臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第二三四號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○
乙○ ○○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 沈 朝 江被上 訴人 己 ○ ○訴訟代理人 凃 愛 紳 律師
蔡 碧 仲 律師右 一 人複代 理人 戊 ○ ○右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國九十二年九月二十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一六八號），提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事 實
甲、上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二三三之四、二三三之八、二三四之一地號等三筆旱地，應有部分均為一三六八分之一一六八，已登記為上訴人王椿魁所有；而坐落同段第二三三之四、二三四之一地號等二筆土地上建物即門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉和平村一之一號二層木造農舍，面積合計三六三．四四平方公尺乙棟，則登記為上訴人乙○○○所有；另及坐落第二三三之四地號旱地上建物即木造涼亭乙座、面積一二．一○平方公尺及木屋建物乙棟、面積三八‧二四平方公尺，均為訴外人丁○○山出資所買及所建，此有支票存根及承建之證人莊金發、林安邦可證，而訴外人丁○○亦己提起確認木造涼亭乙座、木屋乙棟鑽井（水井）二座、車道、停車場面積三三九坪、圍牆面積四十三坪及大門乙式等之所有權存在之訴在案。
（二）又上訴人王椿魁提供所有之前述土地，而上訴人乙○○○則提供其所有之房屋即前述二層木造農舍，分別向嘉義縣竹崎鄉農會貸款，嗣因無力償還而遭查封拍賣，為被上訴人所拍買，且於民國（下同）九十一年十月二十三日為所有權移轉登記完畢，固有在卷附之土地及建物登記謄本足稽；惟木造涼亭乙座、木屋建物乙棟（即原判決所附嘉義竹崎地政事務所九十二年七月二十五日複丈成果圖所示Ｂ、Ｃ部分）、鑽井（水井）兩座、車道停車場、圍牆、大門乙式等性質上均屬定著物，單獨為物權之標的物，並非主建物木屋農舍之附屬建物，其所有權屬為原始建築之訴外人丁○○所有，至為灼然。
（三）依前，該等定著物屬於原始建築人丁○○所有，其對系爭土地之關係乃土地所有權人即上訴人王椿魁同意丁○○所建，為使用借貸之關係。而按使用借貸之借用人因未約定期限，則應於依借貸之目的使用完畢時（地上建物不堪使用時）返還之，民法第四百七十條第一項定有明文；茲系爭涼亭、木屋、鑽井、車道、停車場、圍牆及大門乙式等均屬建築不久而堅固耐用者，與不堪使用距離尚遠，且所有權人丁○○已同意由父親即上訴人王椿魁、母親即上訴人乙○○○及胞姊即上訴人甲○○等人使用，此與無權占有截然不同。從而原審以無權占有之法律關係判決上訴人等應遷讓交還附圖Ｂ、Ｃ部分之涼亭及木屋，並交還系爭土地與被上訴人及其他共有人，即屬無理。
（四）按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行或經原告同意者，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文。上訴人等居住使用系爭木造農舍及土地已有數十年之久，且無其他房屋可居住，必須向他人承租；又土地廣闊，地上擺有千噸雅石，種有數千棵價值昂貴之花草樹木及設施，必須一一搬離及移植，事涉繁雜，且有季節限制，非立即可就；因此上訴縱屬敗訴，應以訂二年相當履行期間為適當，以免上訴人損失慘重，而無法彌補。原判決定履行期間三個月，殊為過短。
（五）另強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還；法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷，業經司法院院字第五七八號解釋在案。至強制執行法第九十八條規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物者而言，若不動產屬於第三人所有，而不應為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理（最高法院三十年度上字第二二○三號判例明著）。本件原審法院民事判決所附嘉義竹崎地政事務所九十二年七月二十五日複丈成果圖示
Ｂ、Ｃ部分即木造涼亭乙座，木屋乙棟，均為訴外人丁○○出資所建，有承建之證人莊金發及林安邦可資傳證證明。另系爭坐○○○鄉○○○段第二三二之
四、二三三之八、二三四之一地號等三筆土地上所有設施造景及樹木、雅石等價值連城，均為訴外人王燿焜所有；此除前述二位證人可證外，亦有財產清冊二張可佐，是以不應列為執行之標的物，若有將其列為強制執行之標的物者，依首揭之判例意旨所示，其拍賣當為無效。
（六）前述涼亭乙座、木屋乙棟性質上均屬定著物，單獨為物權標的物，並非主建物即木造農舍之附屬建物；雖均未有保存登記，惟其所有權為原始建築之訴外人丁○○，丁○○提供予上訴人等使用，且地上有多種設施，又有數目甚多之名貴樹木及雅石，何能使上訴人等遷讓涼亭、木屋及交還土地？況上訴人等並非無權占有，蓋訴外人丁○○與系爭土地有使用借貸之關係，依民法第四百七十條第一項之規定，在地上建物不堪使用前（即使用借貸之目的完畢前），尚不得請求返還土地，至極灼然。從而原審以無權占有之法律關係判決上訴人等應遷讓交還附圖Ｂ、Ｅ部分之涼亭及木屋，並交還土地與被上訴人及其他共有人，即為無理由。
（七）訴訟全部或一部之裁判，以他訴之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，此為民事訴訟法第一百八十二條第一項所明定。本件系爭嘉義縣○○鄉○○○段第二三三之四、二三三之八、二三四之一等三筆地號土地（應有部分各一三六八之一一六八）及門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉和平村二鄰坑仔坪一之一號房屋一棟、木磚造平房乙棟、木造涼亭乙座與所有地上景觀設施、雅石、地上所種植之名貴樹木等，均為訴外人丁○○出資所買出資所建，丁○○已向臺灣嘉義地方法院民事庭提起確認所有權存在等之訴，有起訴狀、準備書狀及通知書為憑。
（八）末者，訴外人王茂隆向嘉義縣竹崎鄉農會借款新台幣（下同）八百萬元，上訴人王椿魁、乙○○○為連帶保證人；因屆期王茂隆無力清償，嘉義縣竹崎鄉農會乃對上訴人王椿魁、乙○○○等聲請法院核發支付命令；而被上訴人之父黃金山為該農會之總幹事，已答應上訴人等要降利率予王茂隆繼續借貸，而不要異議，致支付命令因而告確定，此有借據、支付命令及確定證明書可稽。詎黃金山不守信用以該農會名義憑以聲請查封拍賣系爭房地，在強制執行進行中，故意將名貴樹木三千五百棵、雅石一千噸及地上所有設施不列入為查封拍賣之標的物，使得原價值二、三千萬元之財產，僅部分鑑價為七百多萬元，然後利用其兒子即被上訴人己○○名義輕易以六百多萬元標得，其不法圖利，至為灼然。
三、證據：除援用於原審所提證之據外，補提財產清冊二張及民事起訴狀、臺灣嘉義地方法院不動產權利移轉證書、臺灣嘉義地方法院九十年度促字第一五八八號支付命令、嘉義縣竹崎鄉農會借據各一份（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人莊金發、林安邦，及請求至現場履勘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件訴訟標的為被上訴人己○○主張坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二三三之四、二三三之八、二三四之一地號等三筆旱地（應有部分均為一三六八分之一一六八）及門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉和平村二鄰坑仔坪一之一號房屋一棟（一、二層面積各二六二‧五八平方公尺、一○○‧八六平方公尺）、木造平房一間（三八‧二四平方公尺）、木造涼亭一座（一二‧一○平方公尺）與土地上種植樹木，均由被上訴人拍得；因此依所有權返還之訴請求上訴人等返還上開土地及建物。至上訴人另行提出鑽井二座、車道停車場面積三三九坪、圍牆面積四十三坪及大門乙式等，則非屬本件訴訟標的之範圍；故上訴人本不得就此加以爭執，尚請 鈞院不必加以審酌。
（二）坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二三三之四、二三三之八、二三四之一地號等三筆旱地（應有部分均為一三六八分之一一六八）及門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉和平村二鄰坑仔坪一之一號房屋一棟（一、二層面積各二六二‧五八平方公尺、一○○‧八六平方公尺）暨附屬建物雜物間木造平房一間（三八‧二四平方公尺）、木造涼亭一座（一二‧一○平方公尺）與土地上種植樹木等，均係台灣嘉義地方法院公開拍賣，而由被上訴人得標買受並取得所有權，此有台灣嘉義地方法院不動產權利移轉證書、土地及建物登記謄本可稽。而被上訴人己○○拍得之三筆土地，為被上訴人己○○及訴外人柳金猛分別共有，有嘉義縣竹崎地政事務所九十二年八月一日建物測量成果圖可參，故被上訴人請求上開土地及建物為有理由添
（三）雖上訴人另以：系爭涼亭、木屋、鑽井、車道停車場圍牆及大門乙式等係所有權人丁○○同意父親丙○○、母親乙○○○、胞姊甲○○等人使用，係屬於使用借貸關係，上訴人等並非無權占有云云。惟債之關係僅具有相對性，並不具有對世效力，亦即上訴人丙○○、乙○○○及甲○○與訴外人丁○○間縱具有使用借貸關係存在，並不能以之對抗被上訴人己○○，更不能對抗法院拍賣效力及物權登記之效力。被上訴人既因拍定而取得上開土地及建物之所有權，即不容上訴人等再質物權登記之公示性。添
（四）又判決所命之給付，其性質非長期間不能履行或經原告同意者，法院得於判決內定相當之履行期間；原審判決訂三個月之履行期間給予上訴人等搬遷，而核其常情，向人承租房屋及進行搬遷工作，三個月的時間實已綽綽有餘，且被上訴人曾於一審判決後至系爭土地建物查看，上訴人等並無搬遷之動作；足見上訴人等要求二年之履行期間，顯係拖延之詞。添
（五）被上訴人對於上訴人上訴之聲明中所稱：坐落於第二三三之四地號旱地上建物木造涼亭乙座、面積一二‧一○平方公尺及木屋建物乙棟、面積三八‧二四平方公尺，均為訴外人丁○○出資所買及所建，故其所有權屬於訴外人丁○○乙情，則有爭執。蓋：
⑴依嘉義地方法院之拍賣公告所載，木屋及木造涼亭亦為被上訴所拍定，故其所
有權屬於被上訴人。添⑵木屋及木造涼亭雖具有構造上之獨立性，但不具有使用上之獨立性，自屬從屬
於主要建物之附屬建物；依最高法院九十二年度台上字第九九八號判決意旨，尚不得為物權之客體。又訴外人丁○○縱為原始出資建築人，亦不能因此而取得所有權，亦即應由主建物之所有人取得所有權。添
（六）至上訴人等另抗辯：系爭土地上所有設施造景及樹木、雅石亦屬於訴外人丁○○所有，被上訴人對此亦有爭執。因：
⑴本件訴訟標的為被上訴人請求上訴人等遷讓房屋，尚與訴外人丁○○並無關係
；縱土地上所有設施造景及樹木、雅石確屬於訴外人丁○○所有，亦不影響於上訴人等須搬出系爭土地及建物之責任。添⑵上訴人所主張之此項抗辯與本件訴訟之標的無關，尚請 鈞院不必審酌。添
（七）另上訴人等辯稱：訴外人丁○○與上訴人等間有使用借貸關係，故上訴人等並非無權占有云云；被上訴人對此仍有爭執。因：
⑴債之關係僅具有相對性，並不具有對世效力；亦即上訴人丙○○、乙○○○、
甲○○與訴外人丁○○間縱具有使用借貸關係存在，並不能以之對抗被上訴人己○○，更不能對抗法院拍賣效力及物權登記之效力；故上訴人等對於系爭建物屬於無權占有。添⑵物權登記具有公示性，土地法第四十三條參照；訴外人丁○○既對系爭土地、
建物及木屋、木造涼亭不具有所有權，又怎能將系爭土地建物借予上訴人等使用；顯然其謬可知，上訴人執此遁詞，實乃拖延不搬遷之藉口。添
（八）上訴人等又陳稱：土地上之造景為訴外人丁○○出資所施設，花費不貲，而名貴樹木共有四千五百棵，價值亦屬難以估計，不能平白奉送予被上訴人云云；惟系爭土地及建物本為上訴人丙○○及乙○○○所有，渠等則為訴外人丁○○之父母，因其二人設定本金最高限額一千萬元之抵押權予嘉義縣竹崎鄉農會，而該農會於設定抵押權之初，皆依其作業程序對於抵押物進行鑑定估價之步驟；當時基於系爭土地及建物因包含造景之樹木及雅石始有一千萬元的價值，農會鑑定人員係就整個土地、建物及土地上的物品進行價格之鑑定，並依此鑑定結果，嘉義縣竹崎鄉農會才決定設定一千萬元的抵押權；而非如上訴人所稱：土地上之造景所費不貲，不能併為被上訴人所拍得云云。就此聲請傳喚嘉義縣竹崎鄉農會當初鑑定抵押物價值之職員王志岡，以待證竹崎鄉農會設定抵押權時，抵押物鑑定之情形究竟為如何。㮀
（九）上訴人等為免除原審之假執行強制執行程序，業已於九十三年一月十三日向臺嘉義地方法院提存所提存新台幣（下同）三百十七萬五千一百五十元，提存人為上訴人甲○○，此由提存書及國庫存款收款書可稽。是故，上訴人於上訴理由中聲稱：渠等還需要時間找房屋搬遷，顯係拖延之借詞。蓋上訴人等既有大筆資金可以供擔保免為假執行，又怎麼會找不到其它棲身之所？且原審已經定三個月之履行期間，對於上訴人等實已是綽綽有餘，再經上訴人上訴這段期間，已達五至六個月，然而上訴人等皆無搬遷之誠意，亦無準備搬遷之動作，可見上訴之舉，僅意在拖延法院之強制執行。添（十）綜上所述，上訴人等上訴理由所執之詞意在拖延，被上訴人自拍得系爭土地及建物後，姑不論付出多少心力，且尚須另行起訴請求上訴人等遷讓房屋，被上訴人沒想到買受法拍之土地及房屋，竟是如此麻煩。反觀上訴人等之建物、土地已遭拍賣，卻仍可安穩居住，不理會被上訴人所花費之時間及勞力，復利用上訴阻止被上訴人取得其應得之權利，已足使被上訴人難以忍受。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提國庫存款收款書、提存書各一份（以上均為影本）為證。
丙、本院依上訴人等之聲請於九十二年十二月十九日至現場履勘並制有勘驗筆。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二三三之四、二三三之八、二三四之一地號等三筆旱地（應有部分均為一三六八分之一一六八，以下簡稱系爭三筆土地）及門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉和平村二鄰坑仔坪一之一號房屋一棟（一、二層面積各二六二‧五八平方公尺、一○○‧八六平方公尺）、木造平房一間（三八‧二四平方公尺）、木造涼亭一座（一二‧一○平方公尺）與該土地上種植樹木，均由被上訴人向臺灣嘉義地方法院拍賣取得；惟上訴人等三人並無任何權源，竟占有使用被上訴人所共有之系爭土地及前揭建物，自屬無權占有；嗣經被上訴人多次催討請求渠等搬離並將系爭三筆土地交還，然上訴人等人均置之不理。爰本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，求為判命上訴人等應自如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物遷出，並將系爭三筆土地交還予被上訴人及其他共有人全體之判決等語。
二、上訴人等則以：木造涼亭乙座及木造房屋建物乙棟，均為訴外人丁○○山出資所建，且其己提起確認所有權存在之訴在案；況涼亭、木造房屋、鑽井（水井）兩座、車道停車場、圍牆、大門乙式等性質上均屬定著物，單獨為物權之標的物，並非主建物木屋農舍之附屬建物，其所有權屬為原始建築之訴外人丁○○所有；而其已同意由上訴人王椿魁、乙○○○及甲○○等人使用，此與無權占有截然不同。又上訴人等居住使用系爭木造農舍及土地已有數十年之久，且無其他房屋可居住，必須向他人承租；且地上擺有千噸雅石，種有數千棵價值昂貴之花草樹木及設施，必須一一搬離及移植，事涉繁雜，且有季節限制，非立即可就，原判決定履行期間三個月，殊為過短。另系爭三筆土地上所有設施造景及樹木、雅石等價值連城，不應列為執行之標的物，若有將其列為強制執行之標的物者，依法其拍賣當為無效。再被上訴人之父黃金山為該農會之總幹事，已答應上訴人等要降利率予王茂隆繼續借貸，而不要異議，致支付命令因而告確定；詎黃金山不守信用以該農會名義憑以聲請查封拍賣系爭房地，並在強制執行進行中，故意將名貴樹木三千五百棵、雅石一千噸及地上所有設施不列入為查封拍賣之標的物，然後利用其兒子即被上訴人己○○名義輕易以六百多萬元標得，其不法圖利，至為灼然等語，資為抗辯。
三、按所有人對於無權占有其所有物著，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第七百六十七條及第八百二十一條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人對於上訴人無權占有之事實，無舉證責任；上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。又依民法第八百二十一條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。另共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院二十八年度上字第二三六一號及同院八十四年度台上字第三三九號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院二十八年度上字第一九二○號及同院四十八年度台上字第八八七號判例參照）。
四、查被上訴人主張系爭三筆土地原為上訴人王椿魁與訴外人柳金猛所共有，其所有權應有部分均為一三六八分之一一六八；而門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉和平村二鄰坑仔坪一之一號二層木造房屋一棟，則原為上訴人乙○○○所有；嗣因訴外人王茂隆向嘉義縣竹崎鄉農會借款八百萬元，由上訴人王椿魁、乙○○○為連帶保證人，並提供前揭系爭三筆土地及二層木造房屋一棟設定本金最高限額一千萬元之抵押權予嘉義縣竹崎鄉農會；嗣因屆期訴外人王茂隆無力清償，嘉義縣竹崎鄉農會乃對上訴人王椿魁、乙○○○等向原審法院聲請核發支付命令且已確定；乃向原審法院聲請強制執行拍賣，而由被上訴人經由拍賣程序拍定取得，並於九十一年十月二十三日為所有權移轉登記完畢之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有被上訴人所提出之系爭土地三筆土地登記謄本、系爭建物登記謄本、臺灣嘉義地方法院不動產權利移轉證書影本各一份及上訴人等所提出之臺灣嘉義地方法院九十年度促字第一五八八號支付命令、嘉義縣竹崎鄉農會借據各一份（以上均為影本）在卷可參（原審卷第九至十三頁，本院卷第八三至八六頁），且為上訴人等所不爭執，自屬真實。
五、被上訴人另主張其向臺灣嘉義地方法院民事執行處拍賣取得前揭系爭三筆土地、二層木造房屋一棟、木造平房一間及木造涼亭一座後，已為該等土地建物之所有權人；惟上訴人等三人並無任何權源，竟占有使用被上訴人所共有之系爭土地及前揭建物，自屬無權占有；嗣經被上訴人多次催討請求渠等搬離並將系爭三筆土地交還，然上訴人等人均置之不理之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有被上訴人所提出之現場照片共二十八張及戶籍謄本影本一份在卷可參（原審卷第三九至五三頁）；並經原審（二次）及本院分別於九十二年五月十四日、九十二年七月二十五日及九十二年十二月十九日至現場履勘，且由原審囑託嘉義縣竹崎地政事務所測量人員勘測現場屬實，分別制有勘驗筆錄共三份、嘉義縣竹崎地政事務所複丈成果圖、同所測量成果圖各一份在卷可憑（原審卷第七九至八二、一一八至一一一九、一二四頁，本院卷第六六至六八頁）；再參諸上訴人等對於確有於系爭土地占用系爭三筆土地及如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物供渠等共同居住使用迄今等情並不爭執以觀，自屬真實。
六、至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，並提民事起訴狀影本一份及財產清冊二張為證（原審卷第一四五至一四六頁，本院卷第七三至七六頁）。惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：
（一）上訴人等現確占用如附圖一所示系爭三筆土地，其中第二三三之四地號面積為○‧九六二七公頃，第二三四之一地號面積為○‧二五五二公頃，第二三三之八地號面積為○‧二六八九公頃，及如附圖一Ａ所示坐落系爭第二三四之一、第二三三之四地號土地上建物即門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉和平村二鄰坑仔坪一之一號二層木造房屋一棟（一、二層面積分別為二六二‧五八平方公尺、一○○‧八六平方公尺，詳如附圖二所示）、如附圖一Ｂ所示坐落系爭第二三三之四地號土地部分之木造涼亭（面積一二‧一○平方公尺）、如附圖一Ｃ所示坐落系爭第二三三之四地號土地部分之木造平房（雜物間、面積三八‧二四平方公尺）之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並經原審及本院分別至現場履勘，且由原審囑託嘉義縣竹崎地政事務所測量人員勘測現場屬實，分別制有前揭勘驗筆錄共三份、嘉義縣竹崎地政事務所複丈成果圖、同所測量成果圖各一份在卷可憑；再參諸上訴人等確在系爭三筆土地及如附圖一所示
Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物共同居住生活以察，自屬真實。因之，被上訴人主張上訴人等已無任何權源，竟占有使用被上訴人所共有之系爭土地及前揭建物等，自屬無權占有等語，尚非虛妄，應堪採信。此外，上訴人等就此部分（即渠等屬有正當權源之事實）又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑其無法查與事實相符之陳述即採為有利於渠等之認定。
（二）又本件經被上訴人向原審法院民事執行處聲請強制執行，而進行拍賣程序時，期間原審法院民事執行處於其拍賣公告所附之「強制執行事件不動產附表」中，除明列系爭三筆土地及如附圖一Ａ所示坐落系爭第二三四之一、第二三三之四地號土地上建物即門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉和平村二鄰坑仔坪一之一號二層木造房屋一棟外，另於「附屬建物主要建物材料及用途」欄已增記「雜物間木造三八‧二四、涼亭木造一二‧一○、合計五○‧三四」等語，並於第三部分「物品名稱」欄記入「桃花心木（小）、桃花心木（大）、油樹、紫檀樹、鐵樹、大王椰子樹及竹子」等系爭土地上之植樹，有原審法院民事執行處九十年度執字第六五四七號強制執行事件不動產附表影本一份在卷可憑（原審卷第八頁）；顯然原審法院民事執行處進行強制執行拍賣程序時，確已將雜物間即木造平房、涼亭木造及系爭土地上之植樹列入查封拍賣之標的物內，亦堪認定。至上訴人等辯稱：土地上另有樹木三千五百棵、雅石一千噸及地上所有設施，其價值不凡，甚為名貴，不應列入查封拍賣之標的物云云，姑不論此已為被上訴人所堅決否認，且按物之構成部分除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第六十六條第二項之規定，為土地之構成部分，與同條第一項所稱之定著物為獨立之不動產者不同（最高法院三十二年度上字第六二三二號判例參照）；同時若確有其事，則上訴人等於原審法院民事執行處進行強制執行拍賣程序，制作公告本件強制執行事件不動產附表時，為何不提出異議？已與事理有違；況本件被上訴人起訴時僅請求上訴人等遷讓如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物及交還系爭三筆土地，尚與上訴人等之抗辯無關，自仍不能採為有利於渠等之認定。
（三）另上訴人等雖又辯稱：系爭土地上之鑽井（水井）兩座、車道停車場、圍牆、大門乙式等，性質上均屬定著物，單獨為物權之標的物，並非主建物木屋農舍之附屬建物，其所有權屬為原始建築之訴外人丁○○所有云云；惟此亦為被上訴人所堅決否認，且按所謂定著物係指繼續密切附著於土地，不易移動其所在，依社會交易觀念認為非土地之構成部分，而有獨立的使用價值者而言；易言之，定著物主要係因「繼續附著」及「獨立的經濟目的」而成為不動產。故附著於土地而在性質上固定成為土地之一部分者，如柏油馬路、高速公路、水井、下水道、排水溝、隧道、車道停車場、圍牆及地下道等，應視為土地之部分，而非土地之定著物；次按民法第六十八條第一項之主從物，乃基於物之相互關係及效用所形成之主從關係，且解釋上不以動產間為限，即不論為主物或從物，均得為動產或不動產，惟需主從物同屬一人所有；因之就大門乙式，縱認確有其事，惟本件被上訴人起訴時僅請求上訴人等遷讓如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物及交還系爭三筆土地，已如前述，自仍與上訴人等之抗辯無關，而不能採為有利於渠等之認定。
七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭三筆土地、門牌號碼為嘉義縣竹崎鄉和平村二鄰坑仔坪一之一號房屋一棟、木造平房一間、木造涼亭一座與該土地上種植樹木，均由被上訴人向臺灣嘉義地方法院拍賣取得；惟上訴人等三人並無任何權源，竟占有使用被上訴人所共有之系爭土地及前揭建物，自屬無權占有；嗣經被上訴人多次催討請求渠等搬離並將系爭三筆土地交還，然上訴人等人均置之不理；爰本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，求為判命上訴人等應自如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物（面積均詳如附圖一、二所示）遷出，並將系爭三筆土地交還予被上訴人及其他共有人全體；為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，且以按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行者，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文；本件命上訴人等所為之遷讓及交還房屋土地，非立時可就，故斟酌系爭土地上之房屋現正由上訴人等居住使用中，非待其找妥住居所，無法自被上訴人所有之系爭土地遷離等情況，爰酌定上訴人等履行期間三個月，以資兼顧，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 七 日~B法院書記官 廖 英 琇