號土地，並非被上訴人戊○○所有。上開三筆土地之買賣契約，均因可歸責於被上訴人等而陷於給付不能，為此，特以起訴狀兼為解除契約之意思表示，並請求被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○九人連帶加倍返還定金一百六十萬元，被上訴人戊○○須另加倍返還系爭崙子頂一一七號土地之定金六十萬元，及法定遲延利息等語。（原審判決被上訴人戊○○應給付上訴人己○○五十萬元及利息，並准供擔保為假執行之宣告，駁回上訴人己○○其餘之訴及假執行之聲請，上訴人己○○及被上訴人等各就不利部分提起上訴）
二、被上訴人戊○○則以：系爭好收小段一○七之三號、竹圍一○之二七號二筆土地之其他共有人即其餘被上訴人八人，均有同意並授權被上訴人戊○○代為出售，上訴人己○○於簽約當時，已得知系爭好收小段一○七之三號土地將被徵收；另系爭竹圍一○之二七號土地之他共有人陳茂喜應有部分二分之一，被上訴人等已事先取得陳茂喜同意出售，並曾前往現場測量繪圖，簽約當時即告知上訴人上情，故契約書上均有載明以登記完畢實際面積計算價金，又系爭崙子頂一一七號土地，因訴外人何俊銘表示欲向地主即訴外人何訪買受該地再轉售予被上訴人，惟事後何俊銘無法取得所有權，故被上訴人雖與上訴人簽訂買賣契約，惟未敢收取定金，被上訴人向上訴人收受之票款三十萬元，非土地買賣之定金，而係借款，此觀契約書上未載明「收訖無誤」，與前二份買賣契約書之記載不同，即可區別云云，資為抗辯。
三、上訴人己○○主張被上訴人戊○○於八十六年七月七日，代理其餘被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○八人與上訴人己○○簽訂買賣契約，欲將系爭好收小段一○七之三號、竹圍一○之二七號二筆土地出賣予上訴人，約定每坪賣價各為四萬六千元、二萬元，並分別收取定金五十萬元和三十萬元；及系爭好收小段一○七之三號土地已遭嘉義縣政府辦理徵收完畢，面積僅餘五十四平方公尺之畸零地，而系爭竹圍一○之二七號土地，被上訴人等九人所持有應有部分僅二十二分之九，另應有部分二十二分之十一則為訴外人陳茂喜所有，又被上訴人戊○○於八十六年十二月九日向上訴人收取面額三十萬之支票一紙，並當場簽發面額三十萬元之本票一紙交上訴人己○○收執等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人己○○提出之買賣契約書影本三份、價金計算書一紙、土地登記謄本二份、本票影本一紙、嘉義縣政府函文及所附系爭一○七之三號土地徵收說明書影本一份為證，堪信為真實。
四、本件應審究重點，厥在於上訴人己○○解除系爭三筆土地之買賣契約是否有理由？被上訴人等是否應負給付不能責任？爰分述之：
㈠系爭好收小段一０七之三號土地部分：
上訴人己○○於八十六年七月七日簽約當時，是否即知系爭一○七之三號土地將被嘉義縣政府徵收，換言之，本件土地因徵收後變成畸零地，被上訴人戊○○等人之給付陷於不能，是否可歸責於被上訴人戊○○等人？經查：
⒈系爭好收小段一○七之三號土地，被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○
○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○九人之應有部分各為十一分之一，全部應有部分為十一分之九，而被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○八人均有事先同意且授權被上訴人戊○○全權處理其等應有部分之出售事宜，並提供印鑑證明等相關資料予被上訴人戊○○俾便處理出售之事實，業據被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○八人於檢察官偵查中陳述綦詳，並有兩造所不爭執之買賣契約書在卷可稽（原審卷第十一頁），足證系爭好收小段一０七之三號土地，兩造間確有買賣應有部分十一分之九之事實。
⒉系爭好收小段一０七之三號土地，面積原為五百二十四平方公尺，嘉義縣政府於
八十六年五月十二日徵收其中四百七十平方公尺，剩下五十四平方公尺，以被上訴人應有部分共十一分之九計算，僅剩面積四十四．一八平方公尺（十三．三六坪），依兩造議定每坪四萬六千元計算，全部價金為六十一萬四千五百六十元，被上訴人戊○○自承收受高達五十萬元定金，顯與常情不合。且依兩造不爭執真正之買賣契約書載明好收小段增值稅單核定下達時付新台幣五百三十萬元正（原審卷第十一頁），又被上訴人戊○○於本院準備程序時稱好收小段一０七之三號土地與竹圍小段一０之二七號土地價值共一千多萬元（本院卷第七十八頁），惟竹圍小段價值僅二百九十八萬元（面積五百四十三平方公尺，每坪二萬元），顯見被上訴人戊○○非僅出售面積徵收後剩餘之四十四．一八平方公尺之土地至明。況被上訴人戊○○曾於檢察官偵查時，供稱『己○○在簽約前不知道要徵收』（偵查卷第七十二頁），『伊在八十六年六月二十六日領取補償費時才知道土地要徵收』（本院卷第一百六十三頁），益證上訴人己○○所辯事先不知系爭好收小段一０七之三號土地縣府要徵收乙節，係真實不虛。
⒊系爭土地係於八十六年五月十二日通知所有權人公告徵收，並於同年六月十一日
由大林地政事務所逕行分割及通知所有權人，同年六月十七日通知所有權人於八十六年六月二十五、二十六日領取補償費，除被上訴人戊○○尚未領取外，其餘皆由各所有權人於八十六年六月二十六日親自領取完畢，此有嘉義縣政府八九府地權字第０四八三八六號函在卷可稽（本院卷第一百三十四頁）。按本件買賣簽約日期為八十六年七月七日，被上訴人戊○○既自稱在八十六年六月二十六日領取補償費時即已知道責土地將被徵收（本院卷第一百六十三頁)，已無法交付絕大部分土地，被上訴人等九人明知上情，竟仍將系爭土地應有部之分十一分之九出售予上訴人己○○，以致給付不能，此項給付不能責任，顯係應歸責於被上訴人等人。
⒋至於證人張麗香即承辦本件土地買賣之代書亦於偵查中雖結證稱：「三筆土地之
買賣是我見證的，他們沒有在事務所交現金，所以我不知道他們交多少定金，但是簽約日期是正確的，契約書上後面面積是我依據土地所有權狀寫的，都是我寫的，因時間來不及申請土地謄本，當時己○○與戊○○有談到一○七之三號土地有徵收問題，所以我在契約書上有註記是依登記後實際面積來計算，‧‧‧」（以上參見台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○四號卷第四十三頁、四十四頁，第一七三頁至一七五頁、第一九一頁至一九四頁訊問筆錄），惟此頁證言，與被上訴人戊○○於偵查中供述己○○在簽約前不知道要徵收不符，洵不足採。
㈡系爭竹圍小段一０之二七號土地部分：
⒈被上訴人等九人於八十六年七月七日與上訴人己○○成立系爭竹圍小段一０之二
七號土地買賣契約，被上訴人等九人共出售應有部分二十二分之二十與上訴人己○○，被上訴人戊○○等人並收受上訴人己○○交付之訂金三十萬元，目前被上訴人戊○○尚未交付土地、上訴人己○○則未交付價金之事實，為兩造所不爭，並有買賣契約書附卷足憑（原審卷第十三頁），堪信真實。
⒉查系爭土地面積五百四十三平方公尺，被上訴人出售應有部分為二十二分之二十
，惟被上訴人等九人應有部分僅各二十二分之一，僅占全部應有部分二十二分之九，此有土地謄本在卷可稽。至於被上訴人等主張出售其餘應有部分二十二分之十一之土地部分，並非被上訴人等人所有，而係證人陳茂喜所有，為被上訴人等所不爭，並有土地謄本在卷可稽。按被上訴人戊○○於偵查中供稱『我是向己○○說我去向陳茂喜買來賣給你』（偵查卷第一百九十三頁），證人陳茂喜則於偵查中結證稱：「戊○○確實有向我講出賣我土地之事，而且我有與戊○○到我們土地去測量，測量好準備賣，我也有在測量圖上簽名，‧‧‧」（見台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○四號卷第一七三頁至一七五頁、第一九一頁一九四頁至訊問筆錄），足見被上訴人等迄今仍尚未取得其餘應有部分二十二分之十一之所有權至明，被上訴人等將其等所有及陳茂喜所有應有部分出售與上訴人己○○，陳茂喜應有部分無法履行出賣人義務，上訴人己○○復不願僅購買被上訴人等應有部分二十二分之九，被上訴人等在客觀上顯有給付不能之情事，上訴人己○○主張被上訴人等就出售之竹圍小段一０之二七號給付不能，且可歸責於被上訴人等，非無理由。又兩造於簽約當時僅訂立「尾款於產權登記完畢十五日內付清」及「買主對於買賣價款殘額找清同時，賣主要移轉登記手續上所要證件交付買主收執」，並未訂明契約履約日期，上訴人己○○主張解除契約，應生契約解除效力。至於上訴人己○○雖未繳清全部價金，惟被上訴人等並未主張同時履行抗辯權，與應負給付不能責任不生影響。
㈢系爭崙子頂段一一七號土地部分：
⒈系爭一一七號土地為訴外人何訪與其姊姊、姪子輩等人所共有，其等應有部分各
十二分之一，而何訪確於八十六年十月二十一日，代表張明輝等七人，與訴外人何俊銘簽訂買賣契約，出售該筆土地應有部分予何俊銘，並收取定金二萬元，嗣何俊銘與被上訴人戊○○至張麗香代書事務所，雙方表示由何俊銘將該筆土地出售予被上訴人戊○○，再由被上訴人戊○○與上訴人己○○簽訂土地買賣契約，惟事後何訪因恐日後發生糾紛，乃與何俊銘協議雙方間之買賣契約不成立，並將定金退還何俊銘等情，業據證人何訪、何俊銘、張麗香分別於偵查中證述綦詳（見台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○四號卷第四十三頁至第四十四頁、第一九一頁至一九四頁、第二一二頁至二一四頁訊問筆錄），並有買賣契約書、土地登記簿謄本影本各一份附於偵查卷可按，依上說明，被上訴人戊○○並非系爭一一七號土地所有權人，無法將土地所有權移轉予上訴人己○○，本筆土地買賣亦屬給付不能，要屬無疑。
⒉被上訴人戊○○於偵查時辯稱：「我發現那塊土地不是何俊銘的，所以雖然與己
○○有簽約，但在簽約後，不敢向他收定金，我是在簽約後才發現此事。」於九十一年三月十三日原審庭訊時亦證稱：「（崙子頂段一一七號土地能否移轉給上訴人？）買賣契約簽約後，我才發現土地並不是我的名字，也不是何俊銘所有，所以我不敢向上訴人收定金，當初土地是何俊銘叫我拿去賣的。」然戊○○既知崙子頂一一七號土地非何俊銘所有，為何還要與上訴人簽約？況一般簽訂買賣契約均會收取定金，未收取定金何須簽訂契約？此亦與一般交易習慣有違。
⒊系爭土地有爭執部分，厥在上訴人己○○交付被上訴人戊○○之支票三十萬元係買賣系爭土地之定金或另外之借款？經查：
⑴兩造間買賣系爭好收小段一○七之三號、竹圍小段一○之二七號土地買賣契約書
上之記載，於第三項定金欄下均有寫明「收訖無誤」四字。至於系爭崙子頂一一七號土地買賣契約書第三項定金欄及被上訴人戊○○代理其母陳儉出售中樂段土地收受六十萬元定金之買賣契約書（本院卷第一百五十六頁），則均無收受定金之記載，因此不能以土地買賣契約書未特別載明『收訖無訛』，即推定無交付定金之事實，本案應依其他物證探求兩造真意。
⑵本件土地買賣契約係於八十六年十二月八日訂立，被上訴人戊○○於翌日（八十
六年十二月九日）收受上訴人己○○交付之八十七年二月十六日期、面額三十萬元之支票乙紙，並已兌現，此為被上訴人戊○○所不爭，並有土地買賣契約書在卷足按（原審卷第十三頁），衡情被上訴人戊○○若有急用向上訴人己○○借款，借款日期應無在二個月後始兌現之理，此與常情不符。又被上訴人戊○○當時尚積欠上訴人己○○五百萬元，其母陳儉部分則積欠二百萬元未還，因此被上訴人戊○○才將系爭好收小段及竹圍小段及中樂段土地（其母陳儉所有）價值共一千二百多萬元出售上訴人己○○，亦為被上訴人戊○○所不爭。按被上訴人戊○○及其母所有土地三筆（好段小段、竹圍小段及中樂小段），依當時價值既有一千二百多萬元，扣除被上訴人戊○○與其母之債務共七百萬元後，仍有剩餘款項，依常理上訴人己○○應再給付被上訴人戊○○剩餘價金，被上訴人戊○○殊無再向上訴人己○○借款之必要，因此上訴人己○○在本件買賣契約訂立後第二天交付被上訴人戊○○之三十萬元部分，應係土地買賣之定金較為可採，被上訴人戊○○辯稱上開三十萬元係借款，無其他證據證明，洵不足採。
⑶至於被上訴人戊○○於八十六年十二月九日，簽發同日到期之本票乙紙交付上訴
人己○○收執部分，上訴人己○○辯稱因當時未帶買賣契約書，無法在買賣契約書上簽註，因此才由被上訴人戊○○簽發本票以資證明，按一般土地買賣因金額鉅大，且為慎重起見，均有給付定金之慣例，上訴人己○○主張與常情相合，堪予採信。
㈣綜上所述，被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○
○、丁○○、乙○○、丙○○等九人出售系爭好收小段一０七之三號土地應有部分十一分之九及系爭竹圍小段一０之二七號土地應有部分二十二分之二０與上訴人己○○，客觀上具有給付不能之情事，迄至本院辯論終結之日（九十二年六月十日），仍不能履行，上訴人己○○以書狀兼為解除契約之意思表示，洵屬有理由，應生契約解除之效力。至於系爭崙子頂段一一七號土地部分，並非被上訴人戊○○所有，被上訴人戊○○將之出售予上訴人己○○，客觀上亦有給付不能之情事，被上訴人戊○○迄今亦無法履行，上訴人己○○主張解除契約，亦無不合。
五、按『契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。』民法第二百四十九條第三款定有明文。被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等九人出售系爭好收小段一０七之三號土地應有部分十一分之九及系爭竹圍小段一０之二七號土地應有部分二十二分之二０與上訴人己○○，既有可歸責於被上訴人等九人之事由，以致給付不能，從而上訴人己○○主張解除契約並請求被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等九人加倍返還定金，即屬有據。其中系爭好收小段一０七之三號部分（定金五十萬元），原審判決被上訴人戊○○應與被上訴人壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○連帶給付上訴人己○○五十萬元及自起訴狀繕本送達後之八十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，核無不合，此部分被上訴人戊○○之上訴為無理由。至於原審判決駁回被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等九人應連帶給付上訴人己○○五十萬元及自起訴狀繕本送達後之八十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分；另竹圍小段一０之二七號土地部分（定金三十萬元），原審判決駁回被上訴人戊○○、壬○○○、癸○○○、辛○○○、庚○○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等九人應連帶給付上訴人己○○六十萬元及自起訴狀繕本送達後之八十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分；又系爭崙子頂一一七號土地部分（定金三十萬元），原審判決駁回被上訴人戊○○應給付上訴人己○○六十萬元及自起訴狀繕本送達後之八十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，均有不當，上訴人己○○上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求為廢棄改判，均有理由，應由本院將原判決上開部分廢棄，並改判如主文第二項、第三項所示。
六、假執行之宣告：上訴人己○○陳明願供擔保宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴人己○○上訴為有理由，上訴人戊○○上訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 曾 平 杉~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日~B法院書記官 葉 秀 珍