臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第六一號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 侯 傑 中 律師被 上 訴人 東山育樂事業股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○?
訴訟代理人 吳 俊 儀 律師右當事人間請求確認股東會決議不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一六九七號）提起上訴，經本院於九十三年十月十九日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人東山育樂事業股份有限公司於九十一年五月十九日九時假台北縣永和市○○路○○○號十樓之一雙福法律事務所會議室召開九十一年度臨時股東大會，出席人員有甲○○、丙○○、莊瀛和（委託洪志明代理）、張淑玉（委託鄭永銘代理）、何元智（委託嚴松濤代理），會中通過讓與全部營業及財產與南泰興股份有限公司、選任甲○○為公司清算人、改選甲○○、丙○○、何元智三人為董事，嚴松濤為監察人等三項提案，另對有無增資、減資必要之提案部分予以保留，惟被上訴人業經主管機關命令解散，清算中公司之股東會依法應由清算人召集之，而董事會之業務執行權及董事長之公司代表權並告消滅，被上訴人公司之清算人，因現在之董事僅餘乙○○、何元智及丙○○，故應以其三人為清算人，而清算人之代表權，依公司法第三百三十四條準用第八十五條之規定，僅該三人之名義有權代表公司而為清算職務之執行，惟本件選任甲○○為清算人之系爭股東會之召集，依被上訴人所提之書面，係由無召集權之董事會所為，即由無召集權人所召集之股東會所為之決議當然無效，又董事會如未為股東會如何召集之決議，董事會即無從憑以召集股東會。而董事會由董事長召集之，如未經董事長召集之董事會所為決議，其決議應仍屬無效。而依此無效之董事會決議，所召集之股東會所為之決議，亦屬無效，按甲○○已於八十九年間轉讓股份數額超過二分之一，而當然解任董事長之職務，即無權再以董事長名義召開董事會，而為召開股東會之決議，更遑論被上訴人公司根本未曾召開董事會。末按公司讓與全部或主要部份之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司讓與全部或主要部份之營業或財產，如未依前開法律規定為之，自不生效力，復查上訴人於另案中主張甲○○、莊瀛和、張淑玉等人將股權讓與上訴人及第三人吳美麗、鄭焜耀，復經 鈞院判決認定股權確已轉讓給上訴人、吳美麗和鄭焜耀等人，亦為被上訴人所知悉，退而言之甲○○轉讓四十萬股份予第三人黃秋榮，並已通知被上訴人公司，而第三人莊瀛和亦已將三十五萬股份拋棄予上訴人，該七十五萬股自不能算入已出席股份總數，即股東會出席之股東不足代表已發行股份二分之一，自無決議能力，上訴人自得起訴請求確認該決議不存在，求為判決確認被上訴人於民國九十一年五月十九日所為臨時股東會決議不存在（上訴人於原審另備位請求撤銷系爭股東會決議，經原審駁回其請求，未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍），於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於民國九十一年五月十九日所為臨時股東會決議不存在。
二、被上訴人則以：被上訴人所有之永安高爾夫球場於九十一年四月二十二日由劦安育樂事業股份有限公司吳美麗及上訴人率同保全公司人員以非法手段強行霸占球場，並收取不法費用，對公司之財產之營運有重大之損害，為解決此一突發狀況，被上訴人依據董事丙○○及何元智之建議，於九十一年五月六日依公司法之規定，以董事會名義召集，且經濟部核定之股東名簿所載被上訴人公司全體股東，共有甲○○等七人，通知訂於九十一年五月十九日召開九十一年臨時股東會議，並將會議討論之重要事項明載於開會通知書中，上訴人及其配偶曾美雲之開會通知書均由曾美雲蓋章收執，按被上訴人公司全部股東僅有甲○○等七人，除曾美雲擔任監察人外，其餘六位股東均係公司之董事，被上訴人為爭取時效，以因應保護公司之財產並得以永續經營起見，特召開臨時股東大會，通知出席人員包括全體董事在內，可資視為臨時大會與董事會合併舉行，對全體股東權益及董事會之職權，毫無影響，依法並無不合，又被上訴人公司董事長甲○○固於八十九年六月二日與訴外人黃秋榮簽定附負擔贈與契約書，將公司四十萬股之股權贈與黃秋榮，黃秋榮君隨即應聘為永安高爾夫球場總經理，負責球場之經營管理，嗣因黃秋榮君就任後自覺無法勝任，難以履行契約書所定之義務，於八十八年底主動請辭總經理職務，任職未逾半年，依約將四十萬股股權返還甲○○，因之，被上訴人公司於九十一年五月十九日召開九十一年臨時股東大會時，黃秋榮己非公司之股東，又黃秋榮君對公司召開之臨時大會伊未接到通知並無異議，系爭股東會係由出席之股東或股東之委託人所代表之股權總共一百六十萬股，占全部股權二百萬股三分之二以上，會中並討論四項重要之提案，經全體出席股東深入討論後，表決一致通過，因此系爭之臨時股東大會應係有效之適法行為等語資為抗辯。並於本院為駁回上訴之聲明。
三、按確認法律關係之訴或確認法律關係基礎事實存否之訴，於原告有即受確認判決之法律上利益者，即得依法提起之，此為民事訴訟法第二百四十七條第一項所明定。查股份有限公司股東會之決議，係多數股東集合之意思表示而成立之法律行為，固為法律關係發生之原因，而非法律關係本身，惟本件被上訴人公司股東會，為公司之意思機關，該決議是否合法存在且有效，與公司內部秩序之維持，及第三人交易安全均有重大影響，為多數法律關係之基礎，為使當事人間之紛爭能概括而根本的解決，以符合訴訟經濟之要求，應認股東會決議得為確認訴訟之訴訟標的。至確認決議不存在訴訟並未如公司法第一百八十九條撤銷股東會決議定有三十日除斥期間之規定，被上訴人主張上訴人提起訴訟超過期間，尚有誤會。
四、上訴人主張被上訴人公司業經經濟部命令解散，在清算程序中，應由清算人執行清算事務，於九十一年五月十九日所召開之股東臨時會之召集亦應由清算人為之，惟本件被上訴人公司所召開之股東臨時會並未由清算人召集，係由無召集權人之甲○○所為等語。查本件被上訴人公司召開前揭股東臨時會，依上訴人所提九十一年五月六日之開會通知，其召集名義人為被上訴人公司董事會，有開會通知書一件在卷可稽（見原審卷第三十頁），是上訴人主張係甲○○所召集云云，已有誤解。按公司解散後，應進行清算，依公司法第三百二十二條第一項所定，原則上以董事為清算人。又被上訴人於經主管機關命令解散後，並未另外選任清算人，又無其他法令或章程相關規定得認應非由董事任清算人之職務，為兩造所不爭執，是本件被上訴人公司在經命令解散後，在未依法選任清算人之前應由董事擔任清算人，應無疑義。按被上訴人公司依公司登記事項卡及股東名簿所載股東計甲○○（六十萬股）、丙○○（四十萬股）、莊瀛和（三十五萬股）、乙○○（三十五萬股）、張淑玉（五萬股）、何元智（二十萬股）、曾美雲（五萬股）等七人，共計二百萬股，並以甲○○為董事長，曾美雲為監察人，其餘五人為董事，有公司變更登記事項卡及股東名簿各一件在卷可佐（見原審卷第十五至十六、二十九頁），復按公司未發行股票者，其記名股份轉讓之成立要件，固只須當事人間具備要約與承諾之意思表示為已足，然依公司法第一百六十五條第一項規定之意旨，尚須經過更換名義即所謂「過戶」之手續，始得以其轉讓對抗公司，如未完成過戶手續，自不得向公司主張因受讓股份而享有開會及分派股息或紅利之權利（最高法院六十年台上字第八一七號判例可資參照）。此以過戶為對抗公司之要件，其意義在於股東對公司之資格（即公司應以何人做為股東），可賴以確定。雖上訴人一再主張：被上訴人公司之董事長甲○○已將股份移轉第三人黃秋榮、吳美麗、鄭焜耀等人，已當然喪失董事長資格云云，然就甲○○原有之六十萬股中，上訴人雖主張其已分別於八十七年七月二日轉讓三十萬股予伊、十萬股予吳美麗、八十九年六月二日又贈與四十萬股黃秋榮，九十年間又讓與四十萬股予蘇木山等語，惟轉讓三十萬股予上訴人、十萬股予吳美麗部分，雙方間就股權轉讓仍有爭執，現仍訴訟繫屬中尚未確定，上訴人以此主張甲○○已喪失其中之四十萬股云云，尚屬無據；另甲○○雖於八十九年六月二日又贈與四十萬股黃秋榮，惟依甲○○與黃秋榮間股權讓與契約書，黃秋榮應負有改善永安高爾夫球場之義務，有附負擔贈與契約書一件在卷可佐（見原審卷第八六頁），嗣因黃秋榮既未能完成該負擔，甲○○因而撤銷該贈與，因前贈與黃秋榮時，被上訴人股東名簿並未辦理股東名義變更登記，則甲○○撤銷該贈與後，該四十萬股自然回復甲○○所有；又縱上訴人主張甲○○有移轉股權之情事，惟依被上訴人於主管機關所為之股權登記及所持有之股東名簿所載，甲○○等人之股份亦如前述，雖上訴人質疑上開股東名簿之記載，惟未舉證以實其說，再徵諸上訴人及吳美麗、鄭焜耀等人對被上訴人及何康另案起訴確認股權事件（台灣台南地方法院八十九年度重訴字第五０六號）亦主張「：：：前揭股權之變動，因被告東山育樂公司於八十五年九月四日被經濟部命令解散（但迄今未清算），故均未能向主管機關辦理股權變更登記，而公司股東名簿之記載，亦因而一直維持之前之記載而未作變更：：為此提起本件確認之訴，以排除原告等法律上地位之不安」等語，有判決一件在卷可證（見原審卷第三三頁），是被上訴人所辯伊公司依股東名簿記載公司之股東為甲○○（六十萬股）、丙○○（四十萬股）、莊瀛和（三十五萬股）、乙○○（三十五萬股）、張淑玉（五萬股）、何元智（二十萬股）、曾美雲（五萬股）等七人等語，尚堪採信。
五、上訴人另主張被上訴人公司之清算人，因現在之董事僅餘乙○○、何元智及丙○○，故應以其三人為清算人，而清算人之代表權，依公司法第三百三十四條準用第八十五條之規定，僅該三人之名義有權代表公司而為清算職務之執行云云，按公司因主管機關發布解散命令而當然解散，應即進行清算程序，惟於清算範圍內，視為尚未解散，觀諸公司法第三百十五條第一項第七款、第七十一條第一項第七款、第二十四條、第二十五條規定自明。本件被上訴人業經台南縣政府建設局於八十六年六月二十五日公告撤銷公司登記，有卷附前開公司登記事項卡一件可證，並為兩造所不爭執，則於解散命令生效後應即進行清算程序，原有董事會及董事職權因此停止，改由清算人行之。復查系爭股東臨時會係於清算程序進行後所召開，依公司法第三百二十二條規定，股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人，不能依此規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。查卷附上訴人公司章程（見本院卷第一一九至一二二頁）並無選任清算人之規定，則依上開規定，在未依法選任清算人之前其董事長甲○○及董事丙○○、莊瀛和、乙○○、張淑玉、何元智等人，即為當然清算人。又被上訴人主張公司董事除上訴人以外均同意召開系爭股東會等情，業據證人丙○○到庭證述屬實（見本院卷第八十至八十一頁筆錄），再被上訴人公司另一董事何元智為甲○○及丙○○之子，甲○○二人自無不告知何元智召開股東臨時會之理，再參以其餘董事除上訴人以外含何元智等人均親自或委託第三人代理出席該股東會，上訴人復未積極舉證上開董事除上訴人以外曾對系爭股東會未經其等同意召開提出異議，則上訴人主張該股東會係由無召集權人所召集即屬無據，至依公司法第三百三十四條準用同法第八十五條第一項規定，清算人有數人時，關於清算事務之執行，固係取決於過半數之同意，惟被上訴人是否未經過半數清算人之同意甚或未曾召開清算人會議決議召開系爭股東會，應屬召集是否合法，尚難認係屬單純無召集權人所擅自召開之股東會，更進而言之，系爭股東會既實質由除上訴人以外之董事同意召集，至其以董事會名義為開會之通知，此瑕疵當僅屬召集程序有無違背法令而已，是上訴人以此為由，而謂股東臨時會所為之決議當然無效云云，仍屬無據。
六、上訴人復主張：甲○○已轉讓四十萬股份予第三人黃秋榮，而第三人莊瀛和亦已將三十五萬股份拋棄予上訴人，再加計上訴人及曾美雲之股份，則股東會出席之股東不足代表已發行股份二分之一，自無決議能力，該股東會決議自屬不存在云云，按系爭股東會依出席及代理出席（附具委託書）所載，共計有股東名冊上所載之甲○○（六十萬股）、丙○○（四十萬股）、莊瀛和（三十五萬股）、張淑玉（五萬股）、何元智（二十萬股）等五人，共計一百六十萬股，有東山育樂股份有限公司九十一年度臨時股東會會議紀錄簽到紙一件在卷可佐（見原審卷第四六頁），至姑不論上訴人所主張甲○○轉讓股權一事尚在法院繫屬中仍未確定，且縱如上訴人所主張之股權移轉情事屬實，惟既未辦畢過戶事宜，自不得執其轉讓對抗公司，亦即不得向公司主張因受讓股份而享有開會之權利，已如前述，經查被上訴人公司共發行股份共計二百萬股，出席者之股數依股東名簿所載計算已達發行股份百分之八十，即已逾法定出席股份數二分之一，故上訴人主張系爭股東臨時會出席股東未超逾二分之一，無決議能力云云，顯屬無據，至上訴人另以依公司法第一百八十五條第一項規定公司「為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契約。二讓與全部或主要部分之營業或財產。三受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。」，被上訴人公司為讓與營業之行為未依規定為決議，該決議無效云云，惟為被上訴人所否認，按未依該規定而為決議，乃違反公司法第一百八十五條第一項之規定，而為股東會之決議方法之違法，依公司法第一百八十九條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第一百九十一條決議內容違法為無效之範圍（最高法院六十三年台上字第九六五號判例可資參照）。是上訴人以被上訴人公司股東臨時會就全部營業及財產讓與南泰興股份有限公司部分所為之決議，未經特別決議，認該決議無效云云，亦不足採。
七、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人起訴請求確認被上訴人於民國九十一年五月十九日所為臨時股東會決議不存在，洵屬無據，是則原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結果並無二致，本院自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日~B法院書記官 劉 清 洪