臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第七七號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 許 雅 芬 律師
江 信 賢 律師蔡 文 斌 律師被 上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 莊 美 貴 律師
凃 嘉 益 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十二年三月三日臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第二二二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百六十七萬元，暨其中一百三十萬
部分自民國（下同）九十年五月十五日起，其餘自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請求准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠就「系爭建物可否為所有權移轉登記」部分：
依土地登記規則第七十九條第一項及建築法第七十一條第一項第一款之規定，本件由於根本沒有使用及建築執照，自始即不能為所有權第一次登記。
㈡就「被上訴人是否故意隱瞞系爭建物根本無法為所有權移轉登記」之部分：
⑴被上訴人先是自認系爭建物因道路擴建而就地興建已近十年，於本件提起上訴
後，被上訴人方又改口是「八十六年」才改建，並非「八十二年」，前後矛盾之至，顯為臨訟杜撰，實不足採。經上訴人向台南縣永康市公所函詢結果，赫然發現，本件頂西段三十地號之土地，為開闢永康市都市計畫II-2號道路（即中華北路），早已於八十年四月十五日依法完成補償程序，並於八十年十一月十五日開工，完工日期為「八十二年二月十五日」，有台南縣永康市公所所都字第○九二○○二二二四七號函及現場相片三紙可稽，則原位處於基地頂西段三十地號之系爭建物，必因道路闢路完成，而早於八十二年二月十五日以前即已滅失，被上訴人悖於上開事證，為明顯不實之陳述。
⑵被上訴人與其子吳明源本即居住於該處，況吳明源亦於台南區中小企銀工作，
焉有不知系爭建物早於八十二年間即已滅失之理！其竟仍以八十二年即已滅失之建物，以未有拆除執照及未廢止保存登記，另以六十四年間所測量系爭建物之舊資料，於民國八十五年向台南市中小企銀辦理房地抵押貸款，中小企銀對於本件貸款亦明顯陷於錯誤，此可自台南市中小企銀於九十二年五月六日函覆鈞院就系爭建物之貸款資料中，仍援用「六十四年建物平面圖」及於對標的物處分難易等意見說明「標的物產權清楚，處分容易」，殊不知所指之標的物早已於八十二年滅失，何來產權清楚？被上訴人與其子二人欺上瞞下之情，至為明確。
⑶台南市中小企銀於貸款時顯然為最大之受害人，其於八十九年間，聲請查封系
爭建物時，經測量才發現自始貸款之建物早已不存在之事實，方不得已撤回強制執行，此亦有卷附執行筆錄明確可證。
⑷土地登記本有絕對之效力，上訴人就是誤信被上訴人所沿用舊地號登記之六十
四年舊資料及所為之測量平面圖（銀行貸款都已遭騙，上訴人如何「簡易查證」？），方認系爭建物仍然存在，被上訴人故意隱瞞系爭建物之事實甚為明確。否則被上訴人又何必於買賣時提供系爭建物之所有權狀？而中小企銀於本件亦顯為利害關係人，其如能轉向上訴人求償，何樂不為？其定當隱瞞系爭建物已滅失之事實，減少自身損失。否則，其大可逕拍賣執行即可，又何必轉貸？系爭建物早已滅失，如何轉貸？上訴人根本沒有任何理由購買已滅失之建物，又另負擔被上訴人之債務。
⑸代書汪鏡川之證詞，根本無法採信。蓋系爭建物早於八十二年滅失，身為代書
，又何必檢附六十四年保存登記之滅失建物謄本及「滅失建物所有權狀。其先是證稱「不清楚現實上建物早已不存在」、「我認為雖然有新建，但是舊有建物涵蓋在新建物之內，所以可以辦所有權移轉登記」等語，又改證稱「就是出賣人已經把出賣的建物全部拆掉，重新蓋了一個新的建物」，矛盾之極。嗣後又改證稱「我推測談論買賣時，雙方都已知道舊房屋已經不存在」，更足彰顯代書汪鏡川附和被上訴人之情，要不可採。
⑹另證人張瑞倫之證詞，除其已具利害關係前已說明，其證詞亦為前後矛盾，與
常情不符。蓋其證稱「我知道原來登記之建物已經不存在了」、「我不知道他們兩造是否知道建物已經不存在，我們要求（公證）的原因是，我們要確定買賣的真實性」；然其竟又改稱「因為原有建物已經滅失」、「是的，就是這樣」等語。查證人張瑞倫業已證稱查封之前就知道建物已經滅失，那又何必針對已經滅失之建物聲請強制執行？為求圓謊，滿足其執行之正當性，其又改稱「我不知道是否已經滅失，我只知道他有增建」及「我以為是增建」，亦顯不足採。又被上訴人另提銀行行員吳富裕，其亦證稱「我不知道滅失」、「沒有人告訴我（系爭建物已經滅失）」；洪士哲僅證稱去公證之原因，主要是擔心兩造的買賣為假，然此與究否知悉系爭建物有無滅失無關。
⑺被上訴人之子吳明源於任職中小企銀期間，更因「未依正當程序辦理授信」、
「嚴重違反徵信作業內部控管規定且對擔保物及債務人未確實評估，有失職責」等，素行不良，遭降職處分；終因自動辭職，無法在中小企銀繼續工作。上開事證，均可證明被上訴人除隱瞞系爭建物已經拆除，以同樣手法欺騙銀行及上訴人之事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南縣永康市公所所都字第○九二○○二二二四七號函影本、現場相片三紙、基地頂西段三十地號之系爭建物測量成果圖、台南中小企業銀行（八八）南銀總人字第二三二四號函影本為證，並聲請調取訴外人吳明源近十年於台南中小企業之人事資料（包括進用、獎懲、考績、陞遷異動之具體原因、撤免之原因）即（九二）南銀總人字第二七七二號、永康市○○段○○號土地及其建物門牌號碼為台南縣永康市○○路○○○○號於八十五年五月辦理抵押貸款之全案資料（包括勘驗、估價、徵信內部簽核等文件）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭建物係因所面臨之道路拓寬致舊建物遭拆除，故被上訴人乃將之全部改建
，惟因未能趕上政府政策就地合法取得使用執照之時間，致無法辦理建物所有權之保存登記。且被上訴人曾以原登記之房地向台南中小企業銀行辦理貸款，嗣系爭房屋土地遭銀行查封，而被上訴人因見拍賣價格遠低於市售買賣價格，故乃自行於系爭建物外張貼出售之廣告，上訴人前來查詢系爭房屋之情況，並多次前往現場察看，且要求被上訴人提供相關資料影本供參考，上訴人亦將前向銀行貸款並遭銀行查封等情形全盤向上訴人詳細說明，上訴人因對系爭房地非常喜愛，肯定要購買系爭房地，故兩造乃協同前往台南區中小企業銀行查詢銀行是否願意撤銷查封讓兩造進行賣賣及其他相關問題，經銀行承辦人員洪士哲、張瑞倫主管說明請示後，台南區中小企銀同意撤銷查封讓兩造進行買賣，惟要求兩造必須向法院辦理買賣契約公證，並將公證資料交付銀行存查，且因原登記建物業已全部改建，故要求建物部份必須據實依現有房屋狀況書寫，以上事實業經證人吳富裕、張瑞倫於原審到庭證述綦詳，足見上訴人早已明知原登記之建物並不存在，且兩造所買賣之房屋即系爭未辦保存登記之建物。
㈡就系爭所有權狀所登記之建物早已不存在之事實，因上訴人曾多次前往察看系
爭房屋，且於簽定買賣契約（八十九年三月二十五日簽約）之前，又前往銀行詳細查詢相關問題，並依銀行之要求前往台南地方法院辦理買賣契約公證之手續（八十九年三月十五日辦理公證），故上訴人對此事實早已明知，且亦經深思熟慮後才決定購買系爭建物，未料買賣契約簽定後，上訴人竟遲不提出辦理移轉登記之相關證件交代書辦理，幾經催促，上訴人乃以其身體健康情形不佳為由，並請林慶雲律師出面洽談願以每月十五萬元代價承租系爭房地，惟被上訴人出售系爭房地之目的是希望將貸款清償完畢，以免一再揹負繳納利息之壓力，故被上訴人仍堅持上訴人應履行契約，不料上訴人竟藉口系爭建物無法辦理移轉登記，而提起本件訴訟，且辯稱簽訂契約前並未核對原建物登記謄本與系爭建物現狀是否相符，亦不知系爭建物係拆除新建未辦保存登記云云，實屬無稽。
㈢觀諸系爭買賣契約書其他特約事項第二項載明：「本件買賣標的原登記建物部
份甲方全數新建，承買標的為目前新建現況全部，含全部未保存建物，現況交屋」，足證上訴人已知悉所有權狀所登記之原建物早已不存在，且兩造所買賣之房屋乃新建，且未取得保存登記之建物，並非原登記之建物，此參諸證人汪鏡川代書於原審證稱：『買賣雙方確實有談到所出售的房屋，已經拆除，目前的現狀，是完全新建的房屋，而且新建的房屋沒有辦理保存登記』等語明確，更足證上訴人於簽定買賣契約時，早已明知原登記之建物並不存在，故兩造之真意，就建物部分而言，買賣標的即為系爭未保存登記之建物，實與原登記建物無涉，是上訴人以原登記建物無法辦理移轉登記，而主張給付不能，解除契約，並無理由。
㈣證人吳富裕於原審證稱：「本件案子是台南企銀北台南分行的授信案，授信給
被上訴人甲○○：：大約是民國九十年初：：因為被上訴人甲○○沒有還錢，已經進入強制執行的鑑價程序，是被上訴人甲○○帶上訴人乙○○來台南企銀北台南分行找我，說他們已經達成買賣交易：：，詢問買受人買受之後，銀行是否還願意貸款給買受人，還有詢問銀行是否願意撤銷查封，要還多少錢才願意撤銷查封。」、「是我要求兩造去測量清楚買賣契約內所記載之房屋面積後，並依照該鑑價資料所記載之面積辦理買賣契約公證。」、「兩造應該都知道系爭房地查封」，另證人張瑞倫亦證稱：「被上訴人甲○○是我們銀行的債務人，八十九年十一月間，當時他的房屋已經被我們查封，他說有人願意買他的房屋，來詢問我們是否能將強制執行程序中斷：：在討論過程中，因我知道原來登記的建物已經不存在了，所以才提供法院測量的資料給兩造去辦公證，因要辦公證時，需有所依據，所以要求依照法院測量的結果來辦公證：：。綜觀上述證人吳富裕、張瑞倫之供述內容可知，因原登記建物早已全部拆除不存在，故兩造前往銀行洽談之時，銀行人員才要求需依照法院就系爭未辦保存登記建物之測量結果辦理買賣契約公證，且洽談過程中，銀行人員確實曾告知上訴人原登記建物已不存在，故上訴人辯稱其不知原登記建物已不存在云云，實不足採。
㈤參諸台灣台南地方法院八十九年度執字第一六七七六號強制執行事件，債權人
台南區中小企業銀行股份有限公司原向法院聲請查封拍賣被上訴人所有系爭永康市○○段○○號土地及建號十六、十六之一號建物，嗣因發現上開建物已滅失，乃又向法院聲請就建號十六、十六之一號建物撤銷查封，另就系爭未辦保存登記之建物為查封，嗣經法院囑託永康地政事務所就系爭未登記之建物進行測量，並將建物編訂建號為永康市○○段八九、九十號後予以查封，並由縱橫不動鑑定顧問有限公司就建號八九、九十號之建物進行鑑價，以上事實亦有前揭八十九年度執字第一六七七六號強制執行事件卷宗內之查封筆錄、執行筆錄、塗銷封登記函、永康地政事務所函、鑑定報告書等資料附卷可稽。再參諸兩造簽訂買賣契約書及公證書上所載房屋面積確實均與法院之鑑價資料所載面積相同，準此，足見證人吳富裕、張瑞倫證稱：因為當時已進入鑑價程序，且原有建物已經滅失，於洽談過程曾告知原有建物已滅失之事，故才提供鑑價資料給兩造，並要求兩造需依照法院測量的結果來辦公證云云，確屬信而有徵，由此益證上訴人確實早已知悉原登記之建物已不存在，且兩造買賣之標的乃系爭未辦保存登記之建物，與原登記建物無涉。
㈥上訴人雖指稱「被上訴人之子吳明源明知八十二年系爭房屋已因闢路而全拆並
新建，卻未辦拆除執照，未廢止建物之保存登記，仍於八十五年向台南區中小企業銀行辦理房地抵押貸款。吳明源在台南區中小企銀服務，經手系爭貸款，隱瞞建物已全拆之事實，及至強制執行查封，抵押權人才發覺，吳明源據悉因此而被撤職」云云。惟查：系爭原登記之舊建物於民國八十五年五月間向銀行辦理抵押借款時尚未拆除，銀行於受理抵押貸款申請時，承辦人員亦曾前往現場鑑估抵押不動產之價值，此觀台南中小企業所函覆相關資料足憑。再者，前述貸款案根本非被上訴人之子吳明源所經辦（實際上亦不可能），此亦可由前揭台南區中小企業銀行函附之相關資料查明，故上訴人徒以吳明源曾服務於上開銀行，即妄指被上訴人之子吳明源經手系爭貸款、隱瞞事實云云，殊屬無稽。又吳明源係因銀行內部人事因素，於八十八年間被調派至嘉義分行任職，造成吳明源每日上班均需長途往返，甚為不便，嗣因遲遲未能請調回台南地區之分行，吳明源乃於八十九年一月辭去銀行之職務，此亦有台南區中小企業銀行所附人事資料可憑，故上訴人誣指吳明源係因前述貸款案遭撤職云云，更屬無稽。
㈦上訴人於簽訂買賣契約時，既已明知原登記建物不存在之事實，且兩造買賣之
真意係就改建後未辦保存登記之建物為買賣，被上訴人並依現況交屋，則被上訴人就系爭建物並不負取得保存登記及移轉所有權登記之義務，故上訴人為本件之請求，並無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台南中小企業調閱訴外人吳明源近十年於台南中小企業之人事資料（包括進用、獎懲、考績、陞遷異動之具體原因、撤免之原因）即（九二）南銀總人字第二七七二號影本、永康市○○段○○號土地及其建物門牌號碼為台南縣永康市○○路○○○○號於八十五年五月辦理抵押貸款之全案資料影本（包括勘驗、估價、徵信內部簽核等文件）。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人（本名蔡善，現改名為乙○○）於九十年三月廿五日，向被上訴人買受門牌號碼為台南縣永康市○○路○○○○號建物及其基地即坐落永康市○○段○○號土地，詎買賣標的之建物並未取得建造執照及使用執照，亦未依土地登記規則辦理建物所有權第一次登記，被上訴人因而無法辦理建物所有權移轉登記，此為上訴人於簽訂契約時所不知，其不能辦理所有權移轉登記係可歸責於被上訴人之事由，上訴人業已發函解除買賣契約，而上訴人於九十年五月十四日以前，已經陸續給付買賣價金合計一百三十萬元，上訴人自得請求被上訴人返還受領之金錢及附加自被上訴人受領時起之利息；又依買賣契約第十三條之約定，被上訴人違反本契約各條之一者，除退還即上訴人所收款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金，茲被上訴人既已違反買賣契約第三條所約定之買賣標的物所有權移轉之義務，且有給付不能之債務不履行情形，被上訴人應給付上訴人所收款項相等金額即一百三十萬元之違約金；再上訴人係因誤信被上訴人謊稱系爭建物得以辦理所有權移轉登記，以致上訴人於被上訴人交付系爭建物後，即進行修繕裝潢，其費用金額約為一百餘萬元，此項損害金額扣除上訴人占用系爭建物期間所獲得與租金相當之利益，被上訴人尚應賠償上訴人一百萬元之損害；另依買賣契約第十二條之約定，本件不動產買賣於契約成立後，如承買人向司法機關提出訴訟時，一切訴訟費及律師費等均由出賣人如數賠償，本件上訴人委任林慶雲律師擔任訴訟代理人，其律師費用為七萬元，亦應由被上訴人賠償。以上各項合計為三百六十七萬元，其中返還受領價金一百三十萬元部分，並應自被上訴人最後受領日即九十年五月十五日起加給法定遲延利息，其餘二百三十七萬元部分，則應自本件起訴狀繕本送達翌日起加給法定遲延利息，上訴人並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：上訴人已知悉兩造所買賣之標的房屋為未辦保存登記之建物，且明知原登記之舊有建物，業經全部拆除重建為現存之未辦保存登記建物，兩造買賣之真意即係就改建後未辦保存登記之建物為買賣，被上訴人並已依現況交屋，被上訴人就系爭建物並不負取得保存登記及移轉所有權登記之義務，上訴人藉詞解除契約而為本件之請求，並無理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人於九十年三月廿五日，向被上訴人買受門牌號碼為台南縣永康市○○路○○○○號建物及其基地即坐落永康市○○段○○號土地，該買賣標的之建物並未取得建造執照及使用執照，亦未依土地登記規則辦理建物所有權第一次登記，上訴人已支付一百三十萬元價金，迄未辦理建物所有權移轉登記等情，為兩造所不爭，並有買賣契約書在卷可稽，自堪信為真實。
四、上訴人雖主張系爭建物未依土地登記規則辦理建物所有權第一次登記及辦理所有權移轉登記，此為上訴人於簽訂契約時所不知，係可歸責於被上訴人之事由致給付不能云云，惟為被上訴人所否認。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，然契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資以為斷定之標準，庶不失契約之真意。查依據上訴人所提出且為被上訴人所不爭之系爭買賣契約中，「其他特約事項二」係另以手寫文字特別加註：「本買賣標的原登記建物部分，甲方（即被上訴人）全數新建，承買標的為目前新建現況全部，含全部未保存建物，現況交屋」，此有該買賣契約書在卷可稽，可見兩造就為買賣標的之建物，業已明載該「原登記之建物」業經被上訴人「全數新建」，且上訴人購買之系爭建物，即係「該新建建物之現況全部」，依其文字之記載，顯難認出賣人係蓄意隱瞞其於六十四年間原登記之建物已經拆除之事實。況經原審傳訊證人即製作該契約書之土地代書汪鏡川證稱：「（問：本件買賣標的物，是一棟未辦理保存登記的房屋？）兩造來我這裡寫契約書時，有拿出所有權狀有土地建物，在特約事項內有寫明出賣的房屋有新建過，承買的標的就是目前新建的房屋現況全部，而登記的標的則是以所有權狀所記載的內容為限，至於未保存登記部分，根本無從登記」、「（問：你以上所說的出售房屋現況，在簽訂買賣契約書時，買賣雙方是否都已瞭解？）出賣的房屋是一棟成屋，雙方是看好房屋並且談好價格，才來我這邊簽訂契約，我在簽約之前有和兩造解釋清楚，他們都知道，我是根據他們所說的，才寫在契約書上，所以，我認為他們應該都知道，但房屋的現場我並沒有去看」、「（問：特約事項二記載：『本買賣標的原登記建物部分，甲方全數新建』這段話所指為何？）就是出賣人已經把出賣的建物全部拆掉，重新蓋了一個新的建物」、「（問：下面又記載：『承買標的為目前新建現況，全部，含全部未保存建物，現況交屋』這段話所指為何？）就是承買人購買目前新建的房屋即全部未保存登記的建物，依照目前看到的現況，來交付買賣標的物」、「（問：簽約之際，買賣雙方是否確實有談到所出售的房屋，已經拆除，目前的現狀，是完全新建的房屋，而且新建的房屋沒有辦理保存登記？）是的，確實有談到，否則我怎麼可能寫進契約書內」、「（問：在簽約過程中，買賣雙方有無提到何人應負責辦理該新建房屋的保存登記？）完全沒有」、「（問：提示公證書，此份公證書是否銀行要求辦理的？）這是承買人要去辦理貸款時，台南區中小企業銀行北台南分行經理吳富裕要求要先辦理法院公證，才願意承辦貸款事項，所以我才去辦理公證事項」、「（問：這份公證書所登載房屋的面積，為何不寫權狀的面積？）因為出賣人有欠銀行錢，銀行已經將這間買賣的房屋查封，並且查封後有測量現狀，所以銀行要求依據法院查封的面積來辦理公證，我才這樣記載」、「（問：買受人於辦理公證時，是否已經知道房屋的現況及面積與權狀不同？）知道」等語綦詳（見原法院卷第四十頁至第四十五頁）。復經證人即原台南中小企銀北台南分行經理吳富裕於原審證稱：「（問：以前是否見過在場上訴人、被上訴人？）都見過，本件案子是台南企銀北台南分行的授信案，授信給被上訴人甲○○，當時因為被上訴人甲○○沒有還錢，已經進入強制執行的鑑價程序，是被上訴人甲○○帶上訴人乙○○來台南企銀北台南分行來找我，他們有拿一份彼此買賣的草約，說他們已經達成買賣交易，是被上訴人甲○○要賣該筆查封的土地、房屋予上訴人乙○○，詢問買受人買受之後，銀行是否還願意貸款給買受人，還有詢問銀行是否願意撤銷查封，要還多少錢才願意撤銷查封」、「（問：這份公證是否證人要求兩造去辦理買賣契約公證？）是的，因為執行程序已經進行到了鑑價程序，兩造拿一份草約來，說要買賣，就要求我們撤銷查封，萬一此買賣不是真的，我們豈不是又要從頭來過，所以我要求他們去辦理公證，來證明其買賣的真實性」、「（問：上訴人是否知道測量的房屋面積，就是如公證書所示的面積？）當時是被上訴人甲○○、上訴人乙○○與一名代書一起過來，我要求兩造依照法院測量結果去辦公證」等語（見原法院卷第九十八頁至第一○一頁）。且證人即台南中小企銀職員張瑞倫於原審證稱：「（問：銀行為何要求要依照法院測量的面積去辦理公證？）因為原有建物已經滅失，要辦公證時，要有所依據，所以要求依照法院測量的結果來辦公證」、「（問：你剛才答覆中提到你有與兩造說原有建物已經不存在，所以你才會要求辦理公證時，要用法院測量的面積來登記，究竟是對何人說？何時曾經對上訴人說過？）確實時間我不記得，但言談間，我對兩造都有提到這件事」、「（問：你提到這件事的說法如何？）兩造都有到現場看過，也都知道實際面積多少，當時鑑價報告出來，也有測量的數據，我有拿給雙方看過，雙方再拿去公證」、「（問：這樣如何能夠得出原有房屋不存在的結論？）雙方一比較面積就應該知道」、「（問：也有可能是新的建物涵蓋舊的建物，你怎麼說舊的建物不存在？）看了就知道」（見原法院卷第一○六頁至第一○九頁）。矧上訴人本人於原法院訊問時亦自承：「（問：你在簽約之前，是否已經知道地上建物是重新建造？）買賣之前不知道，是簽第二次合約時，契約書內寫「含未保存登記」，我才知道房屋是新蓋的，庭呈照片一張，我看現場，該建物的確是新建的，所以我才知道是新建的，我看這棟就是新的」等語在卷（見原法院卷第七十八頁）。是由上訴人於簽定系爭買賣契約之前，業已多次前往現場察看過系爭房屋，應能知悉現有建物業經「全數新建」，並非增建或擴建之情形，此並有系爭買賣房屋現場相片一張在卷可參；兩造並曾共同前往台南區中小企業銀行查詢銀行是否願意撤銷查封讓兩造進行買賣過戶程序？是否同意將借款人名義變更為上訴人？是否可核准上訴人繼續以系爭房地貸款？等相關問題，經銀行同意後，兩造始委託代書辦理移轉契約之公證事宜，上訴人應能知悉公證契約所載買賣建物並未有建號，且其面積（共計937.04㎡）遠大於建物所有權狀所載面積（共計319.34㎡）將近三倍；又兩造嗣所簽訂之買賣契約文字中，更已明白加註「本買賣標的原登記建物部分，甲方全數新建，承買標的為目前新建現況全部，含全部未保存建物，現況交屋」等文字，堪認被上訴人並未隱瞞原建物業經拆除之情事，而兩造買賣之標的實即為該「全數新建」之未保存登記建物，至原有建物究係於八十二年間或於八十五年間拆除，因兩造係於九十年三月廿五日始簽訂本件契約，均不影響本件關於被上訴人並未隱瞞原建物業經拆除事實之認定。上訴人空言主張證人汪鏡川、張瑞倫之證言偏頗，原建物早於八十二年間已經拆除，被上訴人仍交付六十四年之舊權狀，刻意隱瞞其事云云，尚無可採。
五、上訴人另主張：系爭買賣契約就買賣之不動產標示建物部分，係記載「建號16、16-1門牌永康市○○里○○路○○○○號，面積含未保存建物共829.08平方公尺、騎樓70.33平方公尺、倉庫37.63平方公尺所有權全部」，且上述「其他特約事項二」亦係記載「承買標的為目前新建現況全部，含全部未保存建物，現況交屋」，足見本件買賣之建物，應係指原登記之16、16-1號建物並未滅失，僅係其增建部分未辦理保存登記而已云云。惟據兩造所訂買賣契約書「其他特約事項二」已載明「本買賣標的原登記建物部分，甲方『全數新建』，承買標的為『目前新建現況全部』等文字，文義清楚，且買賣契約書就買賣不動產標示之建物部分所載面積為829.08平方公尺，與原建物所有權狀所載面積319.34平方公尺相差幾近三倍；況台灣台南地方法院八十九年度執字第一六七七六號強制執行事件，債權人台南區中小企業銀行原向原法院聲請查封拍賣被上訴人所有系爭永康市○○段○○號土地及建號十六、十六之一號建物，嗣因發現上開建物已滅失，乃聲請就建號十六、十六之一號建物撤銷查封，另就系爭未辦保存登記之建物為查封，嗣經原法院囑託永康地政事務所就系爭未登記之建物進行測量，並將建物編訂建號為永康市○○段八九、九十號後予以查封，並由縱橫不動產鑑定顧問有限公司就建號八九、九十號之建物進行鑑價，以上事實亦有原法院八十九年度執字第一六七七六號強制執行事件卷宗內之查封筆錄、執行筆錄、塗銷封登記函、永康地政事務所函、鑑定報告書等資料附卷可稽，再參諸兩造簽訂買賣契約書及公證書上所載房屋面積確實均與法院之鑑價資料所載面積相同，準此，足見證人吳富裕、張瑞倫證稱：因為當時已進入鑑價程序，且原有建物已經滅失，於洽談過程曾告知原有建物已滅失之事，故才提供鑑價資料給兩造，並要求兩造需依照法院測量之結果來辦公證等語，確屬信而有徵，由此益證上訴人確實知悉原登記之建物已不存在，且兩造買賣之標的乃系爭未辦保存登記之建物，與原登記建物無涉，買賣契約書上關於建物部分，載為「建號16、16-1門牌永康市○○里○○路○○○○號所有權全部」，並不影響上訴人之認知。
六、上訴人雖指稱：被上訴人之子吳明源明知八十二年系爭房屋已因闢路而全拆並新建，卻未辦拆除執照，未廢止建物之保存登記，仍於八十五年向台南區中小企業銀行辦理房地抵押貸款，吳明源在台南區中小企銀服務，經手系爭貸款，隱瞞建物已全拆之事實，及至強制執行查封，抵押權人才發覺，吳明源因此而被撤職云云。惟查系爭原登記之舊建物是否於八十二年間闢路時遭拆除，已無案可稽，此有台南縣永康市公所所都字第○九二○○二二二四七號函在卷可考（見本院卷第八十七頁）；而被上訴人於八十五年五月間向銀行辦理抵押借款時尚未拆除，銀行於受理抵押貸款申請時，承辦人員亦曾前往現場鑑估抵押不動產之價值，該貸款案並非被上訴人之子吳明源所經辦，此有台南中小企業九十二年五月六日（九二）南銀總審字第二八七０函所附相關資料在卷足憑（見本院卷第五十二頁至第六十一頁），上訴人徒以吳明源曾服務於上開銀行，即泛指被上訴人之子吳明源經手貸款，隱瞞事實云云，殊屬無稽。又吳明源係因銀行內部人事因素，於八十八年間被調派至嘉義分行任職，而於八十九年一月辭職，此亦有台南區中小企業銀行九十二年四月三十日（九二）南銀總人字第二七七二號函所附人事資料可憑（見本院卷第四十八頁至第五十頁），上訴人指稱吳明源係因前述貸款案遭撤職云云，亦屬無稽。
七、綜上所述，本件上訴人主張解除買賣契約，請求被上訴人返還價金、給付違約金、損害賠償共三百六十七萬元，並加給遲延利息云云，並無所據，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附；原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張及所提證據，與本院之論斷無涉，爰不予一一贅述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 楊 省 三~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日~B法院書記官 謝 淑 玉