臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第三五號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 陳 清 白 律師複 代 理人 吳 信 賢 律師被 上 訴人 甲
送達代收人訴訟代理人 何 曜 男 律師複 代理人 黃 榮 坤 律師右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一九００號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）約於民國七十一年間左右，被上訴人甲○因生意經營不善，負債累累，為解決所積欠之債務，乃向妹妹丙○○、李促及外甥女吳惜等三人告貸，由每人各出資新台幣（下同）四十五萬元，總計一百三十五萬元，（原審原告甲○主張共同借款一百四十五萬元）助其渡過難關，並由甲○提供名下如附表所示之十九筆財產，設定抵押權給李促之夫王格強作為擔保，設定金額為二百五十萬元，約定將來清償時，含本利在內，依此額度返還。
（二）七十四年間，王格強因故積欠上訴人李敏債務，乃同意將上開其對甲○所有之四十五萬債權轉讓予丙○○作為清償。由於轉讓後王格強對甲○已無債權存在，因此王格強、丙○○、甲○三人乃重新約定，將系爭二百五十萬元之抵押權從原來王格強之名下塗銷，改設定予上許人丙○○以資擔保，此情從土地謄本上所載：七十一年九月八日甲○設定二百五十萬元抵押權予王格強後，繼而於七十四年十二月三十一日因清償而塗銷，並隨即於同日改設定予上訴人丙○○可得證明。
（三）屬於訴外人李促所有之該筆四十五萬元之債權既已轉讓與上訴人丙○○，並經被上訴人甲○同意改設定（按如甲○未獲通知或不同意，則上訴人丙○○根本無從取得被上訴人甲○之印鑑證明及相關資料辦理抵押權設定登記），則日後被上訴人甲○清償債務自應向上訴人丙○○清償始符合債之本旨，其捨此不由，難謂已發生清償之效力。
（四）前開二百五十萬元之債權其中三分之二屬上訴人丙○○所有，然而被上訴人甲○卻只清償三分之一即八十三萬三千三百三十六元，是縱使訴外人陳吳惜之部分上訴人無從舉證亦己受讓，惟甲○既尚有三分之一之債務未為清償，則其請求塗銷全部抵押權登記，難謂有理由。
（五）綜上所述，被上訴人清償之對象錯誤，其所積欠上訴人之債務尚未清償完畢，其請求塗銷抵押登記為無理由，請駁回被上訴人在第一審之訴。
三、證據：援用第一審所提證據外，另聲請訊問證人李促、陳淑玲。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴。
（二）第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）上訴人理由略以上訴人已受訴外人李促、陳吳惜之債權讓與，被上訴人應對上訴人為全部之清償始符合債之本旨，被上訴人對訴外人李促、陳吳惜給付款項，不發生清償之效力。上訴人前後僅收到八十三萬三千三百三十六元，則被上訴人所積欠上訴人之債務尚有一百六十六萬餘元未清償，主張被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記之起訴，為無理由，請求廢棄原判決云云。
（二）查本件被上訴人於七十一年間向上訴人及訴外人陳吳惜、李促借款，而提供其所有土地為擔保，設定權利價值二百五十萬元之抵押權登記予彼等共同指定之訴外人王格強（訴外人李促之夫），嗣因王格強個人債務關係，恐影響上訴人與訴外人陳吳惜、李促等人之債權，而於七十四年十二月間，經上訴人及訴外人陳吳惜、李促等人協議後，塗銷原設定抵押權，由被上訴人提出印鑑證明等文件，另以上訴人名義為抵押權設定登記，而被上訴人屆期仍無力清償，直至八十九年九月二日，兩造與訴外人陳吳惜、李促等共同簽立同意書，約定由被上訴人清償二百五十萬元予上訴人及訴外人陳吳惜、李促，而上訴人則於該債務清償完畢時，提供被上訴人其印鑑章、他項權利證明書等證件以供被上訴人塗銷系爭抵押權登記，嗣被上訴人依約各清償被上訴人及訴外人陳吳惜、李促各八十三萬三千三百五十元、八十三萬三千三百三十六元、八十三萬三千三百五十元，上訴人並自承被上訴人對伊已清償八十三萬三千三百五十元之事實。
（三）按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」民法第三百零九條第一項定有明文。又「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」民法第三百零七條亦有明文。是本件被上訴人既已依與上訴人及訴外人李促、陳吳惜共同簽訂之同意書清償債務完畢，而上訴人就所指伊已受陳吳惜及李促等人債權讓與之事實，並未舉證說明，即無從認係真實，況如於七十四年間有上訴人所指其與訴外人李促間債權讓與情事，上訴人焉有可能仍於八十九年九月二日簽具關於被上訴人如何個別清償彼等債權之同意書？足認上訴人所稱已受訴外人李促之債權讓與云云，與事實不符。則被上訴人所提供土地上之抵押權即因所擔保之債權已消滅，而無由從屬，而上訴人既為抵押權之登記名義人，則被上訴人自得依法以上訴人為被告依據該土地所有人之法律關係訴請上訴人塗銷該抵押權登記，原審依此而為被上訴人勝訴之判決，認事用法，俱稱允當。則上訴人既未善盡舉證之責任，證明對其有利事實之存在，仍徒以空言指摘原審判決不當，其上訴人顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於七十四年間向上訴人及訴外人李促、陳吳惜三人借款一百四十五萬元，並提供其所有坐落台南縣○○鎮○○段之土地十五筆（現業經地政事務所逕為分割為如附表所示土地十九筆）為擔保，借款人並同意由上訴人為抵押權人，辦理權利價值二百五十萬元之抵押權設定，並於七十四年十二月三十一日辦理完竣。惟清償期日屆至，被上訴人仍無力償還，遂於八十九年九月二日，由被上訴人、上訴人及訴外人李促、陳吳惜四人共同簽訂協議清償同意書，約定由被上訴人按抵押權設定金額即二百五十萬元分期清償各債權人，並按各應清償每人每期之金額開立本票以供擔保，上訴人則同意於被上訴人清償完竣之同時，出具其印鑑章及印鑑證明等相關證件，以供被上訴人塗銷該抵押權登記。嗣被上訴人依協議內容，通知各債權人前來領取款項，孰料各債權人均未依約領取，被上訴人仍按原協議內容，按月開立以各債權人為受款人並禁止背書轉讓之臺灣銀行支票，以存證信函之方式寄達各債權人，迄九十年九月十二日已清償完畢。
惟上訴人於全部受償後，竟未依協議內容提供清償證明及印鑑證明，經催告後仍置之不理；本件債權既已獲清償，則抵押權亦應隨之消滅，爰依土地所有權人之所有物妨礙除去請求權，訴請判決上訴人應將如附表所示土地上之抵押權登記予以塗銷等語。
二、上訴人則以：被上訴人當年之債務固曾由上訴人與訴外人李促、陳吳惜共同幫忙解決，惟嗣後李促、陳吳惜因經濟關係，已各自從上訴人處取回出資，不再與系爭借款有所關連，且兩造為此發生爭執後，上訴人亦曾告知被上訴人上開情事。
又被上訴人雖曾依八十九年九月二日訂立之同意書分期清償借款，然協議當時，因上訴人不識字，未能察覺同意書內另有訴外人李促、陳吳惜參與其事；又，屬於訴外人所有之該筆四十五萬元之債權既已轉讓與上訴人丙○○，並經被上訴人甲○同意改設定上訴人為抵押權人（按如甲○未獲通知或不同意，則上訴人根本無從取得甲○之印鑑證明及相關資料辦理抵押權設定登記），是本件為被上訴人清償債務之資金既全為上訴人支付，則被上訴人理應對上訴人為全部之清償始符合債之本旨，被上訴人捨此不由，另給付訴外人李促、陳吳惜款項，不發生清償之效力。而上訴人前後既僅收到八十三萬三千三百三十六元，則被上訴人所積欠上訴人之債務尚有一百六十六萬餘元未清償，其請求塗銷系爭抵押權登記，顯無理由等語資為抗辯。
三、兩造不爭之事實：被上訴人於七十四年間曾向上訴人及訴外人陳吳惜、李促借款，而提供其所有如附表所示之土地為擔保，設定權利價值二百五十萬元之抵押權登記予上訴人，嗣於八十九年九月二日，兩造簽立一同意書，約定由被上訴人清償二百五十萬元予上訴人及陳吳惜、李促，而上訴人則於該債務清償完畢時，提供被上訴人其印鑑章、他項權利證明書等證件以供被上訴人塗銷系爭抵押權登記，嗣被上訴人即依約各清償上訴人及訴外人陳吳惜、李促各八十三萬三千三百五十元、八十三萬三千三百三十六元、八十三萬三千三百五十元等事實，此為兩造所不爭，復有被上訴人提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、收據、同意書各一紙及土地登記謄本十九份、存證信函二十四份、支票三十張等為證，核與證人陳吳惜證稱情節大致相符，堪信為真實。
四、兩造爭點之所在：被上訴人主張其既已清償系爭抵押權所擔保之債務，上訴人自應依約塗銷該抵押權等語，惟上訴人則執前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點厥為訴外人李促、陳吳惜二人之債權是否已讓與上訴人及該債權讓與有無通知被上訴人？亦即被上訴人是否已清償系爭抵押權所擔保之債務？
五、經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第二百七十七條、第三百五十八條第一項定有明文。又被上訴人於起訴原因已有相當之證明，而上訴人於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為上訴人不利益之裁判（最高法院十八年上字第一六七九號判例、八十七年度台上字第七三０號判決參照）。
（二）上訴人「債權讓與」說之抗辯，無所憑據：⒈本件上訴人抗辯訴外人李促、陳吳惜二人之債權已移轉予上訴人，否則如被上
訴人未獲通知或不同意，則上訴人根本無從取得被上訴人甲○之印鑑證明及機關資料辦理抵押權設定登記，是被上訴人明知債權轉讓之事實，竟仍對訴外人李促、陳吳惜二人清償，自不生清償效力；且其簽訂該同意書時實不知另有李促、陳吳惜亦共同簽立，該同意書之內容並不實在云云。經查：依前所述，上訴人就其與被上訴人簽訂該清償同意書一事，既不爭執，揆諸前開說明，該同意書自應推定為真正，且證人陳吳惜亦在原審到庭證稱其於同意書上簽名係同意被上訴人以每人八十三萬三千餘元清償前開債務，則上訴人否認該同意書之真正並主張債權讓與之事實，自應就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉惟查：
⑴證人即兩造於八十九年九月二日簽立同意書之見證人，亦係同意書之書寫人
陳淑玲於九十二年五月五日本院行準備程序時證稱：同意書簽立之時，當場還有李促、陳吳惜及另一位男生吳庚申、甲○強調二百五十萬要分給三人（即上訴人丙○○、訴外人李促、陳吳惜），是因為三個人都有債權，只是推丙○○來作設定抵押權人而已，而簽立同意書之時，他們三人（即丙○○、李促、陳吳惜）既都同意分錢，所以沒有提到李促與丙○○間有什麼債權關係云云（本院卷第一二一－一二五頁），則上訴人辯稱：「李促對被上訴人之債權已讓與被上訴人」云云，即非可採。
⑵上訴人對於被上訴人明知訴外人李促、陳吳惜已將債權轉讓與上訴人乙節，
僅辯稱：如被上訴人未獲債權讓與通知或不同意，則上訴人根本無從取得被上訴人甲○之印鑑證明及相關資料辦理抵押權登記云云，惟查：上訴人之取得被上訴人之印鑑及相關資料以辦理抵押權登記，縱然屬實，但上訴人卻仍無從舉證其取得上開印鑑及相關資料與其已受債權讓與「有必然之關係」，亦無從，由此推論出被上訴人已獲得債權讓與之通知，更何況如七十四年間有上訴人所指其與李促間債權讓與情事，上訴人焉有可能仍於八十九年九月二日簽具關於被上訴人如何個別清償彼等債權之同意書？足認上訴人所稱已受李促之債權讓與云云，與事實不符。從而上訴人所主張「債權讓與」，不足採信。
六、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第三百零七條定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘所擔保之債權已消滅，抵押權即無由從屬，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。本件被上訴人既已依其與上訴人及訴外人李促、陳吳惜共同簽訂之同意書清償債務完畢，則如附表所示土地上之抵押權亦同時消滅，而上訴人既為抵押權之登記名義人，則被上訴人主張依據該土地所有人之法律關係訴請上訴人塗銷該抵押權登記，於法自屬有據，應予准許。
七、原審因此為上訴人敗訴之判決於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，因與本案判斷結果，不生影響，故不逐一論述，至上訴人聲請傳訊證人李促，亦核無必要併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日~B法院書記官 陳 昆 陽~F0~T40附表：
┌──┬─────────┬──┬───────┬───────┬──────┬────┬────┬────┬────┬─┐│編號│土地坐落位置 │地目│面 積 │抵押權登記日期│ 抵押權金額 │權利範圍│ 抵押權 │ 抵押權 │收件文號│備││ │ │ │ │ （民 國） │ （新臺幣） │ │ 權利人 │ 債務人 │ │考│├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│ │台南縣○○鎮○○段│ │一千四百六十七│七十四年十二月│共同擔保二百│ │ │ │佳地字第│ ││一 │ │田 │ │ │ │全 部 │丙○○ │ 甲 ○ │０一三七│ ││ │一八九七地號 │ │平方公尺 │三十一日 │五十萬元 │ │ │ │八六號 │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│二 │台南縣○○鎮○○段│田 │八十三平方公尺│七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一八九七之二地號 │ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│三 │台南縣○○鎮○○段│田 │十六平方公尺 │七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一八九七之三地號 │ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│四 │台南縣○○鎮○○段│田 │二千五百三十六│七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一八九八之一地號 │ │平方公尺 │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│五 │台南縣○○鎮○○段│田 │二百三十五平方│七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一八九八之三地號 │ │公尺 │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│六 │台南縣○○鎮○○段│田 │一百三十四平方│七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一八九八之四地號 │ │公尺 │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│七 │台南縣○○鎮○○段│田 │三十一平方公尺│七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一八九八之五地號 │ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│八 │台南縣○○鎮○○段│原 │七十四平方公尺│七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一四之五地號 │ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│九 │台南縣○○鎮○○段│原 │五平方公尺 │七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一四之十三地號│ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十 │台南縣○○鎮○○段│原 │九平方公尺 │七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一四之十五地號│ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十一│台南縣○○鎮○○段│田 │三十七平方公尺│七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一五之九地號 │ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十二│台南縣○○鎮○○段│田 │二十七平方公尺│七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一五之十四地號│ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十三│台南縣○○鎮○○段│田 │三平方公尺 │七十四年十二月│同 右 │全 部 │ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一五之十六地號│ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十四│台南縣○○鎮○○段│養 │二十三平方公尺│七十四年十二月│同 右 │二分之一│ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一六之十二地號│ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十五│台南縣○○鎮○○段│養 │八十九平方公尺│七十四年十二月│同 右 │二分之一│ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一六之十三地號│ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十六│台南縣○○鎮○○段│建 │二千一百一十三│七十四年十二月│同 右 │二分之一│ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一七地號 │ │平方公尺 │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十七│台南縣○○鎮○○段│建 │一百四十平方公│七十四年十二月│同 右 │二分之一│ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一七之二地號 │ │尺 │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十八│台南縣○○鎮○○段│建 │一百平方公尺 │七十四年十二月│同 右 │二分之一│ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九一七之三地號 │ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼────┼────┼────┼─┤│十九│台南縣○○鎮○○段│建 │十八平方公尺 │七十四年十二月│同 右 │二分之一│ 同 右 │ 同 右 │同 右 │ ││ │一九二一之七地號 │ │ │三十一日 │ │ │ │ │ │ │└──┴─────────┴──┴───────┴───────┴──────┴────┴────┴────┴────┴─┘