臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第八一號 Ｊ
上 訴 人 未 ○ ○訴訟代理人 午 ○ ○
林 芳 榮 律師複 代 理人 吳 秋 永 律師視同上訴人 丑 ○ ○ 住
寅 ○ ○ 住
子 ○ ○ 住被上 訴 人 辰 ○ ○
乙 ○ ○ 住
戊 ○ ○ 住
己 ○ ○ 住
癸 ○ ○ 住台北縣三重市○○里○鄰○○○街○○巷○○號二樓
丙 ○原
住台北縣三重市溪美里十二鄰溪尾一一三巷七號四樓
庚 ○ ○ 住右 一 人訴訟代理人 丁 ○ ○ 住被上 訴 人 辛 ○ ○
壬 ○ ○ 住
卯 ○ ○ 住右 一 人訴訟代理人 陳 適 庸 律師複 代 理人 許 博 森 律師
甲 ○ ○ 住被上 訴 人 巳 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度訴字第四七五號）提起上訴，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至五項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應協同上訴人就坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○號，地目：建，土地面積○．二一二九公頃辦理分割登記。分割協議方案如附圖一所示：編號ａ部分面積○．
○二一七二三公頃登記為被上訴人庚○○取得；編號ｂ部分面積○．○二一七二三公頃登記為被上訴人辛○○取得；編號ｃ部分○．○二一七二三公頃登記為被上訴人壬○○取得；編號ｄ部分面積○．○二○一五八公頃登記為上訴人未○○取得；編號ｅ部分面積○．○○七一○○公頃登記為被上訴人戊○○取得；編號ｆ部分面積○．○０九五一二公頃登記為被上訴人己○○、癸○○、丙○共同取得，並按應有部分各三分之一之比例保持共有；編號ｇ部分面積○．○二四二五五公頃登記為被上訴人卯○○取得；編號ｈ部分面積○．○二五○二二公頃登記為被上訴人巳○○取得；編號ｉ部分面積○．○二○三六七公頃登記為上訴人丑○○、寅○○、子○○共同取得，並按應有部分三分之一之比例保持共有；編號ｊ部分面積○．○一七四八四公頃登記為被上訴人辰○○取得；編號ｋ部分面積○．○○○四三三公頃登記為被上訴人乙○○取得；編號ｌ部分面積○．○二三四○○公頃供水溝、道路使用，由兩造按原應有部分比例保持共有。
被上訴人庚○○、辛○○、壬○○應各給付被上訴人戊○○新台幣拾貳萬壹仟零陸拾元。
被上訴人卯○○應分別給付：㈠上訴人未○○新台幣貳拾捌萬貳仟零伍拾元。㈡被上訴人戊○○新台幣貳拾叁萬柒仟零叁拾捌元。㈢被上訴人己○○、癸○○、丙○合計新台幣拾貳萬壹仟貳佰肆拾壹元。
被上訴人巳○○應分別給付：㈠被上訴人己○○、癸○○、沈進來合計新台幣拾貳萬貳仟陸佰玖拾肆元。㈡上訴人寅○○、丑○○、子○○合計新台幣陸萬伍仟叁佰肆拾元。㈢辰○○新台幣伍拾捌萬捌仟陸佰零貳元。㈣乙○○新台幣貳仟玖佰零叁元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由兩造按附圖一持分額欄所示土地持分比例負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一至五項所示外，及其中被上訴人給付補償金給被補償人部分均自起訴狀繕本送達各應給付補償金之被上訴人之翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：㈠系爭土地為兩造所共有，壬○○、庚○○、辛○○各九分之一，未○○一九二
分之二二，戊0000000分之二一○九，卯○○、辰○○、巳○○各六四分之七，己○○、癸○○，丙○各一一五二分之二二，丑○○、寅○○、子○○各一九二分之七，乙0000000分之九一。兩造共有人或其前手曾於八十五年間成立系爭土地分割協議契約（分割合意書）。其中第一項規定：依照各共有人現狀使用位置分配取得。第二項規定：：：如有超額坪數：：：超額坪數之人應每坪為六萬元補貼給短少坪數之共有人，並負擔繳納增值稅。惟被上訴人等竟不履行分割協議，不協同辦理分割登記。前曾由被上訴人壬○○向法院起訴請求裁判分割，終因系爭土地雙方已有分割協議，以致被臺灣高等法院臺南分院以欠缺權利保護要件，而判決駁回並經確定在案。從而本案自有重行起訴，請求被上訴人等應協同上訴人辦理分割登記之必要。爰依法起訴請求被上訴人等應協同上訴人辦理分割登記。如有超越持分坪數之共有人，自應以每坪新台幣（下同）六萬元，補償與坪數短少之共有人。
㈡被上訴人乙○○之應有部分係基於向被上訴人戊○○買賣，繼受而來；被上訴
人壬○○係基於繼承關係而繼受訴外人沈啟明之之應有部分；故被上訴人乙○○、壬○○雖非分割合約書當事人，但對上開合約書無反對意思表示，自應受其前手與其他共有人所成立分割協議之拘束。本件分割合約書所附之略圖，附於原審法院八十八年訴字第一四七號卷內第三五七頁，依該附圖應可確定各共有人分割位置。
㈢按數人負有同一債務：：：而其給付可分者：：：應各平均分擔或：：：，民
法第二百七十一條定有明文。系爭土地於臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第一四七號裁判分割共有物之訴時，依該協議分割內容第一項之規定：按各共有人現況使用位置，命令嘉義縣朴子地政事務所，以盡量減少損失，不拆屋為原則，製作複丈成果圖在案。依該協議分割方案製作之複丈成果圖，並為全體共有人所接受，此有該院於八十八年度訴字第一四七號判決書，事實欄各被告之陳述可證。本案爭執之所在，僅在土地之爭減，補償金多寡之問題而已。惟共有物之協議分割，只須共有人全體同意分割之效力，不因共有人中一人或數人因協議分割取得之利益不等而受影響（最高法院六十八年度台再第四四號判例參照）。因此，本件若是佔用超額坪數超額之共有人，依分割合約書之約定，應每坪為六萬元補貼給予短少坪數之共有人，並負擔繳納增值稅。
㈣系爭土地被上訴人壬○○，曾提起分割共有物之訴，經臺灣嘉義地方法院八十
八年度訴字第一四七號判決，本案起訴時依附圖二為分割，並依歐亞鑑定公司之鑑價，由被上訴人卯○○、巳○○分別補償上訴人未○○、丑○○、寅○○、子○○、被上訴人戊○○、乙○○、己○○、癸○○、沈進來（改名丙○）、辰○○。卯○○、巳○○不服提起上訴。未料臺灣高等法院臺南分院，卻以「兩造就系爭共有土地，既已有分割協議，欠缺權利保護要件」，駁回壬○○分割共有物之訴。上訴人為求分割共有物，乃依臺灣高等法院臺南分院判決理由，而提起「履行分割契約之訴」，未料臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第四七五號判決，以「兩造所訂分割合約書既未為標明任何建物，亦未有面積、位置之測量，也未就被佔用之土地應如何之合意，分割協議無法有效成立」為由，而認定該「分割合約書」係自始無效，駁回上訴人在第一審之訴。上訴人實感不服，到底該「分割合約書」是否有效。貴院九十一年度上易字第五號判決認定為「有效」應受拘束，然臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第四七五號判決，卻認定「自始無效」。造成法院審理判決兩歧，叫人民如何處理？到底何者為正確？真是無所適從。當初是貴院認定分割合約書有效才會駁回分割共有物之訴，也已經判決確定，所以上訴人才會以履行契約重新提起訴訟。
㈤上訴人以貴院為第二審判決，應較為正確有理由，為此，據以上訴，請求廢棄
原判決，而如訴之聲明之判決。對於九十三年二月二十三日嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖無意見。
三、證據：於原審提出嘉義縣朴子市○○○段○○○號土地登記謄本、分割合約書、本院九十一年度上易字第五號判決書、系爭土地嘉義縣朴子地政事務所九十年三月十三日複丈成果圖、臺灣嘉義地方法院八十八年訴字第一四七號判決書各一份。於本院請求履勘現場，並請地政人員也一併到現場，並就協議分割簡略圖及九十年三月十三日複丈成果圖來做部分修正。
乙、被上訴人卯○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠被上訴人卯○○認為原來的分割協議略圖與原審判決書附圖（複丈成果圖）的
內容並不一致，我贊成以分割合約書的略圖來分割，因為複丈成果圖的位置與原來的分割合約書略圖並不一致，被上訴人認為應該要以八十五年的分割協議上面的略圖為準，但是在八十五年的分割協議書上面的略圖並沒有面積，所以被上訴人認為這份合約書並不可採。雖分割合約書第二條規定依現況分割，但上有溝渠、空地、巷道及被占用地多筆，未明定分割方法，造成合約書所定分割方法無法履行，如八十八年九月六日實測圖第四、七、十二、十二之一、十
六、十六之一、十七、十九、二十、二十三、二十四、二十五、二十六等土地，究應如何分割，未有協議。
㈡上訴人所提分割方案為前另一案件之強制分割方案，非雙方合約所定之協議分割方案。上訴人張冠李戴，實有不妥。
㈢上訴人所提分割方案，完全為庚○○、辛○○、壬○○三人量身定做。此三人
所分配位置面臨大路為商業使用，價值高出卯○○等占用之後段土地甚多，非但不必補貼，且分配所得土地已全數建造樓房，占用他人分配土地之建蔽率，至為不公平。
㈣被上訴人現有房屋建於臭水溝旁，又無合法巷道可供出入，價值遠低於前段土
地，庚○○等不為適宜補償已屬不公平，竟猶將八十八年九月六日實測圖第十六及二十四部分無用土地，均分配予被上訴人後命被上訴人出錢貼補，天下之不平，寧有甚於此？我們願意分割，但是不希望找補，我們的爭執點在於出入及補貼的問題。
㈤分割後地政機關必就分割後各筆土地另行規定公告現值。被上訴人分配土地在
後段，上訴人土地在前段，由於前段價值將高於後段，在此情形下，必造成被上訴人分配較差土地，卻須為上訴人分配較好土地補繳增值稅之不合理現象，如果要照原強制分割圖，被上訴人希望不要再繳納增值稅及補償金。
㈥被上訴人舊屋建於後段，不願多所爭執，但盼能將被上訴人應有土地分配予被
上訴人，被上訴人不求因少分配土地而受有補貼，也絕不接受因被迫分配多餘無用土地，而須支付補貼費用。被上訴人所求不多，求一個公平合理分配方法而已。原判決附圖Ｈ旁邊還有一塊沒有使用的三角地，三角地當初並沒有協議說要給誰。我們分到不好的土地還要拿錢出來，這樣不公平，被上訴人主張協議書無效，因為當初的協議書沒有附略圖，後來繪製的略圖也只有八個人蓋騎縫章，並沒有全部共有人的章，所以被上訴人認為協議書的略圖並沒有經過全體共有人的認同，協議書是無效的。
丙、其餘被上訴人陳述：
一、被上訴人戊○○陳稱：分割合約書是我簽名、蓋章沒有錯，我也同意按照複丈成果圖來分割。
二、被上訴人庚○○陳稱：合約書是我簽名、蓋章的，我也同意按照原審判決書的附圖來分割。土地本來就是這樣，後來的共有人在購買當時就必須要承擔現況。只有被上訴人卯○○、巳○○不同意按分割合約書來分割而已，其餘被上訴人都同意。對於九十三年一月九日嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖無意見。
三、被上訴人辛○○陳稱：合約書是我簽名、蓋章的，我也同意按照原審判決書的附圖來分割。只有被上訴人卯○○、巳○○不同意按分割合約書來分割而已，其餘被上訴人都同意。對於九十三年一月九日嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖無意見。
四、被上訴人壬○○陳稱：合約書是我簽名、蓋章的，我也同意按照原審判決書的附圖來分割。當初協議分割簡略圖是我畫的，因為當初未分割，所以我們不知道我們的面積有被侵占。協議分割簡略圖上我劃丑○○旁的道路，這部分的道路我們已經要回來了，目前是當空地在使用。協議分割略圖上被上訴人卯○○與巳○○中間的空地，那是他們二人在使用的道路。協議分割略圖，當初我只是應代書的要求畫個大概而已。只有被上訴人卯○○、巳○○不同意按分割合約書來分割而已，其餘被上訴人都同意。對於九十三年一月九日嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖無意見。
五、被上訴人己○○、癸○○、丙○（沈進來）之母沈張緊於原審陳稱：同意上訴人依協議分割請求，對複丈成果圖沒有意見。
六、被上訴人辰○○陳稱：分割合約書上印文是我的沒錯。對於九十三年一月九日嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖保留陳述。
七、被上訴人巳○○於原審陳稱分割合約書應該無效，因為分割合約書沒有分割圖，不能確定分割土地是何人所有。分割合約書略圖，並非複丈成果圖，僅係分割方案略圖，與上訴人所提之嘉義縣朴子地政事務所九十年五月二日複丈成果圖不同，強以上訴人聲請裁判分割之附圖為分割協議方法，顯有未合。況被上訴人乙○○、壬○○非協議當事人，又合約書內當事人沈啟明未列為本件訴訟當事人，均有未合。於本院陳稱：對於九十三年一月九日嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖保留陳述
八、被上訴人乙○○方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於原審到場陳述略以：同意上訴人依協議分割之請求。
丙、本院依職權向臺灣嘉義地方法院函調八十八年度訴字第一四七號分割共有物案卷。
理 由
甲、程序方面：
一、兩造為系爭土地之全體共有人，而被上訴人乙○○之應有部分係基於向被上訴人戊○○買賣，繼受而來；被上訴人壬○○係基於繼承關係而繼受訴外人沈啟明之之應有部分；故被上訴人乙○○、壬○○雖非分割合約書當事人，但對上開合約書無反對意思表示，自應受其前手與其他共有人所成立分割協議之拘束，故被上訴人巳○○抗辯被上訴人乙○○、壬○○非分割合約書之契約當事人，應列訴外人沈啟明為當事人云云，自非可採。
二、按「訟訴標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，上訴期間固自各人受判決之送達時始各別進行，惟其中一人已在其上期間內提起上訴者，視與全體在上訴期間提起上訴同，他共同訴訟人無論已否逾期上訴期間，均不必再行提起上訴，得逕行加入於嗣後之上訴程序。」最高法院二十一年抗字第三四六號著有判例。查本件請求履行分割共有物契約為訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定，屬形成之訴，而未○○、丑○○、寅○○、子○○等四人於原審同列為原告提起本件訴訟，原審判決後，僅未○○於上訴期間內提起上訴，揆諸前揭判例意旨，丑○○、寅○○、子○○應視同與未○○在上訴期間提起上訴，得逕行加入於本院之上訴程序為上訴人，應予敘明。
三、上訴人丑○○、寅○○、子○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人辛○○、壬○○、辰○○、卯○○、巳○○、及庚○○訴訟代理人丁○○之聲請，由其一造辯論而為判決；另被上訴人乙○○、戊○○、己○○、癸○○、丙○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人未○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、兩造之主張及抗辯：㈠上訴人起訴主張：坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○號、地目：建，土地面積
○‧二一二九公頃土地（下稱系爭土地），為兩造依如附圖一所示持分額比例保持共有，被上訴人乙○○應有部分之前手為被上訴人戊○○，被上訴人壬○○前手為訴外人沈啟明；兩造共有人或其前手曾於八十五年間，成立系爭土地分割協議，訂立「分割合約書」，其中第一項約定：依照各共有人現況使用位置分割分配取得。第二項規定：各共有人依現況分割取得，如有超額坪數，是舊平房房屋應無條件拆厝還地，若是已經建築樓房佔用超額坪數時超額之共有人應每坪為六萬元補貼給與短少坪數之共有人，並負擔繳納增值稅。第三項規定：共有物分割之測量費、印花、規費、代書費等費用應各自取得各自負擔。第四項規定：若需拆屋還地者，期限為本宗共有物分割登記完畢日起三個月為限，自行拆除。第五項規定：本宗建地全部鑑界後若有被鄰邊侵佔佔用，需要出面討地或是開支費用時，所有之共有人應共同出面討地及共同負擔費用（費用依原有持分比率分攤負擔）。惟被上訴人等竟不履行分割協議，不協同辦理分割登記。前曾由被上訴人壬○○向法院起訴請求裁判分割，經本院九十一年上易字第五號判決以系爭土地雙方已有分割協議，致欠缺權利保護要件，判決駁回確定在案，爰依分割合約書之分割契約法律關係，請求被上訴人應協同上訴人辦理分割登記，如有超越坪數之共有人，自應以每坪六萬元，補償予坪數短少之共有人。依分割合約書第一項內容規定，按各共有人現況使用位置取得。又系爭土地曾於臺灣嘉義地方法院八十八年訴字第一四七號裁判分割時，命嘉義縣朴子地政事務所製作複丈成果圖在案（按：即嘉義縣朴子地政事務所九十年三月十三日複丈成果圖，即本判決附圖二），依協議分割方案製作之複丈成果圖，並為全體共有人所接受，此有臺灣嘉義地方法院八十八年訴字第一四七號判決書，事實欄各被上訴人之陳述可證，本案爭執之所在，僅在土地之增減，補償金之多寡，惟共有物之協議分割，只須共有人全體同意分割方法即生協議分割效力。
㈡被上訴人乙○○、戊○○、己○○、丙○（沈進來）未於最後言詞辯論期日到
場，惟據彼等先前到場陳述略以：同意上訴人依協議分割之請求。?㈢被上訴人庚○○、辛○○、壬○○到場陳述略以：同意上訴人依協議分割之請求。
㈣被上訴人辰○○陳稱：分割合約書上印文是我的沒錯。對於九十三年二月二十三日嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖保留陳述。
㈤被上訴人巳○○於原審陳稱：分割合約書應該無效，因為分割合約書沒有分割
圖，不能確定分割土地是何人所有。分割合約書略圖，並非複丈成果圖，僅係分割方案略圖，與上訴人所提之嘉義縣朴子地政事務所九十年三月十三日複丈成果圖不同，強以上訴人聲請裁判分割之附圖為分割協議方法，顯有未合。況被上訴人乙○○、壬○○非協議當事人，又合約書內當事人沈啟明未列為本件訴訟當事人，均有未合。於本院陳稱：對於九十三年二月二十三日嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖保留陳述等語為抗辯。
㈥被上訴人卯○○則以：⑴原來的分割協議略圖與原審判決書附圖（即附圖二）
的內容並不一致，被上訴人贊成以分割合約書的略圖來分割，因為複丈成果圖的位置與原來的分割合約書略圖並不一致，被上訴人認為應該要以八十五年的分割協議上面的略圖為準，但是在八十五年的分割協議書上面的略圖並沒有面積，所以被上訴人認為這份合約書並不可採。雖分割合約書第二條規定依現況分割，但上有溝渠、空地、巷道及被占用地多筆，未明定分割方法，造成合約書所定分割方法無法履行。⑵上訴人所提分割方案為前另一案件之強制分割方案，非雙方合約所定之協議分割方案。上訴人張冠李戴，實有不妥。⑶上訴人所提分割方案，完全為庚○○、辛○○、壬○○三人量身定做。此三人所分配位置面臨大路為商業使用，價值高出卯○○等占用之後段土地甚多，非但不必補貼，且分配所得土地已全數建造樓房，占用他人分配土地之建蔽率，至為不公平。⑷被上訴人卯○○現有房屋建於臭水溝旁，又無合法巷道可供出入，價值遠低於前段土地，庚○○等不為適宜補償已屬不公平，竟猶將八十八年九月六日實測圖第十六及二十四部分無用土地均分配予被上訴人後，命被上訴人出錢貼補，天下之不平，寧有甚於此？我們願意分割，但是不希望找補，被上訴人的爭執點在於出入及補貼的問題。⑸分割後地政機關必就分割後各筆土地另行規定公告現值。被上訴人分配土地在後段，上訴人土地在前段，由於前段價值將高於後段，在此情形下，必造成被上訴人分配較差土地，卻須為上訴人分配較好土地補繳增值稅之不合理現象，如果要照原強制分割圖，被上訴人希望不要再繳納增值稅及補償金。⑹被上訴人舊屋建於後段，不願多所爭執，但盼能將被上訴人卯○○應有土地分配予被上訴人，被上訴人不求因少分配土地而受有補貼，也絕不接受因被迫分配多餘無用土地，而須支付補貼費用。被上訴人所求不多，求一個公平合理分配方法而已。原判決附圖Ｈ旁邊還有一塊沒有使用的三角地，三角地當初並沒有協議說要給誰。我們分到不好的土地還要拿錢出來這樣不公平，被上訴人主張協議書無效，因為當初的協議書沒有附圖，後來繪製的略圖也只有八個人的騎縫章，並沒有全部共有人的章，所以被上訴人認為協議書的略圖並沒有經過全體共有人的認同，協議書是無效的等語資為抗辯。
二、上訴人主張坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○號、地目：建，土地面積○‧二一二九公頃土地，為兩造如附圖一所示持分額比例持共有，被上訴人乙○○應有部分之前手為被上訴人戊○○，被上訴人壬○○前手為訴外人沈啟明；兩造共有人或其前手曾於八十五年間，成立系爭土地分割協議，訂立「分割合約書」，其中第一項約定：依照各共有人現況使用位置分割分配取得。第二項規定：各共有人依現況分割取得，如有超額坪數，是舊平房房屋應無條件拆厝還地，若是已經建築樓房佔用超額坪數時超額之共有人應每坪為六萬元正補貼給予短少坪數之共有人，並負擔繳納增值稅（按依分割合約書第二項規定原意，係指負擔繳納分得超額坪數部分之增值稅，並非如被上訴人卯○○所稱要負擔其他共有人分得土地所應繳納之增值稅）。又系爭土地曾於原審法院八十八年訴字第一四七號裁判分割時，命嘉義縣朴子地政事務所製作複丈成果圖在案（嘉義縣朴子地政事務所九十年三月十三日複丈成果圖，即本判決附圖二）之事實，業據上訴人提出系爭土地登記謄本、分割合約書、複丈成果圖各一份為證（見一審卷四至九頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、上訴人另主張：嘉義縣朴子地政事務所九十年三月十三日複丈成果圖（即附圖二），即係依分割協議製作之複丈成果圖，依此圖即可確定各共有人分得位置等語，而被上訴人巳○○、卯○○則認為該複丈成果圖的位置與原來的分割合約書略圖並不一致，被上訴人巳○○、卯○○並以分割合約書無法確定共有人分得位置而無效等語置辯，是本案應審究之重點在於：系爭分割合約書是否為有效之分割協議契約？嘉義縣朴子地政事務所九十年三月十三日複丈成果圖（即本判決附圖二）、或同所九十三年元月九日複丈成果圖（即本判決附圖一）符合分割協議契約之原意？經查：
㈠依分割合約書第一條係約定：「：：前述建地共物分割依照各共有人現況使用
位置分割分配取得」，是上訴人主張依分割合約書所附之略圖，應可確定各共有人分割位置（見臺灣嘉義地方法院八十八年訴字第一四七號三五五至三五七頁）。查，依朴子地政事務所八十八年九月六日兩造現況使用位置複丈成果圖及同所九十年三月十三日分配土地複丈成果圖（見嘉義地方法院八十八年度訴字第一四七號卷一四五、一四六、二四四頁），確可依各共有人現況使用位置分割分配取得土地，是上訴人之主張堪以採信。
㈡被上訴人卯○○、巳○○抗辯：分割合約書當初沒有附圖，後來繪製的略圖也
只有八個人蓋騎縫章，並沒有全部共有人的章，所以被上訴人認為協議書的略圖並沒有經過全體共有人的認同，分割合約書是無效的云云。惟據被上訴人壬○○陳稱：當初協議分割簡略圖是我畫的，因為當初未分割（測量），所以我們不知道我們的面積有被侵占，協議分割略圖上我劃丑○○旁的道路，這部分的道路我們已經要回來了，目前是當空地在使用；協議分割略圖上被上訴人卯○○與巳○○中間的空地，那是他們二人在使用的道路；協議分割略圖，當初我只是應代書的要求畫個大概而已；只有被上訴人卯○○、巳○○不同意按分割合約書來分割而已，其餘我們都同意等語，顯見分割合約書訂立當時，並未實際按當時共有人占有使用狀況作分割測量，僅由共有人壬○○憑其記憶各共有人使用狀況約略繪製略圖附於分割合約書上，且略圖與分割合約書之騎縫處只蓋有共有人子○○、寅○○、丑○○、己○○、癸○○、丙 ○（沈進來）、戊○○、辰○○等八人之印文，然該合約書文字部分既經當時全體共有人簽名、蓋私章確認共同履行，各共有人於受收該份分割合約書（含略圖）後均無異議，則全體共有人即應受「分割合約書」約定之約束，不能因略圖與分割合約書之騎縫處蓋用騎縫章有疏漏，即否認其有效成立。是被上訴人卯○○、巳○○前開抗辯不足採。
㈢又系爭分割合約書訂立後歷經三年，兩造起訴請求裁判分割共有物，臺灣嘉義
地方法院以八十八年訴字第一四七號案審理過程中，經審理法官至現場勘測，由嘉義縣朴子地政事務所於八十八年九月六日、九十年三月十三日製作現況複丈成果圖，此有複丈成果圖二紙附於八十八年訴字第一四七號卷內可憑（見臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第一四七號卷一四五、一四六、二四四頁），此為兩造所不爭執，堪予認定。而依該複丈成果圖觀之，除共有人使用之空地、建物，複丈成果圖編號23係一溝渠、編號24係遭訴外人曾永安占有之鐵皮屋，且係於訂立分割合約書時即存在此情形，為兩造所不爭執（見一審卷一○四、一○五頁），自堪認定。系爭土地之狀況於訂立分割合約書時，為兩造當事人所明知，且遭訴外人曾永安占用編號24之鐵皮屋亦已經被上訴人要回並已拆除該鐵皮屋（見一審卷一○五頁），若依上訴人所提之分割方案及分割合約書略圖位置標示，八十八年九月六日實測圖編號15、16、24之土地應分歸被上訴人巳○○分得，並無無法履行分割之情形，其他被上訴人卯○○所主張未能履行分割之土地，如八十八年九月六日實測圖第4、7、12、12之1、16之1、17、
19、20、23、25、26等土地亦是同解。是以，被上訴人卯○○主張系爭土地上有溝渠、巷道及被占用地多筆，未明定分割方法，造成合約書所定之分割方法無法履行，為不可採。
㈣綜上，系爭分割合約書並無無法履行之情況，故其為有效之分割協議契約。
㈤被上訴人卯○○主張：上訴人所提分割方案為前另一案件之強制分割方案（即
本判決附圖二），非雙方合約所定之協議分割方案等語。經查，雖分割合約書所附之略圖並無實際測量面積，惟比對原審判決書之附圖（即本判決附圖二）與分割合約書所附之略圖，其各共有人現況使用之位置雖是一致，不必拆除共有人之建物，但分割合約書上之略圖所示巳○○與卯○○、丑○○、辰○○分得土地位置之間，留有空地當道路，確與上訴人上訴時所提之分割方案即附圖二所示編號Ｍ部分之道路略有短少而不同，是被上訴人卯○○上開主張為可採。而上訴人於本院請求履勘現場，及請地政人員一併到現場，並就協議分割略圖與附圖二來做部分修正。本院於九十三年一月九日會同朴子地政事務所測量人員履勘現場時，被上訴人壬○○提議巳○○與丑○○住宅前空地，在巳○○住宅旁留四公尺寬作道路，其餘空地分給丑○○等三人等語，經到場共有人全體表示同意（惟作完勘驗筆錄後，卯○○、巳○○未於筆錄簽名，然被上訴人卯○○之訴訟複代理甲○○則於筆錄上簽名，被上訴人卯○○未當場表示異議），實者留上開四公尺寬道路，足夠方便被上訴人卯○○、巳○○出入，而所餘空地分給上訴人丑○○等三人，丑○○等三人屋前有空地又可供自己自由使用，其他共有人亦不必分擔該空地之持分額，加上卯○○與巳○○住宅之間空地，依分割合約書略圖標示應作為通道，可大幅減輕被上訴人卯○○、巳○○超額分配土地之補貼金額，對兩造均屬有利。又被上訴人卯○○、巳○○住宅東北側有公用水溝占用到共有地（如附圖二所示編號Ｌ部分），此部分於「分割合約書」略圖雖未標示，私人又不能加以使用，將之分給被上訴人卯○○、巳○○顯失公平，故此部分劃作水溝用地，繼續保持共有，全體共有人始終未曾異議。至於被上訴人巳○○住處東南側原有被訴外人曾文生占用二平方公尺蓋鐵皮屋，現共有人已收回該地並拆除鐵皮屋，為兩造所不爭執，被上訴人巳○○對原由曾文生占用二平方公尺部分之分得及使用，已不生障礙。本院依分割合約書略圖及本判決附圖二標示，並參酌兩造所同意之上開修正意見，令朴子地政事務所測量人員製作九十三年一月九日協議複丈成果圖（如附圖一所示），對此複丈成果圖，除被上訴人辰○○、卯○○、巳○○於最後言詞辯論當庭表示保留陳述外，其餘到庭共有人均表示沒有意見，未到庭共有人先前亦曾表示同意上訴人請求履行分割合約，因此本院認為以九十三年一月九日複丈成果圖（即附圖一）對於兩造均屬有利，故以之作為兩造履行協議分割之準繩。上訴人既然請求本院履勘現場，及請地政人員一併到現場，並就協議分割略圖及本判決附圖二來做部分修正後，又對九十三年一月九日複丈成果圖表示無意見，則本判決主文第一、二項所示即符合上訴人聲明及分割協議之意旨。是上訴人主張被上訴人應履行分割協議及協同上訴人就坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○號，地目：建，土地面積○．二一二九公頃辦理分割登記，為可採取。㈥被上訴人卯○○主張：被上訴人庚○○、辛○○、壬○○所分配位置面臨大路
為商業使用，價值高出卯○○等占用之後段土地甚多，非但不必補貼，且分配所得土地已全數建造樓房，占用他人分配土地之建蔽率，又不必負擔繳納增值稅，至為不公平。惟查，依分割合約書第一項約定：依照各共有人現況使用位置分割分配取得；第二條之約定：各共有人依現況分割取得，如有超額坪數，是舊平房房屋應無條件拆厝還地，若是已經建築樓房佔用超額坪數時超額之共有人應每坪為六萬元正補貼給與短少坪數之共有人，並負擔繳納增值稅。被上訴人庚○○、辛○○、壬○○依據分割合約書之約定，本應分配上述被上訴人所主張之土地位置，且分得超額坪數之共有人應補貼給與短少坪數之共有人，並負擔該分得超額坪數之增值稅，既為分割合約書所約定，即應照分割合約書來履行，法院不能違背該合約書之約定，另為核減或免除負擔補貼金額及免繳納增值稅之裁判，故被上訴人卯○○之主張不可採。
㈦依本判決附圖一所示來履行兩造協議分割系爭土地，並參照兩造所訂立「分割
合約書」第一項約定：依照各共有人現況使用位置分割分配取得，及第二項約定：「各共有人依現況分割取得，如有超額坪數，是舊平房房屋應無條件拆厝還地，若是已經建築樓房佔用超額坪數時超額之人共有應每坪為新台幣六萬元正補貼給與短少坪數之共有人」，則分配面積方面，被上訴人庚○○、辛○○、壬○○等三人各超額分得六．六七平方公尺，應付出補貼金額各為十二萬一千零六十元（60000元 ×6.67÷3.3058＝121060元）（註：元以下四捨五入，一坪＝3.3058平方公尺）；被上訴人卯○○超額分得三五．二八平方公尺，應付出補貼金額為六十四萬零三百二十九元（60000元 ×35.28 ÷3.3058＝640329元）；被上訴人巳○○超額分得四二．九五平方公尺，應付出補貼金額為七十七萬九千五百三十九元（60000元 ×42.95÷3.3058＝779539 元）。另上訴人未○○分配短少一五．五四平方公尺，應受補貼金額為二十八萬二千零五十元（60000元×15.54÷3.3058＝282050元）；上訴人寅○○、丑○○、子○○等三人合計分配短少三．六○平方公尺，應受補貼金額為六萬五千三百四十元（60000元×3.60÷3.3058＝65340元）；被上訴人戊○○分配短少三三．○七平方公尺，應受補貼金額為六十萬零二百十八元（60000元×33.07÷3.3058＝600218元）；被上訴人己○○、癸○○、丙○（沈進來）等三人合計分配短少
一三．四四平方公尺，應受補貼金額為二十四萬三千九百三十五元（60000元×13.44÷3.3058＝243935元）；被上訴人辰○○分配短少三二．四三平方公尺，應受補貼金額為五十八萬八千六百零二元（60000元×32.43÷3.3058＝588602元）；被上訴人乙○○分配短少○．一六平方公尺，應受補貼金額為二千九百零三元（60000元 ×0.16÷3.3058＝2903元）。以上超額分配面積之共有人應給付分配面積短少之共有人詳如主文第三、四、五項所示，亦符合上訴聲明面積多受分配之共有人應依分割合約書約定，應補貼少分配之共有人金額之意旨。至於上訴人上訴聲明其中被上訴人給付補償金給被補償人部分均自起訴狀繕本送達各被上訴人之翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息乙節，因請求履行土地分割協議之判決，屬形成之訴，於判決確定後始發生分割之效力，雖履行土地分割協議之判決中，有相互補貼金額之諭知，在未判決確定，不生遲延給付補貼金額之問題，是上訴人此部分遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人應履行分割協議及協同上訴人就坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○號，地目：建，土地面積○．二一二九公頃辦理分割登記為可採，被上訴人卯○○、巳○○抗辯分割合約書所定之分割方法因無法履行故分割合約書為無效，無可採取。從而，上訴人本於履行分割協議契約請求權，求命被上訴人應履行分割協議及協同上訴人就坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○號，地目：建。土地面積○．二一二九公頃辦理分割登記，並為超額分配土地者應依合約書約定補貼分配土地短少者之部分，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二至五項所示。至於給付補貼金額之遲延利息部分，原判決駁回上訴人遲延利息之請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決駁回遲延利息之請求不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴部分為有理由，部分為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十條之一、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 黃 三 哲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日~B法院書記官 魏 安 里