臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第二四七號 Ｊ
上訴人即附帶被上訴人 甲 ○ ○
己 ○ ○訴訟代理人 方 溪 良 律師被 上 訴人附帶上訴人 丁 ○ ○訴訟代理人 林復華律師右當事人間請求確認地役權登記請求權存在事件，兩造對於中華民國九十二年九月三十日第一審判決（九十一年度訴字第一０七三號）提起上訴及附帶上訴，經本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決關於「確認被上訴人對上訴人所有坐落台南縣新營市○○段○○○號、應有部分均為貳分之壹之土地如附圖斜線所示面積貳捌點玖陸平方公尺部分之地役權登記請求權存在。上訴人應容忍被上訴人辦理前項地役權之登記。」部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
原判決第三項所命之給付利息部分減縮自民國九十一年八月十四日起算。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：伊自三十八年四月十九日即以上訴人共有坐落台南縣新營市○○段○○○號系爭供役地如附圖斜線所示部分之土地（下稱系爭空地），做為進出武侯街即新進路二段之唯一出入口，並於七十二年起即在該供役地舖設水泥，以供其所有系爭需役地通行之便宜使用，是被上訴人顯係以行使地役權之意思，在該土地上表見並繼續使用達二十年以上，依法已因時效取得地役權登記請求權，嗣被上訴人向台南縣鹽水地政事務所申請為地役權登記，業經該登記機關審查證明無誤，詎於公告期間，因供役地所有權人即上訴人二人提出異議，該登記機關調處結果即以雙方尚有涉及私權爭執為由，逕予駁回登記之申請，為此，被上訴人於法定期間內提起本件確認地役權登記請求權存在之訴；又因上訴人對於被上訴人申請時效取得地役權登記提出異議，致被上訴人無法完成登記，是為排除上訴人所為異議，認上訴人應容忍被上訴人辦理前開地役權登記，求為確認被上訴人對上訴人所有坐落台南縣新營市○○段○○○號、應有部分均為貳分之壹之土地如附圖斜線所示面積貳捌點玖陸平方公尺部分之地役權登記請求權存在。上訴人應容忍被上訴人辦理前項地役權之登記之判決。原審判決被上訴人勝訴，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：時效取得地役權之供役地，仍以未登記之不動產為限，系爭供役地早經所有人辦理總登記在先，被上訴人無從主張以時效取得地役權。法定空地不得重複使用，自不容設定地役權。被上訴人之戶籍乃一直設在武侯街，因此由住址通至武侯街之路，始屬伊之通行路，迨至新進路開闢，始通行至新進路。被上訴人既於七十四年五月一日改編門牌為新進路二段一九號，自應以七十四年五月一日為通行之始期，至今未逾二十年尚不發生時效問題。又被上訴人均未能證明其表現地役即持續通行系爭土地達二十年，亦未繼續地役即於系爭土地上舖設道路繼續毫無間斷占有系爭土地達二十年，且其於系爭土地上經營攤販飲食業並將之作為停車位使用，亦可見其並非係以行使地役權之意思使用系爭土地。則依法被上訴人自未取得地役權登記請求權，其請求確認地役權登記請求權存在，及上訴人應容忍被上訴人辦理前開地役權登記，俱屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。上訴人於本院聲明廢棄原判決不利上訴人部分之判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、按確認之訴，除確認證書真偽及為法律關係基礎事實存否之訴外，應以法律關係為訴訟標的，並原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，民事訴訟法第二百四十七條規定甚明。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例意旨參照）。查本件被上訴人主張因時效取得上訴人共有系爭供役地如附圖斜線所示部分之地役權並向台南縣鹽水地政事務所申請為地役權登記，既為上訴人於公告期間所異議即否認，則兩造間就該法律關係存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此一不安狀態除去，是被上訴人提起本件確認地役權登記請求權存在之訴訟，即有確認判決之法律上利益。
四、被上訴人主張伊所有坐落台南縣新營市○○段○○○號與上訴人共有系爭供役地相鄰，伊所有之上開土地須通行利用系爭供役地以達公路即新進路一情，業據其提出複丈成果圖、土地登記謄本、現場照片等件為證（見原審卷第九至十八頁），並經原審勘驗現場，製有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第二五三至二五四頁），復為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分主張為真實，被上訴人復主張伊自三十八年四月十九日起即通行系爭空地，嗣並在該土地舖設水泥，業已時效取得地役權等情，則為上訴人所否認，並以前情置辯，則本件所應審究者厥為時效取得地役權是否以他人所有未經登記之土地為限？法定空地得否作為時效取得地役權之供役地？被上訴人通行系爭空地是否符合時效取得地役權之法定要件？
五、按地役權係以他人土地之利用為其目的，而得直接支配該土地之一種不動產物權，性質上僅為限制他人土地所有權之作用，而存在於他人所有土地之上，故有繼續並表見利用他人土地之情形，即可因時效而取得地役權，並不以他人所有未經登記之土地為限（最高法院五十四年度台上字第六九八號判例可資參照）。又地上權為土地他項權利，其登記必須於辦理土地所有權登記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為地上權之登記。故依民法第七百七十二條準用取得時效之規定，聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限，最高法院六十年度台上第一三一七號判例著之甚詳，地役權與地上權均為土地他項權利，自應為相同解釋，即依民法第七百七十二條規定準用同法第七百六十八條至七百七十一條規定，得主張時效取得地役權並不以未登記之不動產為限。至司法院大法官解釋第一○七號係關於已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用所為解釋，並未揭明「時效取得地役權應限於未登記之不動產」之意旨，是上訴人空言執以指摘上開最高法院五十四年度台上字第六九八號判例為無效云云，難以憑採。
六、上訴人復辯稱：系爭土地如附圖斜線所示部分為法定空地，不得作為時效取得地役權之標的云云，惟查，經原審向台南縣政府工務局調取坐落系爭十五地號土地上門牌為新營市○○路○段○○號之建物使用執照申請資料，並由證人即花文沂建築師到庭以比例尺比對附圖與前開使用執照申請資料所附建築設計圖後，確認系爭土地如附圖斜線所示部分包含在建築設計圖法定空地範圍內（見原審第一五五頁筆錄），足認系爭土地如附圖斜線所示部分為法定空地無誤，然按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第十一條第四項前段固定有明文，而法定空地除作為防火間隔使用，因其目的在阻隔火劫蔓延，藉逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路（內政部七十六年七月三日台內營字第五一三六八二號函釋意旨參照），況依台南縣鹽水地政事務所函所示，其內亦詳載：辦理地役權登記時，對法定空地並無限制等語乙節，有該所九十二年四月八日所測字第○九二○○○一九七八號函附於原審卷可查（見原審卷第一四八頁），故於不違反上開建築法限制規定範圍內，法定空地即非不得供作進出道路使用，而為設定或依時效取得登記地役權之標的。又系爭土地如附圖斜線所示部分雖包含在建築設計圖法定空地範圍內，然該法定空地並非作為防火間隔使用，此觀諸卷附建築設計圖（見原審卷第一○○頁）即明；另依被上訴人主張伊對系爭供役地如附圖斜線所示部分請求地役權設定，其使用之程度乃在供與道路連接通行之用，亦與法定空地使用之目的不相違背，是上訴人上開所辯，亦無可採。
七、按民法第七百六十九條規定：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」及第七百七十條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，又有繼續並表見利用他人土地之情形，依同法第七百七十二條準用上揭規定，亦得主張依時效取得地役權。本件被上訴人起訴主張對系爭通路已依時效取得地役權，請求確認對上訴人有地役權登記請求權存在，然地役權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地役權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地役權之意思者，非有變為以行使地役權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照），因此有利於被上訴人之以地役權之意思行使其占有使用，應由被上訴人負舉證責任。本件被上訴人雖主張系爭通路伊自三十八年起，即以行使地役權之主觀意思開始通行，嗣後以碎石舖設系爭通路，並於七十二年將系爭通路改舖為水泥路，迄今已逾二十年云云，惟系爭空地是否確由上訴人自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理，或縱有以自行開設道路或以自己之費用、勞力就他人所開設之道路加以維持及管理而占有他人土地之情形，然其究以無權占有之意思為之，或以所有之意思為之，或以行使地役權之意思而占有，則為審酌是否得依時效取得地役權之主觀要件。是被上訴人主張依時效取得地役權，除應舉證其有自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理系爭通路之情形外，尚應證明其占有係以行使地役權之意思而占有等主觀要件之情形，始足當之。經查：
（一）雖被上訴人於本院審理中請求傳訊證人丙○○、乙○○及戊○○，惟觀諸該等證人所述，其中證人丙○○證稱：「我住十七號是丁○○（按即被上訴人）的鄰居，從民國四十七年就住在那裡，當時丁○○他們就有使用新進路出入，以前是通往武侯街，路開通後丁○○就直接由新進路出入，之前有舖磚塊是左右鄰居舖的，後來水泥地是誰舖的，不清楚。丁○○有幫忙整理道路」等語及證人乙○○證稱：「以前道路是通武侯街，道路是碎石子路。都是丁○○在整理使用道路，目前通新進路只有丁○○他們使用，後面也有一戶人家也同樣在那裡有使用，何時舖水泥我不清楚：：：」等語，另證人戊○○證稱：「：：最早是舖磚塊，後來舖水泥。都是丁○○舖的，空地都是丁○○在通行出入使用，未開通前系爭空地是豬舍無法通行，新進路開通後才開始行走。（磚塊、水泥是何時舖的？）都是丁○○他們整理，何時舖的我不清楚。」等語（見本院卷第九五至九八頁筆錄）。由上述陳述可見，被上訴人所舉證人即其鄰居等三人，就系爭空地舖設之材質為磚塊、碎石子或水泥之道路，及該等道路是否由被上訴人所獨力舖設、管理之陳述，並不相同，至系爭水泥地之舖設時點，證人均證稱並不清楚，是被上訴人主張伊自七十二年間即在系爭土地上舖設水泥云云，已非無疑，又上述證人固對被上訴人使用系爭空地之事實為證明，惟就被上訴人係以行使地役權之主觀意思則尚難謂已為其有利之證明。
（二）又上訴人主張被上訴人於系爭空地上之西北側鄰近新進路二段處設有冷飲販賣櫃，其並於西南側設置爐、灶以供料理熱食、東南側設置大型冰箱、置物櫃以供囤積食材、物品，及被上訴人並將系爭空地用以停車等情，業據其提出照片等件在卷可佐（見本院卷第一一七頁），核與證人乙○○所證述：「丁○○都是使用他們門前的道路通行、停車，有時候也有擺攤：：丁○○有在空地擺甘蔗攤」，及證人丙○○所證述：「丁○○有在空地擺甘蔗攤」等語（見本院卷第九五至九六頁筆錄）相符，且被上訴人對伊在系爭空地有停車及擺攤營業等情亦不爭執，按地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權，民法第八百五十一條已揭其義，所謂便宜係指方便利益，亦即指為增進自己土地之價值而使用他人土地而言。從而，所謂行使地役權之意思，自需以增進自己土地之價值為目的而使用他人土地。查以他人之土地作為出入自己土地之用，固屬增進自己土地價值之行為，然而以他人之土地作為擺攤營利及停車之用，則顯然單純僅在取得他人土地之利益，而非為增進自己土地之價值，即被上訴人若果僅係以上訴人共有之系爭空地供自土地便宜之用，則其應僅會以之為通行之用以彰顯其係行使通行地役權之主觀意思，又豈會任意擺置冷飲販賣櫃、大型冰箱以供營業，反有使用己有土地營業收益之表徵，綜上被上訴人上開通行之客觀事實，尚難遽認其主觀上係以行使地役權之意思而通行系爭土地，被上訴人仍應證明伊於系爭土地舖設路面供通行之始，即係基於行使地役權之意思所為，惟被上訴人除於向台南縣鹽水地政事務所申請為地役權之時效取得登記時陳明係以行使地役權之意思而通行系爭土地外，並未就伊通行系爭土地期間係以行使地役權之意思為通行之主觀意思為證明，是尚難僅以被上訴人前述在系爭土地上修築道路以供通行之客觀事實，遽認係基於行使地役權之意思而使用，揆諸首揭說明，被上訴人之行為，尚與因時效取得地役權之要件有間，被上訴人主張伊已時效取得地役權，尚無足取。
貳、反訴部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款各有明定。本件上訴人於原審法院請求遲延利息起算日係自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月二十三日起算，嗣於本院減縮自九十一年七月二十七日屆期應支付償金之首次開庭期日即九十一年八月十三日之翌日起算，核為減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人提起反訴主張：上訴人於八十一年七月二十七日向前手買受系爭土地後即拆除舊屋，除留較狹窄部分約六十八平方公尺為法定空地外，其餘部分即新建樓房使用，詎被上訴人於九十年間主張伊自三十八年起使用前開上訴人所有供役地其中如附圖所示斜線部分，為通路出入新進路，對系爭供役地時效取得地役權，並向台南縣鹽水地政事務所請求登記地役權，經上訴人聲明異議，被上訴人竟提起本件訴訟，惟被上訴人既有通行該土地如附圖所示斜線部分之事實，上訴人自得請求被上訴人給付償金，則以被上訴人主張通行系爭供役地如附圖所示斜線面積二八點九六平方公尺計算，其每年應付相當於租金之補償金，援用土地法第九十七條及第一百零五條之規定，按其當年申報地價金額百分之十計算結果，共計五十一萬九千八百八十九元。爰依袋地通行權及不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人五十一萬九千八百八十九元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息之判決。原審判准被上訴人應給付二十萬零七千九百五十元及自九十一年七月二十三日起之法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求，敗訴部分未據上訴人聲明不服，被上訴人就其上開敗訴部分提起附帶上訴，上訴人於本院為駁回附帶上訴之聲明，並減縮利息自九十一年八月十四日起算。
三、被上訴人則以：伊並未主張民法第七百八十七條規定之袋地通行權，殊無支付上訴人償金之義務；且時效取得通行地役權，而受利益，既為民法上明文，本不生不當得利問題，自無反溯原供役地所有人因認識需役地人有通行其地之客觀事實，即指就此受有損害。況上訴人請求之以相當於租金百分之十計算之償金，已逾租金請求權之五年時效期間，則上訴人就已逾時效部分，依法既無給付義務，亦難認其有何不當得利，再者，系爭法定空地不論是否提供並用通行，既均不得建築，自不因其有無另提供為袋地通行使用，而可認其受有地價稅負擔之損害，是上訴人所提本件反訴，於法難謂正當，應予駁回等語，資為抗辯。被上訴人於本院為㈠原判決不利於附帶上訴人即被上訴人部分均廢棄。㈡附帶被上訴人即上訴人在第一審之反訴駁回之聲明。
四、上訴人主張被上訴人通行系爭土地如附圖所示斜線部分之事實，為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張堪信為真實，上訴人復主張因被上訴人通行伊等共有之土地致伊等受有損害，被上訴人應支付償金等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件反訴所應審究者厥為被上訴人對上訴人是否負有支付償金之義務？若有，其應支付之償金金額究為若干？
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第七百八十七條第一項定有明文。參諸該條立法意旨係為發揮袋地利用價值，且調和個人所有之利害關係，以促進物盡其用之社會整體利益所為規定，但對於通行地因此所受之損害，應負支付償金之責，以資衡平，此即該條第一項但書規定之所由。按被上訴人所有之系爭真武段十六地號土地與公路即新進路二段之道路隔離，與外界無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，需通行系爭十五地號土地如斜線所示部分土地，始得對外聯絡出入，已如前述，足堪認被上訴人之上開十六號土地係屬袋地，又被上訴人實際上確有通行上訴人之系爭土地如附圖斜線所示部分，亦為被上訴人所不爭執，雖本件本訴部分被上訴人係主張時效取得地役權之法律關係，惟審之被上訴人主張其所以取得地役權，乃基於需役地及供役地之相鄰關係，因袋地而有通行該土地如附圖斜線部分，並具有繼續表見之事實，且達二十年以上之要件，而得以積極取得用益物權之設定登記，但客觀通行之事實，致其鄰地所有權人（即上訴人）之所有權內容所受到之法律上限制即由之產生，足見縱本件被上訴人因地役權行使之結果而得主張時效取得地役權，惟在土地利用之程度上，亦同時滿足相鄰關係所規範之袋地通行權，是就系爭空地通行使用之所生之權利義務關係，仍得依民法第七百八十七條袋地通行之相鄰關係予以規範，則上訴人據以依民法第七百八十七條第一項但書規定，主張被上訴人就其因通行所受之損害，應支付償金，尚非無據。
六、雖被上訴人抗辯：伊並未主張民法第七百八十七條規定之袋地通行權，殊無支付上訴人償金之義務云云，惟按民法第七百八十七條之袋地通行權規定，一方面為調和個人所有之利害關係，以促進物盡其用之社會整體利益，乃賦予袋地所有人得通行周圍地之權利，然另一方面為兼顧周圍地所有人之利益，就其通行地因此所受之損害，對於袋地所有人課以支付償金之責，是為貫徹上開規定之立法意旨，在解釋上應認袋地所有人祇須有通行周圍地之客觀事實，即應就通行地因此所受損害負有支付償金之義務，至袋地所有人是否就通行之事實得否另主張時效取得地役權登記請求權，均不影響通行地所有人請求償金之權利，如此解釋方與前揭法文趣旨相符，否則無異使袋地所有人於通行周圍地多年後，因時效取得地役權登記請求權，即得脫免原所應負之支付償金義務，造成周圍地所有人無償提供其土地予袋地所有人通行使用之失衡結果，顯與前揭規定所寓調和相鄰不動產利用之立法目的相悖。又「地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條及第七百七十條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人之前，固無地役權存在之可言，即無依民法第八百五十八條準用民法第七百六十七條規定請求排除侵害之餘地。」（最高法院六十三年台上字第一二三五號判例可參照），依此判例意旨，縱被上訴人有關其已依時效取得地役權登記請求權之主張為有理由，惟於登記為地役權人之前，尚難執其已主張時效取得地役權，而地役權無準用償金之規定，拒絕上訴人償金之請求。
七、被上訴人復辯稱：系爭土地如附圖所示斜線部分係屬法定空地，不論是否提供通行，既均不得建築，自不因其有無另提供為袋地通行使用，而可認其受有地價稅負擔之損害，是上訴人不得請求償金云云，然按建築法第十一條對於應留設之法定空地，固設分割、移轉，並不得重複使用之限制，但該法定空地尚非不得供為通行等用途，已如前述，是被上訴人因其所有系爭十六號土地為袋地，無法對外有適宜之聯絡，而通行上訴人所有系爭土地如附圖所示斜線部分，上訴人自受有無法使用之損害，依民法第七百八十七條第一項但書規定，自負有支付償金之義務，是被上訴人徒憑其通行之系爭空地部分為法定空地為由，辯稱上訴人並未受有損害云云，即非可採。
八、按土地所有人通行鄰地而依民法第七百八十七條第一項規定所應支付償金之數額，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方之經濟狀況作為衡量之標準，而依土地法第九十七條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」。該條規定，於租用基地建築房屋，準用之，為同法第一百零五條所明定。雖土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十二條、第四十三條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，並非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（最高法院八十五年度台上字第六七號、八十八年度台上第三○四○號及九十年度台上字第二二七二號）。經查系爭供通行之十五地號土地位於台南縣新營市市區，附近商店林立，為繁榮地段，復緊鄰新進路二段之二十米道路，交通往來便利，業經原審履勘現場查明屬實，並製有勘驗筆錄存卷可按，惟參酌前述，系爭土地如附圖所示斜線部分係屬法定空地之性質，就該法定空地上訴人本無法作積極之利用，是本院審酌土地坐落之位置、工商業繁榮之程度、被上訴人利用通行所受之利益、上訴人所受損害程度，認被上訴人應支付之償金，以按系爭土地之申報地價年息百分之四為相當，又查系土地八十年七月之申報地價為每平方公尺二萬元，八十三年七月、八十六年七月及九十年七月之申報地價均為每平方公尺一萬七千四百四十元，此有地價謄本一份在卷可佐（見原審卷第一○一頁），依此被上訴人自八十一年七月二十七日起至八十三年七月二十六日止使用系爭土地，應支付上訴人之償金為四萬六千三百三十六元（計算式為：20000 X28.96㎡×4/100×2=46336）；自八十三年七月二十七日起至九十一年七月二十六日止，應支付上訴人之償金為十六萬一千六百二十元（計算式為：17440X28.96㎡×4/100×8＝161620，元以下四捨五入），綜上被上訴人自八十一年七月二十七日起至九十一年七月二十六日止之期間內應支付通行使用系爭土地如附圖斜線所示部分之償金共為二十萬七千九百五十六元（計算式為：46336+161620= 207956）。從而，上訴人請求被上訴人給付償金，就上開範圍內為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
九、雖被上訴人另辯以：上訴人主張償金，係自八十一年七月二十七日起至九十一年七月二十六日止，已逾租金請求權之五年時效期間部分，被上訴人因時效之經過，自免負給付義務，亦不生另與不當得利請求權競合之問題云云。然按利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條固定有明文，惟其立法意旨乃在使債權人從速請求債務人履行。而該條所謂定期給付債權，為相隔一定期間繼續為給付之債權，除民法所明定者外，任何定期性給付債權，如薪水、地租、繳納保險費，其各期相隔其間在一年以內者，均包含在內，其相隔期間超過一年者（包含第一百二十六條所列舉者），仍應適用十五年長期時效。基此，本件上訴人依民法第七百八十七條第一項但書規定，請求被上訴人給付因袋地通所生之償金請求權，核其性質，乃在填補通行地，因此所生之損害，而課袋地所有人給付償金之義務，是該償金請求權並非使用通行地之對價，與租金之性質自屬有異，且衡之袋地通行所得請求之償金，其給付方式法律並未定有明文，當事人本得約定以一次給付，或以定期給付方式為之，而縱採定期給付之約定，其各期相隔期間亦非必以一年以內為限，是此一償金請求權與民法第一百二十六條規定所稱「其他一年或不及一年之定期給付債權」之性質亦有不同，則上訴人請求被上訴人給付系爭償金，其請求權時效尚無民法第一百二十六條所定短期時效之適用，是被上訴人上開時效抗辯，亦無可採。又本件系爭償金請求權既未罹於時效，則上訴人主張就超過五年部分，依不當得利法律關係請求部分，自毋庸審究。又本件上訴人係就被上訴人客觀通行系爭土地斜線部分之事實依民法第七百八十七條第一項請求償金，至被上訴人所得主張袋地通行權之位置及面積，不在本件所得審究之範圍，併此敘明。
參、綜上，被上訴人主張伊以行使地役權之意思，使用土地如附圖斜線所示部分以為通行，繼續並表見達二十年以上，符合時效取得地役權之要件，依法取得對該部分土地之地役權登記請求權，爰請求確認其就上訴人所有之系爭土地如附圖斜線部分之地役權存在，上訴人應容忍被上訴人向地政機關請求為時效取得地役權之登記，洵屬無據，不應准許，另上訴人依民法第八百八十七條第一項之袋地通行償金之規定反訴請求被上訴人應給付二十萬零七千九百五十六元及減縮自九十一年八月十四日（即九十一年七月二十七日屆期應支付償金之首次開庭期日之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。另原審就上開應准許部分，命被上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及酌定相當之擔保金額准為免假執行之宣告，經核並無不合，被上訴人即附帶上訴人附帶上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
上訴利益如逾一百五十萬元對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 劉 清 洪