臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第二四六號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○被 上訴人 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十二年九月八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度訴字第五四六號），提起上訴，本院於九十三年一月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人占有使用系爭土地乃繼受而來，而前占有使用人係有權占有。⒈依承租人代表陳良撐與被上訴人之前身臺灣省政府農林廳林務局玉山林區管理
處，所訂立之出租造林契約書記載，阿里山事業區第一九五國有林班地，圖號３部分乃出租予上訴人之伯父陳良渙，嗣陳良渙將其受讓自簡萬出之權利讓予上訴人之父陳良轉，該事實經過有證人陳良撐為證。
⒉該契約書圖號３部分，即被上訴人請求交還之土地，如前所述，乃自上訴人之
父親與伯父耕作承租迄今，且租地造林須相當長之時間方有收穫，亦為眾所週知之事，縱上訴人嗣未與被上訴人訂立契約，然依繼承之法律關係，上訴人之占有仍非無權占有，上訴人已在洽辦繼承租約。
⒊林地本為造林之用，上訴人係繼受他人之承租權，依法自可使用系爭土地，況
上訴人已於民國（下同）九十二年十月間，向嘉義林區管理處奮起湖工作站，領取紅檜苗木一千二百株，且均已栽植完畢，上訴人確有造林行為。
（二）林地清理申報表，已允許陳良渙及陳良轉在系爭土地範圍內墾植。⒈阿里山事業區第一九五林班地，原係簡萬出於日據時代所開墾使用，嗣於三十
二年，將系爭土地之使用權讓與陳良渙及陳良轉，兩人共同在系爭土地種植林木，五十九年二月陳良渙曾向玉山林管處申報種植杉木二公頃，有墾用申報表為證，六十二年間陳良渙將其墾作權讓與陳良轉，陳良轉於八十九年間過世後，由上訴人繼續進行系爭土地墾作。
⒉林地清理申報表載稱「在清理計劃公告後絕不擴大及新植濫墾擅用林地」，林
務主管機關當時已知悉陳良渙及陳良轉在系爭土地墾植，僅要求不擴大墾植之範圍，可知林務主管機關已允許陳良渙及陳良轉在系爭土地範圍內墾植，故上訴人基於繼承法律關係自得在系爭土地上墾植。
（三）上訴人占有系爭土地已超過二十年，自可主張時效取得地上權。⒈按「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人
之占有合併而為主張」、「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之」、「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或工作物或竹木為目的而使用其土地之權」，民法第九百四十七條、第七百六十九條、第七百七十二條、及第八百三十二條定有明文。
⒉陳良渙與上訴人之父親陳良轉，自三十二年間起，係基於「種植林木之意思」
使用系爭土地，且於五十九年以「種植杉木」向玉山林管處申報，六十一年亦曾向林管處申請砍伐杉木，此有陳良撐可證，則林務機關當知悉陳良渙等人係以「種植林木之意思」使用該土地，因此上訴人自得依上開條文主張合併計算陳良渙及陳良轉占有期間已逾二十年，可依時效取得地上權，故上訴人得以行使地上權作為抗辯之事由。
（四）土地既非屬土地法第四十一條所規定免予登記之土地，應依國有財產法第十七條為國有登記。
⒈按土地法第四十一條規定：「第二條第三類及第四類土地，應免予編號登記。
」，土地法第二條第三類之土地為「交通水利用地」（如道路、溝渠、水道、湖泊、港灣、海岸、堤堰等屬之），第四類之土地為「其他土地」（如沙漠、雪山等屬之），並未包括林業用地，故系爭土地並非「免予登記」之土地，而係屬於「應登記而未登記之土地」，有民法第一百二十五條消滅時效之適用（參照司法院大法官第一０七號、一六四號解釋）。
⒉森林法施行細則第八條：「林地收歸國有時仍應遵守土地法或公有財產管理之
有關規定」，並參酌土地法第四十一條、四十三條及國有財產法第十七條，除「依法免予登記之土地」外，國家依法取得之不動產，亦應依法完成「國有登記」。
⒊系爭林班地既非屬上開二類土地法所規定免予登記之土地，縱系爭土地為國有
林地，亦應適用土地法第四十三條及國有財產法第十七條等相關之規定為土地登記，否則該林班地仍為依法「應予登記而未登記」之土地，有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。
（五）被上訴人縱依「森林登記規則」向主管機關申請登記，並非「不動產所有權登記」。
⒈森林法第三十九條規定：「由森林所有人檢具森林所在地名稱、面積、竹木種
類、數量、地圖及計劃，向主管機關申請登記。森林登記規則，由中央主管機關定之。」，主管機關行政院農業委員會根據此規定訂定「森林登記規則」，森林登記規則第三條：「林地已依土地法及土地登記規則之規定辨理登記，從其登記。林地尚未依土地法及土地登記規則之規定完成總登記者，其土地標示及權利範圍，以林業主管機關之圖簿記載為準，則林地之登記，除已依土地法及土地登記規則規定為總登記者，依其登記外，其餘林地祇須由所有人向主管機關申請登記其土地標示及權利範圍，以林業主管機關之圖簿記載為準」。
⒉惟查「已登記不動產所有人之回復請求權及其除去妨害請求權，無民法第一百
二十五條消滅時效規定之適用」（參照司法院大法官第一０七號、一六四號解釋），所謂「已登記之不動產」，係指依我國「土地法」及「土地登記規則」所完成之不動產所有權登記者為限（最高法院七十年臺上字第三一一號判例），始具有公示性，因此依照建築法令在建築管理機關所辦理之建照或使用執照名義之登記，並非此處之「登記」（參照謝在全著民法物權論上冊第七十七頁）。
⒊被上訴人縱依「森林登記規則」向主管機關申請登記，並非「不動產所有權登
記」，不具有公示性，因此林業主管機關之圖簿記載，與依土地法及土地登記規則所為之登記不具有同一效力，故阿里山事業區一九五林班地，屬於「應登記而未登記之土地」，應受民法第一百二十五條消滅時效之限制。
（六）系爭土地若未經公告為林業用地，則其仍屬「應予登記未登記」之土地。森林法第六條林業用地係指「荒山、荒地之宜於造林者，由中央主管機關商請中央地政主管機關編為林業用地並公告之」。系爭土地是否已經前開法定程序由中央主管機關「公告」為林業用地並未明確，倘該地並未經公告為林業用地，則其仍屬「應予登記未登記」之土地，有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。
（七）陳良渙於五十九年二月向林業主管機關申報：陳良渙與陳良轉於系爭土地種植杉木，主管機關已知系爭土地有陳良渙及陳良轉墾植，依林地清理申報表造林契約書可知，林務主管機關已允許陳良渙及陳良轉在系爭土地範圍內墾植。且上訴人亦得主張陳良渙及陳良轉自三十二年起，即以行使地上權之意思占有系爭土地，迄今已逾二十年，可主張時效取得地上權之抗辯。若林務主管機關不允許其墾植，因於五十九年已知悉陳良渙及陳良轉無權占用，卻遲至九十二年始請求返還，已逾越民法第一百二十五條十五年之消滅時效。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出國有森林用地出租造林契約書、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處奮起湖工作站九十二年十月十七日函、九十二年十二月二十六日函、九十二年十月十四日苖林配撥單各影本一份，及聲請訊問證人陳良撐為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
（一）系爭國有森林用地出租造林契約，於六十三年十二月二十三日訂約後，又於七十三年四月一日訂約，租期至八十二年三月三十一日期滿，期滿後上訴人未再續約，亦未再繳付任何租金。
（二）上訴人之所以得於九十二年十月間，向嘉義林管處領取檜木苖四百棵，係因承辦員疏未詳查誤發所致，不得因上訴人領有苖木，即認上訴人係合法占用系爭土地。
三、證據：引用原審立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：系爭土地現由被上訴人管理，詎上訴人無正當占有權源，竟占有使用，在其上裁種檳榔、茶樹，搭建工寮一座，並設置長六十公尺寬二公尺之道路，爰依民法第七百六十七條前段及中段之規定，請求上訴人將系爭土地上之地上物，包括茶樹、檳榔、工寮一座、長六十公尺寬二公尺之道路除去，回復原狀，將系爭土地返還被上訴人等語。上訴人則以：被上訴人曾允許訴外人陳良渙、陳良轉在系爭土地上墾植，上訴人繼承父業繼續墾植，自非無權占有；且訴外人陳良渙、陳良轉自三十二年起，即以行使地上權之意思占有系爭土地，迄今已逾二十年，亦應已取得系爭土地之地上權；又被上訴人自五十九年既已知悉訴外人陳良渙、陳良轉無權占有，卻遲至九十二年始請求返還，亦已逾十五年之消滅時效期間等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張上訴人於系爭土地內，種植檳榔、茶樹，搭建工寮一座，並設置長六十公尺寬二公尺道路之事實，已據提出現場照片四張、濫墾地實測圖一紙，附於原審卷為證，並為上訴人所不否認，自堪信實。惟上訴人既否認無權占有，拒絕返還系爭土地，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者，厥為上訴人之占用系爭土地是否無權占有，及被上訴人之請求返還是否已罹於消滅時效，暨上訴人是否取得地上權等情而已，茲更詳細說明如下：
（一）按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。據此上訴人既對於系爭土地為國有林班地，且為被上訴人所管理之事實不爭執，則上訴人即應就其占有系爭土地為有正當權源之事實負舉證責任。上訴人雖據提出讓渡書、國有林事業區墾用林地清理申報表、國有森林用地出租造林契約書、不起訴處分書各影本一份附卷為證，並據證人陳良撐在本院證稱：「系爭林地係陳良渙、陳良轉向簡萬出買來的，陳良渙的部分後來又賣給陳良轉，又系爭國有森林用地出租造林契約書係我代表與被上訴人簽約，承租人尚有陳良渙、陳光應、葉北、林萬情等人。」等語。惟考證人陳良撐之證詞，及各該讓渡書、國有林事業區墾用林地清理申報表、不起訴處分書之內容，充其量僅足證明簡萬出與陳良渙、陳良轉間有讓渡占用系爭土地，及陳良渙曾申報擅自墾用系爭土地，暨上訴人占用系爭土地之犯罪追訴權時效已完成等事實而已，並無法據以認定上訴人係有權占有系爭土地，況證人陳良撐在本院復另證稱：「簡萬出於六十三年前都未與林務局訂立契約。」等語，益足證系爭土地於六十三年十二月二十二日以前，被上訴人並未將之合法出租與任何人，斯時以前占用之人均屬非法占用無疑。嗣自六十三年十二月二十三日起，系爭土地雖經被上訴人之前身臺灣省政府農林廳林務局玉山林區管理處依法出租與證人陳良撐等人，然就該國有森林用地出租造林契約書觀之，既已訂明係於六十三年十二月二十三日簽訂契約，嗣繼於七十三年四月一日起續辦理承租，至八十二年三月三十一日止，契約期滿承租人如需續租，應於租約屆滿前三個月聲請續租，逾期視為放棄，由林區管理處收回林地等租賃條款，且該出租造林契約於八十二年三月三十一日屆滿，雙方並未再辦理續約或再給付收受租金等情，不惟有該契約書影本為憑，復為兩造所自承，則該出租造林契約當至八十二年三月三十一日，即因租期屆滿未續約而消滅，縱上訴人係繼承父業，亦無從依該出租造林契約繼續取得合法占用之權利，是上訴人自八十二年四月一日起，即係無權占有系爭土地甚明。至本案訴訟期間，上訴人所提出之行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處奮起湖工作站九十二年十月十七日函、九十二年十二月二十六日函、九十二年十月十四日苗林配撥單各影本一份，固足認上訴人有繼續在系爭土地上造林之事實；惟上訴人之所以繼續種植苗木，係因被上訴人之承辦人員疏未詳查誤發所致，既據被上訴人在本院所陳明，且被上訴人撥配苗木予上訴人種植之行政行為，亦與上訴人是否合法占用系爭土地之私權認定無涉，是亦不得徒因上訴人尚有向被上訴人繼續領苗木種植之事實，反推認上訴人係合法占用系爭土地之法律關係。
（二）次按所有權依法應登記而未登記之不動產被他人占用者，其除去請求權及回復請求權，固應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定。惟所有權依法免予登記之不動產被他人占用者，為保護所有人之權益，免受侵奪，其除去請求權及回復請求權，應認無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，最高法院著有八十六年臺上字第三七五七號判決意旨足參。且按林業用地依森林法第六條、同法施行細則第四條、第五條、及土地法第二條第一項第三、四類、第四十一條規定，應免予編號登記。本件系爭土地既屬由被上訴人所管理之林業用地，其所有權依土地法自應免予登記。況森林法第三十九條規定：「由森林所有人檢具森林所在地名稱、面積、竹木種類、數量、地圖及計劃，向主管機關申請登記。森林登記規則，由中央主管機關定之。」，主管機關行政院農業委員會根據此規定訂定「森林登記規則」，而森林登記規則第三條規定：「林地已依土地法及土地登記規則之規定辨理登記，從其登記。林地尚未依土地法及土地登記規則之規定完成總登記者，其土地標示及權利範圍，以林業主管機關之圖簿記載為準，則林地之登記，除已依土地法及土地登記規則規定為總登記者，依其登記外，其餘林地祇須由所有人向主管機關申請登記其土地標示及權利範圍，以林業主管機關之圖簿記載為準」，被上訴人既已將系爭土地依「森林登記規則」向主管機關申請登記，自非屬於「應登記而未登記之土地」，自無民法第一百二十五條消滅時效之適用。上訴人主張系爭土地雖為國有林班地，然非屬土地法第四十一條所規定免予登記之土地，自應依法辦理總登記，而系爭土地並未辦理所有權總登記，其物上請求權即應有民法第一百二十五條消滅時效之適用，被上訴人於五十九年起明知訴外人陳良渙、陳良轉係無權占有，卻遲至九十二年始訴請返還，顯已逾十五年之消滅時效期間云者，亦非有據。
（三）末按「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併而為主張」、「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之」、「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或工作物或竹木為目的而使用其土地之權」，民法第九百四十七條、第七百六十九條、第七百七十二條、及第八百三十二條，固定有明文。惟按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林以國有為原則，森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有，森林法第三條及該法施行細則第二條定有明文。又未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨，此觀森林法第一條及第五條之規定即明，自無民法第七百六十九條、第七百七十條取得時效規定之適用，亦有最高法院八十九年度臺上字第九四九號判決意旨足參。卷查系爭土地縱認自三十二年間起，即由陳良渙與上訴人之父親陳良轉，以基於「種植林木之意思」使用系爭土地，且於五十九年以「種植杉木」向玉山林管處申報，六十一年亦曾向林管處申請砍伐杉木，林務機關已知陳良渙等人係以「種植林木之意思」使用系爭土地，上訴人得依上開條文主張合併計算陳良渙及陳良轉占有期間已逾二十年之事實。惟系爭土地既係屬未辦理登記之國有林地，則揆諸上開說明，上訴人無因時效經過取得地上權之餘地，亦灼然明甚。
三、綜上各情，上訴人既係無權占有系爭土地，則被上訴人本於民法第七百六十七條規定，請求上訴人應將系爭土地上之地上物，包括茶樹、檳榔、工寮一座、及長六十公尺寬二公尺之道路除去，回復原狀，並將系爭土地交還予被上訴人，洵屬有據，應予准許。又按拆除系爭地上物非立時可就，原審斟酌實際情況，依民事訴訟法第三百九十六條第一項規定，判命上訴人應將系爭土地上之地上物，包括茶樹、檳榔、工寮一座、及長六十公尺寬二公尺之道路除去，回復原狀，將系爭土地交還予被上訴人，並酌定上訴人履行之期間為六個月，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，因與判決之結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 黃 三 哲~B3 法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日~B法院書記官 謝 素 嬿