臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第六九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊春能被 上訴人 乙○○訴訟代理人 蘇新竹律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年一月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一八八七號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年九月二十三日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）台灣台南地方法院（下稱台南地院）九十一年度執字第一四三三三號強制執行事件，就被上訴人請求金額其中利息、違約金等債權各分別超過新台幣（下同）三十六萬元以上部分之執行程序應予撤銷。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）上訴人無論於第一審法院〔起訴狀〕內，抑或上訴〔理由狀〕中，皆開宗明義示以「台灣台南地方法院九十一年度執字第一四三三三號強制執行事件，就被上訴人請求金額其中利息、違約金等債權各分別超過三十六萬元以上部分之執行程序，應予撤銷。」為訴之聲明求為判決。既以上述為訴求標的，即應以前揭強制執行事件所據以執行名義之拍賣抵押物裁定所載文義為法律關係。蓋上訴人為系爭抵押物之所有人，本於維護擔保物之權益有所主張，以該物權之法律關係為本訴論結，至為明確。
（二）「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」【強制執行法】第三十九條第一項定有明文，惟對分配表之異議，僅債權人始得為之（最高法院五十九年台抗字第五八四號判例參照），且分配表異議之訴，只限於分配表金額之計算及分配之次序始能主張（最高法院七十年台上字第三四四三號、七十四年台上字第八九九號判例及八十四年度台上字第九二二號判決參照）。又依最高法院八十四年度台上字第九二二號判決前段所示；「分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算，及分配之次序有不同意者為限，此觀強制執行法第三十九條、第四十一條之規定自明。若對分配表所列債權主張不存在，應另行提起確認之訴，非以提起分配表異議之訴所能救濟。」，本件提訴內容，乍看之下，與分配表異議之訴頗為類似，實乃有相當程度之差異；上訴人主張系爭利息，因時效完成而消滅，違約金過高，情事變更法律效果顯失公平應予酌減，均係債權不成立或消滅之事由，係涉及實體法上法律關係存否之性質，上訴人於本件強制執行程序未終結前，循【強制執行法】第四十一條第二項之指示，並依同法第十四條第二項之規定提起本訴，於訴訟程序並無不合。
（三）再者，本件訴訟，上訴人提訴第一審法院，求為「利息、違約金等各超出三十六萬元以上部分之債權，確認不存在。」，上訴二審法院變更為「利息、違約金等債權，各分別超出三十六萬元以上部分之執行程序應予撤銷」。前者為「確認之訴」，後者為「形成之訴」，固屬訴之變更，惟提訴內容所依據之法律關係，及請求之基礎事實盡皆相同，是本件訴之變更無庸徵得對造之同意，係屬【民事訴訟法】第四百四十六條第一項後段，及同法第二百五十五條第一項第二款之規範內，乃法之所許。又當事人為行使實體法上之形成權，若藉法院判決以達致法律上之效果，應俟判決確定後始生形成力，自不待言，因係具有對世效力，原則上對於一般第三人亦有效力。本件訴訟上訴人更為「形成之訴」，一者在求免除訴外人李氏夫婦之糾葛與干擾，再者可使本件所繫強制執行程序從速完成而結案，莫不無以被上訴人之期待為考量，就理論上抑或實務上均無滯礙，且於法並不禁止，程序上亦不違誤。
（四）被上訴人於其〔答辯書狀〕中指陳：「上訴人提起本訴，僅主張系爭抵押權所擔保之債權，應如何縮減，即著眼於『遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅』與『違約金過高』等等，對主債務卻無異議，與上開要件未合，上訴人提起本訴似無理由」云云，查「‧‧‧被告（即被上訴人－下同）執系爭拍賣抵押物之民事裁定為執行名義，以原告（即上訴人－下同）為本件強制執行程序之債務人，聲請執行法院對於原告所有之抵押物為強制執行，原告自係執行債務人亦明，且原告主張系爭利息、違約金請求權各超過三十六萬元以上部分，或因時效完成而消滅，或因過高應予酌減者，核均係債權不成立或消滅之事由，從而，原告於本件強制執行程序未終結前，本於債務人異議之訴請求權提起本訴，於訴訟程序上並無不合」，又「原告主張本件強制執行程序有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，而以被告為對造，提起本件訴訟，兩造均有實施訴訟之權能，更不待言」，原審判決理由第三、四段闡述綦詳，上訴人於第一審所提準備書狀內，亦已嚴正駁斥，被上訴人一再爭執，了無新意。
（五）查原審法院判決上訴人敗訴，其理由為：「‧‧‧原告空言主張被告與李淑珍通謀為虛偽意思表示云云，惟並未提出積極證據供本院參酌，尚難憑採。
‧‧‧」（詳原判決書第九頁第七行至第八行）、「‧‧‧本件原告並非前開四筆借款契約之當事人，亦未承擔前開四筆借款債務，復因前開確定之支付命令已生拘束債權債務之當事人及繼受人之既判力，原告亦無從代訴外人李淑珍依前揭法條之規定，請求法院酌減違約金。」（詳原判決書第十一頁第九行至第十一行）云云，然綜上述理由，其中訾議者有三：㈠上訴人指陳被上訴人與訴外人【李淑珍】設局通謀而為虛偽意思表示，絕非空言；㈡違約金酌減，上訴人援引最高法院七十九年台上字第一六一二號判例，原審未加參酌；㈢被上訴人自始至終均未到庭。觀諸如後臚陳理由，應能益見明顯。
（六）系爭抵押物即坐落台南市○區○○段（下稱喜北段）五七三地號土地，面積
一、四八八平方公尺，原係屬訴外人【李淑珍】所有，李女於民國（下同）
八十三、八十四年間以該筆土地為擔保予被上訴人設定四次抵押權，權利價值計三百六十萬元，嗣於八十四年稍，李女財務狀況又顯窘蹙，急需現款藉以週轉，輾轉探知上訴人稍有積蓄餘資，隨即多次踵訪，央求上訴人融通資金，以濟急需。上訴人不勝其煩，且後碍於同為鄉鄰之情面，勉予應允，遂以長子【宋斌宏】為權利人，於八十四年十二月二十六日在系爭土地設定第五順位抵押權，擔保金額為五百萬元，設定手續完竣後一個月期間，李女貸借款項即達三百九十五萬元之譜，迨至八十五年四月間，李女財務狀況仍然疲弱，急需三百餘萬元以濟燃眉，再三懇求上訴人續行貸借，惟前開借款，李女並未信守承諾按期支付利息，信用顯現瑕疵，上訴人以此為由婉拒再三，奈李女苦苦哀求，並促被上訴人居間遊說，嘗言道：「系爭土地應有一千五百萬元之價值，尚有貸借空間，勿需疑慮。」等語，上訴人難耐渠等多次糾纏，遂以長女【宋叡芳】為權利人於八十五年五月二日設定第六順位抵押權，擔保金額仍為五百萬元，繼而再陸續貸與李女三百八十六萬元。前前後後借予李女計七百八十一萬元，有《支票》，《本票》及《貸借明細紀錄》可稽。然李女早年經商失策，虧損累累，雖有上訴人借予前揭款項藉資挹注，仍難挽救既成之頹勢，尚不足以填補巨額虧空，惶恐系爭土地遭其他債權人循法律途徑聲請法院查封拍賣，而損及抵押權人之權益，於八十五年九月七日簽署《同意書》乙紙，併同《土地所有權狀》交付被上訴人，同意將系爭土地移轉予【吳瓈觀】（即被上訴人之妻）或其指定之人。被上訴人鑒於渠所貸與李女之款項不及上訴人之半，且咸認為維護優先順位之債權，又需繳付巨額稅款顯無實益，即囑上訴人承受，以上訴人貸與李女款項抵付購地價款，於是年十月一日辦理系爭土地所有權移轉登記完竣，上訴人取得系爭土地產權之過程堪稱平順，應屬善意取得，自不待言。上訴人在系爭土地抵押權設定二次及其後塗銷，所有權移轉登記手續等概皆委由被上訴人代辦，上訴人與訴外人【李淑珍】資金返還，被上訴人亦全程知悉。
（七）上訴人取得系爭土地付出現款計九百十二萬三千五百二十一元，亦為被上訴人所明悉，九十一年六、七月間上訴人偕同友人【楊春能】數度造訪被上訴人，意欲協商㈠請求陪同具領土地補償費一千三百五十四萬零六百七十三元，㈡取得補償費後刻即償付債款三百六十萬元，及利息、違約金各為三十六萬計四百三十二萬元，請求撤回台南地院九十一年度執字第一四三三三號強制執行事件，㈢餘款九百二十二萬零六百七十三元概歸上訴人。上訴人實得利益僅九萬七千一百五十二元，尚不及被上訴人實得利益七分之一，是項分配應屬至情至理，亦是上訴人釋出最大善意。被上訴人不為反對，亦無異議，僅表明其受訴外人李氏夫婦要脅恫嚇仍在持續中，惟恐其事務所遭人砸毀及身家安全之顧慮，不得不虛以委蛇，以渠名義聲請法院強制執行非渠之本意亦非渠之所願，請求上訴人諒解其處境，並促儘快提起訴訟以謀求解決之道，且正色告以略謂：「案件交由法院審理，法院判決宋先生應給付本人多少金額，本人即行承受，縱使低於原有債權，亦無怨言也不計較，祇求不與訴外人李氏夫婦有所牽扯或糾葛即已足矣。」云云，並交付《協議書》乙紙，以證其受有脅迫屬實。由此觀之，難謂不無通謀為虛偽意思表示，上訴人於上訴理由狀中，請求鈞院諭知被上訴人親自出庭，使之暢所欲言，以明心志並藉資釐清案情，用意即是在此。
（八）就系爭土地產權移轉過程而觀，主債務人即訴外人【李淑珍】原囑意由被上訴人【乙○○】承受系爭土地，惟被上訴人權衡需籌措一百三十一萬餘元繳付土地增值稅，始能取得系爭土地產權，一者財務籌措顯有困難，再者並無實益，遂囑上訴人承受是筆系爭土地，俾免遭訴外人【李淑珍】之其他債權人聲請法院查封拍賣，而損及彼此間利益，上訴人遵從其指示，以上訴人貸予訴外人款項七百八十一萬元抵付購地價款，並備妥前揭土地增值稅款及文件資料等，交由被上訴人代辦系爭土地產權移轉登記。產權移轉登記完竣後，上訴人亦知悉被上訴人為該系爭土地之抵押權人之地位並無動搖或改變，系爭土地仍為擔保被上訴人所設定四次抵押權，權利價值計三百六十萬元，惟其設定契約書橫遭被上訴人與訴外人刻意隱瞞，致使上訴人全然不曉約定內容與底蘊。綜觀前述系爭土地移轉過程，上訴人於八十五年十月一日產權移轉登記後，即兼具債務承擔人身分。查【民法】第三百零五條第一項：「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」，是項法條所稱「通知」應為觀念通知而非意思表示，揆諸前開過程說明，上訴人已毋庸再有通知或公告等行為之必要，即可生承擔債務之效力。再論上訴人既兼具債務承擔人身分，且以系爭土地供債權之擔保，從而主債務人【李淑珍】即脫離與被上訴人【乙○○】間之債權債務關係，蓋【民法】第三百零四條第二項明文規定：「由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅。」，就債權人【乙○○】與主債務人【李淑珍】之間而言，上訴人即屬法條所稱第三人，上訴人概括承受訴外人之資產及負債，即生承擔債務之效力，且系爭土地產權移轉登記後，其土地登記謄本亦詳細載明設定四次抵押權，上訴人豈能視而不見而不予承認，既經上訴人承認主債務人【李淑珍】對被上訴人【乙○○】所負債務趨歸消滅，被上訴人聲請台南地院以九十年度促第四六六六五號對訴外人【李淑珍】核發支付命令，限期清償債款三百六十萬元及其〈利息〉、〈違約金〉等，顯已無意義且無理由，訴外人【李淑珍】對該支付命令不予置喙，應可理解，詎原審竟據此指稱訴外人【李淑珍】未於法定不變期間內提出異議而告確定，併生確定判決同一效力，而有拘束債務人及繼受人之既判力，率爾駁斥上訴人之主張，其認事用法，難謂不無失當與違誤，殊不知「債務人因其法律關係所得對抗債權人之事由，承擔人亦得以之對抗債權人。」，【民法】第三百零三條第一項前段定有明文，原審未予詳加審酌，失誤在所難免。
（九）本件係單純之債權債務關係，兩造間情誼恆長，相處尚稱融洽，本可藉協調方式即能輕易獲致圓滿解決，詎竟演變迄愈攪愈混，全然出乎意料之外，揆其原因有三：
㈠訴外人李氏夫婦居間作梗，強制介入遙相操控；依恃渠所結交道上弟兄脅迫
恫嚇被上訴人，使之心生畏懼，而不敢與上訴人配合順利解決債權債務，李氏夫婦嗾使道上弟兄撂下狠話，阻卻被上訴人將抵押權狀及債務清償證明書交付予上訴人，上訴人自無從具領土地補償費，肇致上訴人無法履行清償債款意願與義務，被上訴人亦無法得享受償之實益。
㈡被上訴人個性優柔寡斷，溫馴平和略趨軟弱，於李氏夫婦嗾使道上弟兄阻卻
被上訴人陪同上訴人具領土地補償費時，既不抗拒也不表示意見，後又遭逼迫簽署協議書，繼而提供抵押權狀，設定契約等資料及其私章，交付訴訟代理人進行本件強制執行程序，明知欠缺正當性，且有損及上訴人之權益，亦不敢拂逆，完全順從李氏夫婦之指示，甘作李氏夫婦聚寶歛財之傀儡。
㈢被上訴人之訴訟代理人，係由訴外人李氏夫婦出面委任，與被上訴人全無淵
源，渠忝為律師，職業高尚，身分備受一般人尊崇，合該潔身自愛，理應以護法為其職志，詎竟罔顧職業道德，是非不辨，善惡不分，唯利是圖，憑其法學知能，讚研法律縫隙，實施掠奪資財劣行，助紂為虐，魚肉善良，甘供村夫村婦驅使，自貶身價，令人不勝噓唏，甚感遺憾與惋惜。
渠等鼎足而三，分工細密，欲以合法程序掩護非法手段，意在謀奪上訴人千萬元之土地補償費，供渠等朋比瓜分，使上訴人蒙受難以彌補之損害。倖被上訴人天良未泯，尚顧及雙方情誼，於上訴人造訪之時，臉帶歉意，訴說遭受脅迫恫嚇過程，並交付協議書，言下之意，甚表懊惱與懺悔，在此期間被上訴人精神上痛苦不堪，應能理解。於今之計，雖有循法律途徑，以解決兩造長年之苦痛，並藉資排除無權主張者介入。
（十）按「時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力」；【民法】第一百三十八條定有明文；又「時效之中斷僅有相對的效力。所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人，連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權之消滅時效，雖因而中斷，但對其他債務人，債權之消滅時效並不中斷。」（最高法院五十六年台上字第一一一二號判例參照），本件主債務人【李淑珍】與上訴人間存有連帶債務關係，依前揭判例旨意，【李淑珍】縱已因收受支付命令而肇致時效中斷，其效力並不及於上訴人，上訴人主張利息債權因時效完成而消滅，並非無理由，原審未加詳查遽爾駁回上訴人之訴，難謂不無違誤。
（十一）被上訴人於九十年九月二十日聲請台南地院對訴外人【李淑珍】核發九十年度促字第四六六六五號支付命令，該支付命令雖因【李淑珍】未於法定期間提出異議而告確定，從而形成既判力，惟其效力並不及於上訴人，理由如次：
㈠支付命令未送達上訴人，既違【民法】第九十五條第一項前段之規定，且符【民事訴訟法】第五百十五條第二項之規定。
㈡上訴人非支付命令當事人，上訴人既非當事人，被上訴人竟以該支付命令為本訴辯述之論據，顯與訴權存在要件未洽。
㈢上訴人繼受系爭抵押物係在被上訴人聲請核發支付命令之前，而非是訴訟
繫屬後為當事人之繼受人，乃應釐清，應不適用【民事訴訟法】第四百零一條第一項之規定而受其拘束。再抵押權人本於抵押權之行使，依非訟事件法聲請法院裁定准予拍賣抵押物，與債權人本於債權請求權，依督促程序聲請法院對債務人發支付命令，雖皆為裁定事項，然兩者之法律關係迥異，前者係對物之關係，後者係對人之關係，且兩者之當事人並非同一，豈能於本訴相提並論，混淆提訴旨趣。
㈣綜前所論，即可論言台南地院九十年度促字第四六六六五號支付命令與本
件訴訟全然無關，應無疑義。從而被上訴人於〔答辯狀〕直陳時效因發支付命令而中斷，應不足採。
（十二）系爭抵押土地於八十五年九月初由上訴人承受，上訴人亦委由被上訴人代辦土地移轉登記手續，於辦理是項登記之際，上訴人曾向被上訴人表明願代訴外人【李淑珍】清償債款，藉資塗銷抵押權，惟要求渠等應先提付抵押權設定契約書俾供審酌，詎均遭渠等置之不理，遂而作罷，迨至八十八年初，〈台南市政府〉為開闢西濱公路，徵收部分系爭抵押土地（面積：
二七九平方公尺）將系爭土地分割為二，徵收之部分土地另編定為五七三之一地號，並撥付土地補償費二百五十三萬餘元，通知上訴人前往具領，惟欲領取是項土地補償費時，亦應對待給付，即除交付土地所有權狀外，其設有抵押權時，應另檢附抵押權狀及債務清償證明書等文件，上訴人接獲〈台南市政府〉通知後，隨即將上情知會被上訴人，數度要求偕同領取，並表明領取土地補償費，藉以清償抵押債款，奈均遭推卻。嗣〈台南市政府〉於八十八年六月二十九日以台南地院八十八年度存字第二三五九號《提存通知書》送達後，上訴人再數度請求被上訴人配合具領，詎仍遭婉拒，並告知略謂；非其不願受領，實係訴外人【李淑珍】夫婦勾結道上弟兄，撂放狠話，脅迫渠不得受領債款償付，倘若不依後果自負，渠不堪其擾，為求自保，不得不爾，純係出於無奈云云。上訴人亦曾遭逢類似對待自能體會，只得作罷，迄今是項土地補償亦仍留置台南地院提存所。
（十三）按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任」。「在債權人遲延中，債務人無須支付利息」；【民法】第二百三十四條、第二百三十八條分別定有明文。依前項事實敘明，被上訴人拒絕受領，且其給付兼需被上訴人配合，而被上訴人不為協力完成，顯已符債權人遲延要件，前開法條之適用，應無疑義。又按「利息、紅利、贍養費及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，【民法】第一百二十六條定有明文。再「一年或不足一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，為民法第一百二十六條所明定，凡屬上項定期給付債權，即有該條之適用，無庸當事人就此有所約定，且不得預先拋棄時效之利益。」（最高法院五十年台上字第一九六０號判例參照），揆諸前揭法條及判例旨趣，債權人既怠於行使權利，即不應受法律之保護。準此，上訴人主張將超逾五年之利息部分債權請求權，因時效完成而消滅，依法有據，則上訴人允予自九十一年六月一日起往前回溯五年計算之利息，並無不妥。
（十四）訴外人【李淑珍】夫婦早年經商失策，肇致家產蕩盡無餘，且與上訴人毗鄰而居，深悉上訴人秉性善良敦厚老實，咸認可欺，遂萌貪念，欲以合法掩護非法謀奪上訴人家業。於九十年八月二十二日脅迫被上訴人簽訂《協議書》，旨在藉由法律程序，朋比瓜分拍賣抵押物之所得，其內容詳明被上訴人應積極配合提供抵押權狀，契約書等文件資料，交予渠所指定之訴訟代理人，聲請法院裁定拍賣抵押物，並以該裁定為執行名義，實施強制執行。另又囑被上訴人於同年九月二十日以借款已屆清償期為由，聲請法院核發支付命令予主債務人【李淑珍】，李女於收受支付命令後，故意於法定期間內不提出異議，使之確定，而致生拘束當事人及繼受人之既判力，逼迫上訴人於程序上無法挽救，亦陷上訴人蒙受難以彌補之損害，渠等作為既粗糙亦鄙劣，顯已違誠信原則，倘令其得逞，與盜匪寇賊公然擄掠強奪又有何異？若謂無通謀算計，豈能置信。
（十五）按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，此不問為懲罰違約金，抑或賠償額預定違約金均有適用。因此，不論違約金性質為何，只要認有過高情事，債務人皆得請求法院核減，上訴人於第一審法院時，援引【民法】第二百五十二條之規定及引據最高法院七十九年台上字第一六一二號判例，請求核減至與利息等額，詎原審未盡詳查，遽爾駁回上訴人之訴，實欠妥適，且原審一方面遽認上訴人既為本件強制執行債務人，另方面又指稱違約金酌減主張權僅屬主債務人【李淑珍】獨擅，顯有邏輯上之矛盾。蓋最高法院七十九年台上字第一六一二號判例旨意闡明：「‧‧‧此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」，是故違約金過高核減以法院職權為之為主，債務人訴請為副，原審未詳加審度，即逕行駁回上訴人之訴，似有欠妥，且有理由矛盾之違誤。查被上訴人抵押權設定四次於系爭土地上，係在八十三、八十四年間亦即是在上訴人取得系爭土地所有權之前，前手地主與被上訴人簽訂之抵押權設定契約內容，上訴人刻意受隱瞞而懵然不知，且上訴人取得系爭土地亦非原定規劃，而是處於毫無選擇的立場，核已符「情事變更原則」。【民法】第二百二十七條之二第一項；「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院，增減其給付或變更其他原有之效果。」準此，上訴人爰據以請求核減違約金，理由完備且充分，應無疑義。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提提存通知書、切結書、同意書、借貸明細記錄、土地所有權狀、台南地院九十一年度執字第一四三三三號民事執行處強制執行金額計算書分配表（均影本）各一件、他項權利證明書、陳情書（均影本）各二件、本票影本二紙、支票影本十八紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）原坐落喜北段五七三地號（面積一、四八八平方公尺）原為抵押債務人【李淑珍】所有，李女並以之設定抵押權予債權人（債權額及設定日期、權利存續期間詳如附表所示）。嗣李女於八十五年九月九日將上開抵押物讓與上訴人【甲○○】，而上開系爭抵押物亦分割為同段五七三（面積一、二０九平方公尺）、五七三之一（面積二七九平方公尺）地號兩筆，按「不動產所有人，設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」【民法】第八百六十七條定有明文。依上開法律關係，被上訴人自得對抵押物受讓人即上訴人【甲○○】為抵押權之行使。
（二）上訴人於〔上訴理由書狀〕中指陳「被上訴人與訴外人李淑珍設局而為通謀虛偽意思表示，決非空言。」云云，然上訴人亦提不出任何證據以證斯言，其言自難採納。且上訴人亦稱被上訴人自始至終均未到庭，而被上訴人已選任訴訟代理人，一切訴訟上行為均委託代理人進行，被上訴人並無到庭之必要。
（三）按修正【強制執行法】雖增訂第十四條第二項為「執行名義並無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，其前提要件仍為「債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生」，然上訴人提起本訴，僅主張系爭抵押權所擔保之債權應如何縮減，即著眼於「遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅。」與「違約金過高」等等，對於主債務卻無異議，與上開要件未合，上訴人提起本訴似無理由。
（四）訴外人【李淑珍】對於被上訴人對伊提起之支付命令並未於法定期間提出異議，足徵【李淑珍】對該支付命令所示之四筆借款及〈利息〉、〈違約金〉金額並無異議，支付命令因而確定而與確定判有同一之效力，【民事訴訟法】（000年0月0日生效施行前）第五百二十一條定有明文。且上訴人本非前開四筆借款之債務人，被上訴人對於【李淑珍】聲請支付命令時，並無告知之義務。
（五）按消滅時效，因下列事由而中斷：⑴請求。⑵承認。⑶起訴。下列事項，與起訴有同一效力：①依督促程序，聲請發支付命令。②聲請調解或提付仲裁。③申報和解債權或破產債權。④告知訴訟。⑤開始執行行為或聲請強制執行；又時效中斷者，自中斷事由終止時重行起算。經確定判決或其他與確定判決同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效不滿五年者，因中斷而重新起算之時效為五年；【民法】第一百二十九條、一百三十七條亦分別定有明文。故被上訴人對於訴外人【李淑珍】之借款及〈利息〉、〈違約金〉債權之消滅時效，因聲請核發支付令確定而重新起算，上訴人所主張，自九十一年六月一日起往前回溯五年外之〈利息〉請求權已罹時效消滅，自無依據。
（六）又〈違約金〉係為確保契約之履行為目的，於債務人不履行債務時始有違約金之產生，乃一懲罰性性質，自得由當事人自行約定之，兩造均無異議即可成立。對於違約金之金額及計算一事，訴外人【李淑珍】並無異議，足生拘束當事人與繼受人之既判力，上訴人於確定後自不得提起異議。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提抵押設定明細表影本一件為證。
三、本院依職權調閱台南地院：㈠八十八年度存字第二三五九號提存案卷；㈡九十年度拍字第三０一０號拍賣抵押物民事案卷；㈢九十年度促字第四六六六五號支付命令民事案卷；㈣九十一年度執字第一四三三三號民事強制執行案卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人以訴外人【李淑珍】抵押借款債務未償為由，聲請台南地院九十年度拍字第三０一０號准許拍賣抵押物之裁定確定後，即以該確定裁定為執行名義，聲請台南地院民事執行處就伊所有系爭五七三地號土地經〈台南市政府〉徵收之補償款為強制執行，並經台南地院民事執行處以九十一年度執字第一四三三三號受理後，對第三人〈台南市政府〉核發扣押命令及支付轉給命令，惟迄未分配價款，強制執行程序尚未終結；系爭土地於伊向訴外人【李淑珍】買賣承受時，其上雖已有四筆抵押權設定登記，然上開四筆抵押借款係分別成立於八十三年九月十六日、十二月三十日，及八十四年二月二十四日、十二月十九日，迄至被上訴人行使抵押權時，其〈利息〉、〈違約金〉債權超過五年以上部分，已罹時效而消滅，且雙方約定之〈違約金〉額亦顯然過高；而上訴人取得系爭土地所有權之前，前手地主（李淑珍）與被上訴人簽訂之抵押權設定契約內容，上訴人刻意受隱瞞而懵然不知，且上訴人取得系爭土地亦非原定規劃，而是處於毫無選擇的立場，已符合情事變更原則，得據以請求核減違約金。被上訴人明知伊已承受系爭土地及抵押義務，於聲請對訴外人【李淑珍】核發支付命令時，竟未知會伊，顯與訴外人通謀為虛偽意思表示，則被上訴人請求執行法院強制執行時，就其中〈利息〉、〈違約金〉債權分別超過三十六萬元以上部分之執行程序即有未合。為此，依【強制執行法】第十四條第二項之債務人異議之訴請求權，求為判決撤銷台南地院九十一年度執字第一四三三三號強制執行事件，就被上訴人請求〈利息〉及〈違約金〉債權各超過三十六萬元以上部分之強制執行程序等語。
二、被上訴人則以：依【民法】第八百六十七條規定，被上訴人自得對抵押物受讓人即上訴人為抵押權之行使；又【強制執行法】第十四條第二項之前提要件乃為「債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生」，然上訴人提起本訴，僅主張系爭抵押權所擔保之債權應如何縮減，對於主債務卻無異議，與上開要件未合，上訴人提起本訴似無理由；再者，訴外人【李淑珍】對於被上訴人對伊提起之支付命令並未於法定期間提出異議，足徵【李淑珍】對該支付命令所示之四筆〈借款〉及〈利息〉、〈違約金〉金額並無異議，支付命令因而確定而與確定判有同一之效力，而上訴人本非前開四筆借款之債務人，被上訴人對於【李淑珍】聲請支付命令時，並無告知之義務；又依【民法】第一百二十九條、一百三十七條規定，被上訴人對於訴外人【李淑珍】之〈借款〉、〈利息〉及〈違約金〉債權之消滅時效，因聲請核發支付令確定而重新起算，上訴人主張自九十一年六月一日起往前回溯五年外之利息請求權已罹時效消滅，自無依據；而對於〈違約金〉之金額及計算一事，訴外人【李淑珍】並無異議，足生拘束當事人與繼受人之既判力，上訴人於確定後自不得提起異議等語，資為抗辯。
三、上訴人主張訴外人【李淑珍】分別於八十三年九月十六日、同年十二月三十日、八十四年二月二十四日、同年十二月十九日向被上訴人借款一百二十萬元、五十萬元、一百二十萬元及七十萬元等四筆借款，合計共三百六十萬元，並約定利息均以年息百分之二計算，〈遲延利息〉、〈違約金〉則自違約日起以月息百分之三計付，復先後提供系爭土地為擔保而設定抵押權，上開四筆借款業於八十三年十二月十六日、八十四年三月三十日、同年五月二十四日、八十五年三月十九日到期，均未清償；訴外人【李淑珍】嗣於八十五年九月九日將系爭土地出賣予上訴人，於同年十月一日辦妥所有權移轉登記，上訴人於承買時已知其上設定有前開四筆抵押權；被上訴人其後於九十年八月十六日以債務人【李淑珍】前開八十三年九月十六日之借款一百二十萬元屆期尚未清償為由，聲請台南地院九十年度拍字第三０一０號民事裁定准予拍賣系爭抵押土地確定後，另於同年九月二十日以上開四筆借款已屆清償期，均未受償為由，聲請台南地院以九十年度促字第四六六六五號對【李淑珍】核發支付命令，【李淑珍】收受支付命令後未於不變期間內提出異議而告確定，其後被上訴人則以前開拍賣抵押物裁定及支付命令為執行名義，聲請對上訴人及訴外人【李淑珍】為強制執行，經台南地院民事執行處以九十一年度執字第一四三三三號執行事件受理在案，又因系爭土地經台南市政府部分徵收，台南地院民事執行處乃核發扣押命令，對第三人〈台南市政府〉扣押上開土地之徵收補償款之事實，已據其提出台南地院九十年度拍字第三０一０號民事裁定、九十一年度執字第一四三三三號執行命令、民事執行處通知、《土地登記謄本》等為證（均影本‧參見原審卷第四六－五三、五五－五七頁），並經本院依職權調取台南地院㈠八十八年度存字第二三五九號提存案卷、㈡九十年度拍字第三０一０號拍賣抵押物民事案卷、㈢九十年度促字第四六六六五號支付命令民事案卷及㈣九十一年度執字第一四三三三號民事強制執行案卷查閱無訛，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人聲請前開強制執行程序所主張之〈利息〉（含遲延利息）、〈違約金〉債權，其中各逾三十六萬元部分，或罹於時效而消滅，或應予酌減等情，則為被上訴人否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）被上訴人雖主張上訴人應依【強制執行法】第四十一條提起分配表異議之訴，而非提起本件債務人異議之訴云云，但按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴；【強制執行法】第三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第二項分別定有明文。上訴人所引最高法院五十九年台抗字第五八四號、七十年台上字第三四四三號及七十四年台上字第八九九號判例內容，均與八十五年十月九日修正公布之強制執行法規定不合，而經最高法院決議不再援用；至上訴人又引最高法院八十四年度台上字第九二二號判決（上訴人誤載為判例）所揭：〔按分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算，及分配之次序有不同意者為限，此觀強制執行法第四十一條、第三十九條之規定自明。若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，非以提起分配表異議之訴所能救濟。在確認之訴，其訴之其訴之聲明，應明確表明求為確認之法律關係存在或不存在之要旨。本件上訴人於第一審起訴時僅聲明：「確認被上訴人‧‧‧就‧‧‧不得列入分配」，並未聲明確認某債權不存在，亦不符合確認之訴之要件。〕，亦係就八十五年十月九日修正公布前之舊強制執行法之規定而闡論，既與修正後之強制執行法規定內容不合，自亦無由上訴人再援為其有利主張之餘地。查本件上訴人主張撤銷強制執行程序之台南地院九十一年度執字第一四三三三號強制執行事件，已於九十一年六月一日作成分配表，並定期於九十一年六月十九日下午三分實行分配（參見台南地院上開執行案卷第五三－五七頁），則上訴人在收到台南地院九十一年度執字第一四三三三號民事執行處定期分配通知（影本‧參見原審卷第五二頁）所附之分配表時，本應就該分配表所載被上訴人之〈遲延利息〉及〈違約金〉債權，於法定期間內提出書狀聲明異議，並進而提起分配表異議之訴，則上訴人援引【強制執行法】第四十一條第二項規定，為其提起同法第十四條第二項債務人異議之訴之準據，固非可取，然因債務人未對分配表聲明異議，並未設有失權之規定，即對於未聲明異議或未提起分配表異議之訴之執行當事人無剝奪或限制其強制執行法上之其他救濟權，因此【強制執行法】第十四條第二項既規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，而本件強制執行程序亦尚未終結，有台南地院前開執行案卷可稽，則上訴人即無不得提起【強制執行法】第十四條第二項所定債務人異議之訴之情形，故被上訴人此部分之主張並無可採。再者，所謂「消滅債權人請求之事由」，係指可使執行名義所載實體上請求權之全部或一部失其存在者而言，例如消滅時效完成｛司法院院字第一四九八號解釋、【辦理強制執行事件應行注意事項】第六項第㈠目參照｝，是被上訴人復主張上訴人提起本訴僅著眼於遲延利息之請求權因五年間不行使而消滅與違約金過高等，對於主債務卻無異議，與【強制執行法】第十四條第二項要件未合云云，亦無可採。
（二）上訴人主張訴外人【李淑珍】夫婦於九十年八月二十二日脅迫被上訴人簽訂《協議書》，旨在藉由法律程序，朋比瓜分拍賣抵押物之所得，顯已違誠信原則云云，但觀該《協議書》（影本‧參見原審卷第五四頁）之內容載：「‧‧‧甲方（即被上訴人）照乙方｛即訴外人【李淑珍】夫婦｝之意思將此筆土地提出法院拍賣、強制執行，所有之執行費用由乙方負擔，與甲方無關。拍賣之後，甲方取回本利新台幣肆佰玖拾萬元超過之部分歸乙方所有。但因拍賣產生之利息所得稅以十三％計算由甲方扣回。所得若未超過肆佰玖拾萬元，則乙方不得再埋怨與異議。乙方預計於九十年十二月三十一日以前還清所有之借款，若未履行之約定，則以本金新台幣參佰陸拾萬再以銀行利率年息玖厘加計利息，直至還清為止。‧‧‧」等語，並未見有何脅迫之情事，甚至較上訴人主張其於九十一年六、七月間上訴人偕同友人【楊春能】數度造訪被上訴人，意欲協商請求被上訴人陪同具領土地補償費一千三百五十四萬零六百七十三元，取得補償費後刻即償付債款三百六十萬元，及利息、違約金各為三十六萬計四百三十二萬元乙情為優，是上訴人此部分之主張並無可取。至於被上訴人與訴外人【李淑珍】夫婦於上開《協議書》約定「甲方取回本利新台幣肆佰玖拾萬元超過之部分歸乙方所有」，縱有侵害上訴人之情事，惟該債權性質之《協議書》約定，並不得對抗為系爭抵押土地所有權人之上訴人，是亦無涉誠信原則之問題。
（三）又依上訴人主張受讓系爭喜北段五七三地號土地之過程，上訴人既謂：「‧‧‧主債務人即訴外人李淑珍原囑意由被上訴人乙○○承受系爭土地‧‧‧，惟被上訴人權衡需籌措‧‧‧壹佰叁拾壹萬餘元繳付土地增值稅，始能取得系爭土地產權，一則（者？）財務籌措顯有困難，再則（者？）並無實益，遂囑上訴人承受是筆系爭土地，俾免遭訴外人李淑珍之其他債權人聲請法院查封拍賣，而損及彼此間利益，上訴人遵從其指示，以上訴人貸予訴外人款項七百八十一萬元抵付購地價款，並備妥前揭土地增值稅款及文件資料等，交由被上訴人代辦系爭土地產權移轉登記。產權移轉登記完竣後，上訴人亦知悉被上訴人為該系爭土地之抵押權人之地位並無動搖或改變，系爭土地仍為擔保被上訴人所設定四次抵押權，權利價值計叁佰陸拾萬元，惟其設定契約書橫遭被上訴人與訴外人刻意隱瞞，致使上訴人全然不曉約定內容與底蘊。‧‧‧」等語｛參見上訴人九十二年九月二十三日〔民事補充理由㈢狀〕｝，足見上訴人僅係單純受讓系爭設有如附表所示抵押權之不動產，並以其先前貸與訴外人【李淑珍】之款項抵付價款，並無承擔訴外人【李淑珍】對被上訴人所負之該抵押債務。此觀被上訴人據為執行名義之台南地院九十年度拍字第三０一０號民事裁定，係依【民法】第八百六十七條規定之抵押權追及效力為主張亦明。按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響；【民法】第八百六十七條定有明文；所謂〔抵押權不受影響〕，不過指已設定之抵押權，不因其抵押不動產之所有權移轉而被妨害，非謂抵押權人得以要求讓受人重新辦理抵押權設定登記。因此，抵押不動產之讓受，其讓受人並非當然承擔債務人之債務，縱被擔保債務本身有應增加給付之情形存在，使抵押物本身所負擔保之義務，亦不能不隨之而增加，但基於抵押權係從屬於債權之原則，居於抵押權人地位之債權人，應對原設定抵押之債務人請求確定其債權金額，不得逕對非債務人之抵押物讓受人訴請付息及確定應行增加給付之本金（最高法院五十二年度台上字第一０一二號判決參照）。申言之，不動產所有人設定抵押權後，雖將不動產讓與他人，依【民法】第八百六十七條規定，其抵押權擔保法效並不因此而受影響，然抵押權所擔保之原債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，應視現所有人是否承擔原債務而定；倘現所有人未承擔原債務，該債務仍由原債務人負擔，抵押權人僅可就抵押物追及行使抵押權而已，難謂現所有人為該原債務之債務人（最高法院八十八年度台上字第四四四號判決參照）。準此以觀，上訴人以伊於八十五年十月一日產權移轉登記後，即兼具債務承擔人身分，並援引【民法】第三百零五條第一項、第三百零四條第二項及第三百零三條第一項前段規定為主張，並無可取。顯見被上訴人聲請台南地院對債務人【李淑珍】核發支付命令，與上訴人無涉，則上訴人以該支付命令未送達上訴人，有違【民法】第九十五條第一項前段之規定，又符合【民事訴訟法】（000年0月0日生效施行前）第五百十五條第二項之規定，並抗辯被上訴人以該支付命令為本訴辯述之論據，與訴權存在要件未洽云云，即無可取。則上訴人以伊已概括承受債務人【李淑珍】之資產及負債，系爭土地登記謄本亦詳細載明設定四次抵押權，既經伊承認主債務人【李淑珍】對被上訴人【乙○○】所負債務趨歸消滅，而主張被上訴人聲請台南地院以九十年度促第四六六六五號對債務人【李淑珍】核發支付命令，限期清償債款三百六十萬元，及其〈利息〉、〈違約金〉等，顯已無意義且無理由，顯已誤會上開法條規定之本意，而無足取。又上訴人另主張系爭抵押土地於八十五年九月初由上訴人承受，委由被上訴人代辦土地移轉登記手續，於辦理是項登記之際，上訴人曾向被上訴人表明願代訴外人【李淑珍】清償債款，藉資塗銷抵押權乙節，並未舉證以實其說，況且，上訴人既未承擔債務人【李淑珍】對被上訴人所負如附表所示之抵押債務，何願代債務人【李淑珍】清償是項抵押債務？又自承被上訴人與債務人【李淑珍】刻意隱瞞該抵押權設定契約書，而全然不知約定內容與底蘊｛參見上訴人九十二年九月二十三日〔民事補充理由㈢狀｝，則其就債務人【李淑珍】對被上訴人所負債務額是否已無意見，並未據上訴人舉證以實其說，是其上開代債務人【李淑珍】清償債務之主張，是否欲依債務本旨履行，並不明確，因之，上訴人援引【民法】第二百三十四條及第二百三十八條規定為主張，亦不足採。
（四）再者，上訴人主張債務人【李淑珍】縱已因收受支付命令而肇致時效中斷，其效力並不及於上訴人，上訴人主張〈利息〉債權因時效完成而消滅，並非無理由云云，然查最高法院五十六年台上字第一一一二號判例意旨固然揭示〔時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力（民法第一百三十八條），故時效之中斷僅有相對的效力。所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人，故連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人，債權之消滅時效並不中斷。〕，惟連帶債務之成立，依【民法】第二百七十二條之規定，係以「當事人間明示」或「法律規定」者為要件，而上訴人既未承擔債務人【李淑珍】對被上訴人所負之債務，亦未與債務人【李淑珍】有因明示或法律規定所成立之連帶債務之關係存在，則上訴人即無法援引該判例作有利之主張。又上訴人雖未承擔債務人【李淑珍】對被上訴人所負系爭抵押債務，然已於八十五年十月一日受讓系爭抵押土地，為兩造所不爭，依【民法】第一百三十八條：「時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力。」之規定意旨，固應認時效中斷之效力及於受讓系爭抵押土地之上訴人，然消滅時效，因下列事由而中斷：請求。承認。起訴。下列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行；又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。為【民法】第一百二十九條及第一百三十七條所分別明定。查被上訴人對債務人【李淑珍】確有如附表所示抵押借款及〈利息〉、〈違約金〉之債權存在，為上訴人所不爭執，而被上訴人復於九十年九月二十日聲請台南地院對債務人【李淑珍】核發支付命令，於九十年十二月十八日確定，有台南地院九十年度促字第四六六六五號支付命令民事案卷可稽，足認債務人【李淑珍】對於該支付命令所示之四筆借款及〈利息〉、〈違約金〉金額並無異義。上訴人雖主張被上訴人明知伊已受讓系爭土地之所有權併抵押義務，而其對債務人【李淑珍】聲請核發支付命令時，卻未知會上訴人，顯與債務人【李淑珍】通謀為虛偽之意思表示云云，然上訴人既未承擔前開四筆借款之抵押債務，則被上訴人對債務人【李淑珍】聲請支付命令時，原不負告知義務，況且，〔第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。〕（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照），上訴人迄未能舉證證明被上訴人與債務人【李淑珍】間有何通謀虛偽之意思表示情事，則其空言主張被上訴人與債務人【李淑珍】間為通謀虛偽意思表示云云，自無可取。揆諸前開規定，被上訴人對於債務人【李淑珍】之前揭借款及〈利息〉、〈違約金〉債權之消滅時效，因其聲請核發支付命令確定，而重行起算。上訴人以台南地院所核發之上開支付命令與本件訴訟全然無關，而謂被上訴人抗辯時效因法院核發支付命而中斷並不足採云云，為無可取。況按〔違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為十五年而非五年，亦無民法第一百四十五條第二項規定之適用。〕（最高法院七十二年度台上字第一二二一號判決意旨參照），是時效中斷之效力縱未及於上訴人，關於系爭〈違約金〉債權亦未因五年經過而罹於時效。則上訴人主張如附表所示四筆抵押借款之〈利息〉、〈違約金〉，除自九十一年六月一日起往前回溯五年內之部分外，其餘〈利息〉、〈違約金〉之請求權已罹於時效而消滅云云，即無足採。至上訴人又主張台南地院九十年度促字第四六六六五號支付命令，雖因訴外人【李淑珍】未於法定期間提出異議而告確定，從而形成既判力，惟其效力並不及於上訴人乙節，經查上訴人既未承擔債務人【李淑珍】對被上訴人所負系爭如附表所示之抵押債務，且上訴人受讓系爭抵押土地又在被上訴人向台南地院聲請發支付命令之前，固難認上訴人即係【民事訴訟法】第四百零一條或【強制執行法】第四條之二所規定「既判力主觀範圍」或「執行力主觀範圍」所及之人，但系爭〈利息〉（含遲延利息）債權及〈違約金〉債權乃被上訴人抵押權所擔保之範圍，並經登記公示於土地登記簿之附件，對於上訴人或不特定之人而言皆屬明知或可得而知之事項，是被上訴人追及系爭抵押土地實行抵押權時，依據其與訴外人【李淑珍】間之契約計算所得主張之〈利息〉（含遲延利息）及〈違約金〉數額，並自系爭抵押土地之交換價值受償，要無不合，而上訴人既受讓系爭抵押土地，本應承受被上訴人實行抵押權之風險與不利益，不因其非台南地院九十年度促字第四六六六五號確定支付命令主觀範圍效力所及之人，而有所差異；故上訴人主張其受隱瞞而懵然不知被上訴人與訴外人【李淑珍】間之抵押權設定契約內容云云，殊無可採。
（五）按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；000年0月0日生效施行前【民法】第二百五十條第一項定有明文；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，復為同法第二百五十二條所明定。而〔約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減〕；固經最高法院著有七十九年台上字第一六一二號判例可稽。然此係以債務人自願依約履行或有法院確定判決前始得為之。查本件被上訴人聲請前開強制執行之〈違約金〉部分，業經被上訴人聲請對債務人【李淑珍】核發支付命令確定，有台南地院九十年度促字第四六六六五號支付命令案卷可稽，足認債務人【李淑珍】就與被上訴人間約定之該〈違約金〉並無異議，依000年0月0日生效施行前【民事訴訟法】第五百二十一條規定，即與確定判決有同一之效力，自無再容為爭執之餘地，當無法再依上開規定酌減之。因之，上訴人亦無從代債務人【李淑珍】依前揭法條之規定請求法院酌減違約金。至上訴人取得系爭土地所有權之前，前手地主（李淑珍）與被上訴人簽訂之抵押權設定契約內容，上訴人是否刻意受隱瞞而懵然不知？及上訴人取得系爭土地是否非其原定規劃，而處於毫無選擇的立場？均與【民法】（000年0月0日生效施行）第二百二十七條之二第一項所定（依債編施行法第十五條規定，於修正施行前發生之債亦適用之）之情事變更原則不符，則上訴人援引該條項規定，請求核減〈違約金〉，自屬無據。何況，依被上訴人聲請強制執行提出之《抵押權設定契約書》及《他項權利證明書》所約定之〈違約金〉係自違約日起以月息三分計算，折算年息為百分之三十六，雖已逾【民法】第二百零五條所定最高利率年息百分之二十之限制，然當事人關於違約金之約定，既在強制債務人依約履行債務，而被上訴人與債務人【李淑珍】就上開違約金額之約定，衡諸一般民間利息之約定，尚難認有何過高之情事。況按抵押權之設定，乃在擔保抵押債務之履行，而〔物上擔保人乃為擔保他人債務，而於自己之財產上設定擔保物權之人，故其對債權人之責任為物的責任，而非人的責任。債權人於債務人不履行債務時，雖得就擔保標的物取償，但對於物上擔保人則無請求其代為履行債務之權利，初不因擔保物變價所得金額得否完全清償而有不同〕（最高法院八十七年度台上字第三０００號判決意旨參照）；本件債務人【李淑珍】就系爭土地設定如附表所示抵押權登記予被上訴人後，雖將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，而如前所述，上訴人受讓系爭抵押土地時，並未同時承擔債務人【李淑珍】所負債務，則就上訴人僅受讓系爭土地之所有權，並受抵押權效力所追及之觀點而論，上訴人對系爭土地所設定如附表所示抵押權人之被上訴人，應係單純之物上擔保人，僅負於債務人不履行債務時，以其受讓之抵押土地供抵押債權人優先取償責任而已，該抵押義務之從義務，並已因債務人【李淑珍】之前開四筆借款及其〈利息〉、〈違約金〉債務確定，致所擔保之範圍亦臻明確。從而，上訴人猶主張系爭抵押土地所擔保之債務中，對於超過五年以上之〈利息〉、〈違約金〉債務，已因時效完成而消滅，及〈違約金〉債務應予酌減，而不負擔保之責云云，顯不足採。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人聲請台南地院九十一年度執字第一四三三三號強制執行程序所主張之〈利息〉（含遲延利息）、〈違約金〉債權，其中各逾三十六萬元部分，或罹於時效而消滅，或應予酌減云云，並無可採；則其依【強制執行法】第十四條第二項之債務人異議之訴請求權，請求判決撤銷台南地院九十一年度執字第一四三三三號強制執行事件，就被上訴人請求〈利息〉及〈違約金〉債權各超過三十六萬元以上部分之強制執行程序，即屬無據，要難准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張及提出之攻擊或防禦方法，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F0~T40┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：台南市○區○○段○○○○號土地設定抵押明細表 九十二年度上字第六九號│├──┬────┬────┬────────┬────┬───────┬───────┬──────┬─────┬──────┤│編號│設定日期│抵押權人│債權額（新台幣）│利 息│遲 延 利 息 │ 違 約 金 │權利存續期間│設定義務人│債務清償日期│├──┼────┼────┼────────┼────┼───────┼───────┼──────┼─────┼──────┤│ １ │⒐ │乙○○ │ 一二０萬元│年息二釐│自違約日起 │自違約日起 │⒐⒗～ │李淑珍 │⒓⒗ ││ │ │ │ │ │以月息三分計算│以月息三分計算│⒓⒗ │ │ │├──┼────┼────┼────────┼────┼───────┼───────┼──────┼─────┼──────┤│ ２ │⒈⒌ │乙○○ │ 五０萬元│年息二釐│自違約日起 │自違約日起 │⒓～ │李淑珍 │⒊ ││ │ │ │ │ │以月息三分計算│以月息三分計算│⒊ │ │ │├──┼────┼────┼────────┼────┼───────┼───────┼──────┼─────┼──────┤│ ３ │⒉ │乙○○ │ 一二０萬元│年息二釐│自違約日起 │自違約日起 │⒉～ │李淑珍 │⒌ ││ │ │ │ │ │以月息三分計算│以月息三分計算│⒌ │ │ │├──┼────┼────┼────────┼────┼───────┼───────┼──────┼─────┼──────┤│ ４ │⒓ │乙○○ │ 七０萬元│年息二釐│自違約日起 │自違約日起 │⒓⒚～ │李淑珍 │⒊⒚ ││ │ │ │ │ │以月息三分計算│以月息三分計算│⒊⒚ │ │ │└──┴────┴────┴────────┴────┴───────┴───────┴──────┴─────┴──────┘