臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第八六號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○訴訟代理人 張 永 昌 律師
丁 士 哲 律師被上訴 人 台液運輸股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 莊 美 貴 律師
凃 嘉 益 律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月六日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一○一號）提起上訴，本院於九十二年九月三十日辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄範圍被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）按「債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求。」（最高法院十八年上字第一九五三號判例參照）。據此，系爭土地之出賣當事人究竟為誰？厥為本案判決認事之前提。查本件被上訴人起訴主張自謂其係向上訴人甲○○買受其所有坐落台南縣新市鄉○○○段○○○號建地及上訴人乙○○所有之系爭農地，似此，系爭土地之出賣當事人究為甲○○或乙○○？究為二筆土地二筆買賣合寫成一份契約？抑或向上訴人二人合賣二筆土地？抑是向甲○○或乙○○買系爭土地？原為原審爭執之點，而原判決理由㈧認：「被告既為系爭買賣契約之出賣人，原應負履行移轉系爭土地所有權予原告之義務」，然系爭買賣標的土地有二筆，登記所有名義人亦不同，且僅系爭土地尚未辦理移轉登記，原判決並未查明上開爭點，有原判決理由㈦亦認「本件被告於系爭買賣契約雖同列出賣人，惟契約文義並無明示對原告各負全部責任」可稽，究係甲○○或乙○○有移轉系爭土地之權能？誰又應該負擔移轉系爭土地義務？既未查明，從而原判決遽認甲○○亦須就當時登記乙○○名下之系爭土地尚未辦理過戶登記之「給付不能」負責，即有判決理由不備之違法。
（二）原判決純從文義解釋認系爭土地買賣契約書第九條及附圖附記之「分割完成」為移交條件，尚非移轉所有權之條件：：：並非以分割完成作為所有權移轉登記之停止條件，對此認事上訴人不能甘服，理由如下：⒈原判決既認定「系爭土地於訂約已因二造合意交付原告占用，為雙方是認」，
似此「移交」根本無須以「限於分割完成」為條件，事理甚明。是此「移交」應係指謂「辦理分割移轉登記」，有附圖附記之「：：：將來可登記，甲方應無條件提供分割移轉所需證件：：：配合乙方辦理移轉登記」可為印證真意，證人即代書石玉坤亦證述「將來可登記的概括情形，包括可以移轉登記及分割的情形」，足證買賣契約書第九條之「分割完成」係移轉登記之停止條件，原判決認為「移交」之條件，顯有曲解。
⒉系爭土地之移轉登記請求既以「分割完成」為停止條件，惟依現行修正後之農
業發展條例第十六條規定系爭土地面積因未達○．二五公頃，仍不得分割移轉登記，「分割完成」之停止條件既未成就，被上訴人尚無請求給付之權利，當然猶無「給付不能」可言。
（三）原判決認「土地登記規則第一百零一條規定」係為「貫徹農地農用政策所為之規定，不得因此項規定即解為原告不得請求被告辦理所有權登記」。惟依上開規定，因系爭土地現況全部均未作農地使用，根本不能辦理任何所有權移轉登記，而兩造約定係以「分割完成」為請求權行使之停止條件，已如前述，縱認以「將來可登記時」為條件（或期限），亦應達可以辦理所有權變更登記之情況。今至原審言詞辯論終結前，系爭土地仍為農用，而系爭旱地使用分區編為「特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」，依農業發展條例第三十一條「耕地之使用，應符合區域計劃法或都市計劃法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記」之規定，系爭土地仍不得辦理移轉為「共有」之登記，矧依同法第廿三條規定：「私法人不得承受耕地」，本件被上訴人為私法人，是否得請求辦理系爭土地過戶登記，即就系爭土地部分之買賣是否有效？亦非無疑。原判決對此無待抗辯即應調查之法規適用事項未究，遽為判決，自亦有判決不適用法規之違法。
（四）又「損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償之時，加害人即有給付之義務，算定被害物價額時，應以起訴時之市價為準。」（最高法院六十四年十一月十一日、六十四年度第六次民庭庭推總會決議參照）。查本件被上訴人究因迄未能辦理所有權移轉登記而受有何種損害，已未經被上訴人舉證實其主張之金額，縱認有損害，亦是「契約權利」受害，而非價金受害。原判決計算損害賠償金額，遽依契約上載「每坪二萬八千二百元」之交易賣價為計算依據，惟此係就買賣當時就系爭買賣契約標的土地二筆全部所約定之價格，以此計價無疑是以回復「原來狀態」為計算，與前開決議意旨已有未合；且系爭土地正確面積究係多大？依契約書所載係僅略估「大約二五二平方公尺」（七六坪），迄仍未經實測，原判決既亦未確定系爭土地之面積，竟以被上訴人主張之「七六‧二三坪」計算，亦嫌速斷。
（五）「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求賠償金額應扣除所受利益」（民法第二百十六條之一規定參照）。系爭土地於八十二年十一月廿四日簽約後即交由被上訴人占有使用迄今，是此近十年之占有使用利益，既亦「基於同一契約」受利益，果認有違約損害，定賠償金額亦應扣除此十年所享受之使用利益，始符損害賠償之法則。
（六）就真正出賣系爭土地之共有人且知情之「謝錦鸞」偽證，背信等情節，現已由臺灣臺南地方法院院檢察署分案九十一年度偵字第八六三九號（智股）偵查中，於該案中，謝錦鸞共有系爭土地，且知悉系爭土地已出賣予上訴人占有使用之事實亦經證實，此請調取該案卷筆錄即足證之。
（七）原判決認謝錦鸞以每坪一萬五千元，計八百萬元購足系爭土地（八○四‧九坪）十分之七之買價，亦屬相當（在謝錦鸞偽證否認曾共有系爭土地前提下僅足購買七二八坪左右），況上訴人乙○○除系爭土地外，同時另過戶同地段一五四號之另筆旱地予謝錦鸞，原判決認付價相當，與事實相悖，實令人無法甘服。
（八）被上訴人與謝錦鸞對系爭土地因拆夥補價而暫登記於謝錦鸞名下之內情均甚明瞭，今衹因謝錦鸞拒絕蓋用系爭土地之通行同意書予被上訴人，使被上訴人無法就系爭一五二─四號土地貸款，迫使被上訴人尋上訴人甲○○處理，非真有不能使用系爭土地之情事，謝錦鸞為迫使被上訴人再出錢處理通行同意書簽發問題，協調不成，始有此訴。今果被上訴人本於實情逕向現登記所有名義之謝錦鸞訴請系爭土地之契約權利，上訴人即為現成之證人，實不生不能給付之問題，茲被上訴人占有使用系爭土地十年，從未聞有不能使用或占有受干涉之情形。
（九）檢呈被上訴人於九十年十月十一日向台南縣新市鄉調解委員會列上訴人及謝錦鸞為相對人提出調解之筆錄，其中「調解事由」記載「契約訂明於法令變更可分割移轉登記時」，即應將系爭土地移轉登記予被上訴人，可徵被上訴人真意，即足證明「分割完成」非原判決所謂之「移交」條件，而係「移轉所有權登記」請求權之停止條件，而此「移交」係指「分割移轉所有登記」至明。
（十）本案並無一地二賣及給付不能之問題，糾紛之所以無法解決，咎在謝錦鸞背信圖取不法利益在先，而被上訴人明知其實情，卻拒絕上訴人甲○○協助其向謝錦鸞討還系爭土地，確認其買賣權利，致謝錦鸞有得就系爭土地一魚二吃，謀取不法利益之空間。果有一地二賣之違約情事，被上訴人不可能安然無恙地使用系爭土地迄今，況被上訴人目前並無受任何損害，其占有系爭土地如故，卻教甲○○及完全無任何處分權且與被上訴人間無存任何買賣合意之登記名義人乙○○賠付被上訴人實無存在之損害。
（）據前開新化地政事務所函覆說明已謂「依據農業發展條例第十六條第一項之規定，無法分割出二五二平方公尺為另一地號」，換言之，依現行法令仍尚不得「分割登記」，是依二造合約「第九條」，不動產標示手寫條款第二條、附圖手寫條款第一條等均以「分割移轉」為請求過戶登記之條件，尚難謂被上訴人已有得請求給付之請求權發生，從而自亦無「給付不能」之可言。
（）按現行農業發展條例第三十三條規定「私法人不得承受耕地」，此乃禁止規定，此與修正前土地法第三十條禁止規定（私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限）已有所不同，亦為修正前農業發展條例所無之規定，且此規定係根本禁止「私法人承受耕地」，而此不能非但無法除去，亦無法於訂約時有得可為除去預期，換言之，縱被上訴人指定其他自然人為登記名義人，承受系爭土地人仍為被上訴人（私法人），是根本無民法第二百四十六條第一項規定但書之適用。退萬步言，依最高法院八十四年台上字第一五九二號判決意旨「：：：若承買人係無自耕能力之人，又未約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即屬民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為有效。是以，若僅約定登記名義人由買受人指定，其契約即為無效。」似此，依二造於八十二年十一月廿四日所定合約第八條僅約定「本買賣不動產移轉登記時，關於取得不動產權利名義人，得由乙方自由選擇或指定」內容以觀，既無從認定有民法第二百四十六條第一項但書之預期，揆諸所引判決意旨，此部分買賣之法律行為，應屬無效，被上訴人以此條約定主張有效云云，尚於法不合。
三、證據：除援用第一審之立證方法外，另補提呈報人乙○○偵查呈報意見狀影本、買賣所有權移轉契約書、聲請調解筆錄影本、新市鄉○○○段一五二之四號土地登記謄本各一件為證。並聲請⒈向台南區中小企業銀行股份有限公司調取被上訴人就新市鄉○○○段一五二─四號土地如何得就此「袋地」設定抵押權擔保一千五百萬元貸款額度？其歷來核貸之資料文件？及九十年間是否有請被上訴人提出系爭土地地主之通行證明（同意）書？之前上訴人乙○○有否提供通行同意書？⒉向台南縣新化地政事務所調取系爭土地及同地段一五二─四號自八十二年起迄今之複丈及鑑界資料，以證明被上訴人及謝錦鸞，既早就各自占有範圍鑑界確認，均為知情之人。⒊向台南縣新化地政事務所查詢系爭土地依其使用現況僅約二五二平方公尺，有否違反農業發展條例第三十一條？是否可以分割或辦理任何所有權移轉登記？⒋請勘驗丈量系爭土地之確定買受範圍？被上訴人及謝錦鸞各別占有範圍及使用現況？聲請訊問證人即台南縣新化地政事務所測量員蘇承山、夏伊倩等二人及訴外人謝錦鸞到庭查明如右事項：⒈據台南縣新化地政事務所，復貴院九十二年五月十六日九十二南分院敬民春九一五字第０一七一二號函，所檢附之土地複丈成果圖影本可知：⑴系爭「一六九號」土地，於八十四年八月九日及八十五年八月十三日先後二次，分別以「鑑界」及「分割」為複丈原因，申請複丈，其複丈申請書字號分別為「二丈字第一四九五號」、「八十五二丈字第一二三三號」。⑵而在八十四年間之「鑑界」複丈，複丈標的土地僅有一筆即系爭一六九號土地，既僅有乙筆土地，是此鑑界，究係系爭一六九號土地內為「鑑界」？抑或與其他哪一筆土地鑑界？而依複丈結果圖上除有系爭土地全部登記名義人「謝錦鸞」之親筆認定外，復有關係人「黃×生」之簽認，此關係人究與系爭一六九號土地有何關係而得認定簽章？該以鑑界之「鑑界目的」為何？攸關被上訴人早經上訴人告知系爭土地已移轉登記於訴外人「謝錦鸞」，並同意「債務讓與」，而與謝錦鸞二人申請鑑界劃分使用範圍。⑶為證明謝錦鸞明知系爭一六九號部分土地為被上訴人買受，及被上訴人亦知系爭部分土地已移轉登記謝錦鸞之事實，實有傳喚當初鑑界複丈之測量員到庭為證之必要。及聲請訊問證人謝錦鸞查明右開事項：⒈伊於八十四年、八十五年先後二次以「鑑界」、「分割」為目的申請就系爭一六九號單筆土地為複丈，即有親筆簽名認定，應不可能不知道被上訴人占有系爭土地部分之事實，為何於原審中卻具結稱說不知？⒉既明知被上訴人占有系爭登記伊名下之土地，為何迄今未起訴遷讓，反而讓被上訴人使用十年之久？⒊八十四年八月九日之鑑界，其併同簽字認定之關係人「黃×生」為何人？與系爭一六九號土地有何關係？是不是被上訴人之員工？代表被上訴人鑑界者？，且為明瞭右開鑑界及分割複丈目的，聲請新化地政事務所提出其存檔之該二次複丈之申請書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）不爭執部分：⒈兩造於民國八十二年十一月二十四日就坐落台南縣新市鄉○○○段○○○號、
同段一六九號土地簽訂買賣契約書，由被上訴人向上訴人購買上開二筆土地如契約書附圖所示斜線部分之土地，買賣價金每坪新台幣（下同）二萬八千二百元，總價一千九百三十八萬元已全部付清。
⒉前述二筆土地上訴人已交付被上訴人使用，東潭頂段一五二號土地已辦理所有
權移轉登記，惟系爭一六九號土地部分迄未辦理移轉登記，且上訴人乙○○於八十三年三月二十五日已將一六九號土地全部移轉登記為訴外人謝錦鸞所有。
（二）有爭執部分：⒈上訴人乙○○及甲○○為系爭土地之共同出賣人。
說明：本件系爭不動產買賣契約書明載出賣人甲方為上訴人甲○○、乙○○二人，契約書第一條亦載「甲方（即上訴人二人）所有末尾記載不動產全部出賣與乙方：：：」，另契約書第二條有關買賣價金之給付方式，亦採總價計算方式，並未區分乙○○、林金煌個別應收受之價金若干，且被上訴人所交付之價金亦均由甲○○代表收受，再參諸契約書內其他特約事項亦載明「甲方應配合協助乙方申請取得建築執照，如其無法取得建築執照，本件買賣契約視為自始無效，甲方所收受價金應無息，自無效日償還與乙方」，足見系爭買賣契約之權利義務對上訴人二人乃屬不可分，故乙○○、林金煌應為系爭土地之共同出賣人，其等就系爭土地均應負出賣人之責任。
⒉系爭土地買賣契約並非無效：
⑴系爭土地雖為農地，惟兩造於契約附圖已記載「其中一六九地號係農牧用地
，係雙方預定買賣，於將來可登記，甲方應無條件提供分割移轉所需證件，配合乙方辦理移轉登記」，足見買賣當時兩造係預期於系爭土地可辦理所有權移轉登記時，出賣人應提出證件資料配合買受人辦理移轉登記，從而，依照民法第二百四十六條第一項但書之規定，本件買賣契約仍為有效。
⑵農業發展條例第三十三條雖規定「私法人不得承受耕地」，惟兩造所訂買賣
契約書第八條既約定「本買賣不動產移轉登記時，關於取得不動產權利名義人，得由乙方自由選擇或指定之」，則被上訴人自得將系爭土地指定登記於非私法人之第三人名下，而不受前述農業發展條例第三十三條規定之限制，故系爭買賣契約仍為有效。
⒊兩造並未約定以「分割完成」作為系爭土地移轉登記之停止條件：
⑴上訴人以系爭買賣契約書第九條記載「買賣標的物限於『分割完成』辦理移
交」，惟系爭土地於訂約後已因兩造合意交付被上訴人使用，故「移交」根本無須以分割完成為條件，因而主張「移交」係指「辦理分割移轉登記」，故「分割完成」乃土地移轉登記之停止條件云云。惟查：系爭買賣契約書第九條所載「移交」二字，應係指土地之交付而言，此參諸第九條但書記載「但於點交不動產時日如乙方未能依約付清價款時，甲方得暫時終止停交不動產手續，待價款付清時再點交不動產不得異議」即明，故上訴人主張「移交」係指「辦理分割移轉登記」云云，顯不足採。再者，依契約書所載系爭土地原應於分割完成後交付，惟兩造訂約後因雙方合意而交付系爭土地，並無不可，殊不能據此即將條文中所稱「移交」二字曲解為「辦理分割移轉登記」，並進而將「分割完成」解為土地移轉登記之停止條件。
⑵有關系爭土地之移轉登記，參諸契約書附圖上附註一所載「本出售部份如略
圖所表示一五二地號斜線部分、一六九地號斜線部分，其中一六九地號係農牧用地，係雙方預定買賣，於將來可登記，甲方應無條件提供分割移轉所需證件，配合乙方辦理移轉登記」，足證兩造簽訂系爭契約之真意乃土地所有權可以辦理移轉登記時，上訴人即應提出相關證件資料配合原告辦理移轉登記，故並非以分割完成作為系爭土地所有權移轉登記之停止條件。
⑶再參諸證人即承辦代書石玉坤於原審證稱「附註上面的字是我寫的，當初土
地是農地，不能移轉，兩造的意思讓我寫的，因為農地不能分割，移轉登記，所以約定在可以持分移轉登記的時候，就要移轉」、「分割完成這樣是最清楚的狀況，但是在不能分割的情況下，也要移轉持分，當時我的意思是這樣，兩造的意思當然也是這樣：：：」、「因為所有權移轉是包括所有權移轉及持份移轉，移轉什麼會不清楚，將來可登記的情形是概括的情形，包括可以移轉登記及分割的情形」，更足見承辦代書係因當時土地法第三十條規定耕地不得移轉為共有，乃以一般慣性用語在契約上註明『分割』之文字，惟兩造之真意係土地可以辦理移轉登記時（不論分割或移轉持份），上訴人即應提出相關證件資料配合被上訴人辦理移轉登記甚明，故上訴人辯稱系爭土地買賣契約應以「限分割完成」為辦理移轉登記之停止條件云云，顯不足採。
⒋上訴人援引土地登記規則第一百零一條、農業發展條例第三十一條、第三十三條之規定，主張被上訴人不得請求移轉登記云云，並不足採：
⑴上訴人以土地登記規則第一百零一條規定「申請耕地所有權移轉登記，除法
令另有規定外，應提出農業用地作農業使用證明書及本次取得後所有農地面積合計不超過二十公頃之承諾書」，另農業發展條例第三十一條規定「耕地之使用，應符合區域計劃法或都市計劃法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記」，惟因系爭土地目前非作農地使用，依上開規定仍無法辦理移轉為共有之登記，故被上訴人不得請求辦理移轉登記云云。
惟查：系爭農地目前縱尚非作為農業使用，然被上訴人非不得將系爭土地變更為農業用途，以符合上開法令之規定，且系爭土地經變更為農用後即得辦理所有權移轉登記，足見上述規定與本件被上訴人得否請求上訴人辦理土地移轉登記並無必然之關聯，故上訴人據上開規定主張被上訴人不得請求辦理移轉登記云云，實不足採。
⑵再者，農業發展條例第三十三條雖規定「私法人不得承受耕地」，惟兩造所
訂買賣契約書第八條既約定「本買賣不動產移轉登記時，關於取得不動產權利名義人，得由乙方自由選擇或指定之」，則被上訴人自得將系爭土地指定登記於非私法人之第三人名下，而不受前述農業發展條例第三十三條規定之限制，故上訴人徒以被上訴人係私法人，即主張上訴人不得請求辦理系爭土地移轉登記，甚至質疑系爭土地之買賣契約無效，亦不足採。
⒌上訴人就系爭土地之移轉登記義務已陷於給付不能，且係因可歸責於上訴人之
事由所致，從而，被上訴人依民法第二百二十六條第一項之規定請求賠償損害，並無不合：
⑴按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」，
民法第二百二十六條第一項定有明文。又「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於買受人之義務即屬不能給付」，最高法院著有三十年上字第一二五三號判例意旨足資參照。
⑵本件上訴人於八十二年十一月廿四日與被上訴人就系爭土地訂立買賣契約後
，原應負履行移轉系爭土地所有權予被上訴人之義務，惟上訴人又將該土地出賣與訴外人謝錦鸞，並且於八十三年三月廿五日將系爭土地移轉登記與謝錦鸞，參諸前揭最高法院判例意旨，上訴人所負移轉系爭土地所有權予被上訴人之義務顯屬給付不能，且給付不能之原因係可歸責於債務人即上訴人之事由，從而，被上訴人自得依民法第二百二十六條第一項規定向上訴人請求損害賠償。
⑶又兩造買賣之系爭土地面積為二百五十二平方公尺（約合七十六點二三坪）
，買賣價金為每坪二萬八千二百元，系爭土地之全部價金為二百一十四萬九千六百八十六元，且被上訴人已全部支付等情，上訴人於原審並不爭執，此參諸上訴人乙○○於原審經詢以「對原告主張就系爭一六九地號二五二平方公尺土地，已交付買賣價金二百一十四萬九千六百八十六元，有何意見？」其答稱「本件買賣契約的價金，原告已全部支付，但我沒有拿，是甲○○全部拿去」，另上訴人甲○○於原審經詢以「買賣契約價金是以每坪二萬八千二百元計算，系爭一六九地號二五二平方公尺，此部分的價金就是二百一十四萬九千六百八十六元？」其答稱「金額正確」，足見系爭土地之買賣價金為二百一十四萬九千六百八十六元無訛，準此，則上訴人對買賣價金數額提出質疑，顯不足採。
⑷茲被上訴人既已支付系爭土地之全部買賣價金，惟系爭土地卻因可歸責於上
訴人之事由致給付不能，從而，被上訴人自得依民法第二百二十六條第一項、第二百十三條第一項規定，向上訴人請求賠償所受損害，即已支付之土地買賣價金二百一十四萬九千六百八十六元。
⒍本件應無民法第二百十六條之一規定損益相抵原則之適用：上訴人主張系爭土
地簽約後即交由被上訴人占有使用迄今，此近十年之占有使用利益，既基於同一契約，果認有違約損害，定賠償金額時亦應扣除云云。惟查：系爭土地已於八十三年三月二十五日移轉登記為謝錦鸞所有，謝錦鸞並已發函向被上訴人催討使用土地應支付之償金，故被上訴人並無受利益可言。況縱認被上訴人因占有使用土地而獲有任何利益，惟有權向被上訴人主張權利者亦應為土地所有權人謝錦鸞，上訴人既非土地所有權人，殊無向被上訴人主張權利之理，從而，其主張本件應適用民法第二百十六條之一規定損益相抵之原則云云，並不足採。
⒎上訴人主張「系爭土地係甲○○與訴外人謝錦鸞合夥購買，信託登記於乙○○
名義，故系爭土地乃甲○○與謝錦鸞共同出售給被上訴人，嗣系爭土地移轉登記給謝錦鸞時，有約定保留被上訴人買受之部分」云云，並不足採：
⑴按「債權債務之主體應以締結契約之當事人為準」，最高法院十七年上字第
九○六號、同院四十年台上字第一二四一號判例意旨足資參照。本件系爭不動產買賣契約書上已明載「出賣人甲○○、乙○○」，參諸前揭最高法院判例意旨，系爭土地買賣契約之當事人為兩造應屬無疑。至於上訴人辯稱系爭土地係甲○○與謝錦鸞合夥購買云云，被上訴人並不知情，且縱其所辯屬實，亦係其等間之內部關係，與本件買賣契約無涉，故上訴人以此置辯，並無理由。
⑵參諸上訴人所舉證人黃平義於原審證稱「土地所有人是乙○○、甲○○所有
：：：朋友甲○○告訴我說土地分別是他和乙○○所有」，更足見系爭土地之出賣人確為上訴人無訛。雖證人黃平義另稱「簽不動產買賣契約書的時候謝錦鸞有在場」、「我大約知道甲○○與謝錦鸞有共有土地」云云，惟就謝錦鸞何以在場，證人黃平義答稱「為何在場我不知道」，另詢以「是有知道共有那一筆？（提示買賣契約）與本件買賣土地有沒有關係？」證人黃平義竟答非所問而稱「簽約時謝錦鸞有在場」，故殊不能以證人黃平義證稱：簽約時謝錦鸞有在場云云，即據此推論上訴人所辯屬實。
⑶再參諸另一證人謝錦鸞於原審證稱「農地是我的，八十三年我與甲○○買的
，八十二年我與土地沒有關係，簽這份買賣契約時，我有去，但簽約內容我沒有參與，我與本件買賣契約沒有關係：：：」，更足見上訴人辯稱系爭土地乃甲○○與謝錦鸞共同出售給被上訴人云云，委不足採。
⑷至於上訴人雖辯稱「系爭土地移轉登記給謝錦鸞時，有約定保留被上訴人買
受之部分」云云，惟謝錦鸞於原審證稱「（問：是否與甲○○簽其他書面或約定？）沒有其他任何約定」，故上訴人所辯是否屬實，已非無疑。再參諸上訴人乙○○於原審自承「我登記給謝錦鸞沒有做任何約定，我沒有跟謝錦鸞談到丙○○在使用部份要怎麼辦」，更足見上訴人前揭所辯，不足採信。
況上訴人前揭所辯內容，已涉及契約承擔或債務承擔之範疇，未經被上訴人之同意，對被上訴人亦不生效力，故退步言之，縱令上訴人與謝錦鸞間曾有前述協議，亦不足以拘束被上訴人，從而，上訴人以此置辯，委不足採。
三、證據：援用第一審之立證方法。
丙、本院依職權向臺南縣新化地政事務所函查坐落新市鄉○○○段○○○○號、地目旱地，得否分割出二五二平方公尺為另一筆地號，並辦理該部分所有權予無自耕農身分之人？右上開地號及同地段地號一五二之四土地自八十二年起迄今之複丈及鑑界資料併檢送其影本（是否有當事人在其上面簽名）。向臺南區中小企業銀行股份有限公司新竹分行函查台液運輸股份有限公司就坐落新市鄉○○○段一五二之四號土地（袋地）如何設定抵押權擔保一千五百萬元貸款額度？及九十年間是否曾請台液運輸股份有限公司提出通行證明（同意）書？該通行證明（同意）書是否由乙○○出具？併檢送相關資料及核貸相關資料。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件被上訴人起訴請求上訴人乙○○應給付被上訴人三百零一萬六千五百一十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於訴訟中本於同一買賣契約之法律關係，追加同為出賣人之上訴人甲○○，並減縮為請求上訴人應連帶給付被上訴人二百一十四萬九千六百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百之五計算之利息，有被上訴人提出之不動產買賣契約書附卷可稽，上訴人於原審雖不同意追加，惟所請求者既本於同一基礎事實，揆諸前開民事訴訟法之規定，要無不合，應予准許，合先說明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十二年十一月二十四日與上訴人甲○○、乙○○訂立不動產買賣契約，買受甲○○所有台南縣新市鄉○○○段○○○○號建地面積六一六坪，及乙○○所有同段一六九地號農地特定部分如買賣契約書附圖斜線部分面積二五二平方公尺（計七六．二三坪），約定每坪二萬八千二百元，二筆土地總價一千九百三十八萬元已全部付清，其中甲○○所有系爭一五二地號土地已移轉登記完畢，惟系爭一六九地號二五二平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）並未移轉登記予被上訴人。系爭土地雖為農地，然兩造訂約時已預期於法令變更而可為登記時，上訴人即應為給付並協同辦理移轉登記，兩造間就系爭土地之買賣契約有效，且於八十九年一月二十六日農業發展條例修正後，上訴人即負有移轉所有權之義務。詎上訴人於八十三年三月二十五日將系爭一六九地號土地全部包括系爭土地出賣予訴外人謝錦鸞並移轉登記完畢，上訴人已陷於給付不能，且屬可歸責於上訴人之事由，上訴人應負損害賠償責任，又損害賠償以回復原狀為原則，系爭土地面積約二五二平方公尺計七六．二三坪，價款二百一十四萬九千六百八十六元。因依民法第二百二十六條第一項、第二百十三條之規定，求為命上訴人應給付二百十四萬九千六百八十六元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（被上訴人就超過上開請求部分，業經原審判決駁回，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，上訴人對其敗訴部分提起上訴，則本審審酌範圍為上訴人聲明不服部分）。
三、上訴人則以：系爭土地原為上訴人甲○○與訴外人謝錦鸞合夥向他人所購買，因係農地，信託登記為上訴人乙○○所有，八十二年十一月二十四日係實際所有權人即甲○○及謝錦鸞共同出賣與被上訴人，嗣謝錦鸞於八十三年間取得自耕能力證明，遂將系爭土地所有權移轉登記為謝錦鷥所有，約定由謝錦鸞履行系爭土地所有權移轉登記之義務，當時曾將此事實告知被上訴人，為被上訴人所知，此由系爭土地與一六九地號其他部分已由被上訴人築牆區隔，且於八十四年鑑界時，被上訴人與謝錦鸞均無異議，而謝錦鸞既為買賣契約之出賣人，被上訴人非不得請求謝錦鸞履行分割及所有權移轉登記。乙○○僅係登記名義人，並未參與兩造間之買賣契約，亦非系爭土地之出賣人。又兩造買賣合約書第九條明載：買賣標的物限於分割完成辦理移交，契約附圖之附載一後段亦有約明：『其中一六九地號係農牧用地，雙方預定買賣於將來可登記，甲方應無條件提供分割移轉所需證件，配合乙方辦理移轉登記』，足徵移轉登記之請求係以『分割完成』為條件，惟被上訴人起訴前未曾請求分割，且系爭農地面積僅七十六坪，依農業發展條例第十六條規定，尚不得分割，此情形於交易即為被上訴人明知，故才有第九條之約定，今不得分割之法定限制尚未解除，自不得逕謂被上訴人給付不能等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張兩造於八十二年十一月二十四日訂立不動產買賣契約，買受上訴人甲○○所有台南縣新市鄉○○○段○○○○號建地面積六一六坪及上訴人乙○○所有同段第一六九地號特定部分面積二五二平方公尺，該系爭一六九地號部分係為供所購一五二地號對外通行之用，約定每坪二萬八千二百元，總價金一千九百三十八萬元已由被上訴人全部給付甲○○，二筆土地均已交付被上訴人使用，其中一五二地號已辦理所有權移轉登記，系爭土地因係農牧用地，兩造遂約定「係雙方預定買賣，於將來可登記，甲方（即上訴人二人）應無條件提供分割移轉所需證件，配合乙方（即被上訴人）辦理移轉登記」，迄未辦理所有權移轉登記。
八十三年三月二十五日乙○○將一六九地號土地全部包括系爭土地移轉登記為謝錦鸞所有，謝錦鸞於九十一年間以存證信函催告被上訴人使用其所有一六九地號土地應支付償金等事實，業據被上訴人提出不動產買賣契約書、新舊土地登記簿謄本各一件及乙○○提出系爭土地現場照片六幀等件為證（原審卷八至十四頁、
二六、二七頁），復經原審向台南縣新化地政事務所函調系爭土地權利變動之相關資料，有該所九十一年四月八日所登字第○九一○○○三二五五號函暨所附土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書等件可按（原審卷七六至八八頁），且為上訴人所不爭，被上訴人此部分主張，堪信為真實。被上訴人復主張上訴人於八十三年三月二十五日將該土地全部出賣謝錦鸞並移轉登記，足見已構成給付不能，且可歸責於上訴人，依民法第二百二十六條第一項規定，上訴人應負損害賠償，惟為上訴人否認，並抗辯稱系爭買賣契約係以分割完成作為停止條件，系爭土地依法令尚不得分割，並無給付不能問題，又乙○○非買賣契約之出賣人，出賣人係甲○○與謝錦鸞，此亦為被上訴人所明知云云。則本件自應審究上訴人是否為買賣契約之出賣人？就系爭土地之履行是否已陷於給付不能？
五、上訴人雖以系爭土地係上訴人甲○○與訴外人謝錦鸞合夥所購買，信託登記上訴人乙○○名義，八十二年十一月二十四日為甲○○及謝錦鸞共同出賣與被上訴人，八十三年三月二十五日移轉登記與謝錦鸞所有時，有約定保留被上訴人買受系爭土地部分，由謝錦鸞負分割及移轉所有權予被上訴人之義務。惟查：
（一）兩造於八十二年十一月二十四日訂立不動產買賣契約書時，買賣總價款議定為一千九百三十八萬元，系爭土地為上訴人乙○○所有，契約書亦併列上訴人甲○○、乙○○為共同出賣人，訂金及第一期至第三期款項均由甲○○收受，業據上訴人二人在出賣人欄簽名無訛，有附卷土地登記簿謄本及不動產買賣契約書可明（原審卷八、十三、十四頁）。
（二）證人即本件買賣之見證人黃平義於原審證述：「土地所有權人是乙○○、甲○○所有，我與甲○○是朋友，我認識謝錦鸞：：：代書那裡簽不動產買賣契約的時候謝錦鸞有在場，為何在場我不知道，價金、簽約細節是甲○○講的，謝錦鸞、乙○○沒有參與：：：朋友甲○○告訴我說土地分別是他和乙○○所有，買賣價錢是甲○○提出來的，簽約時由代書辦理，也是代書寫的」等語屬實（原審卷四三頁），足認謝錦鸞並未參與本件買賣契約之訂定，至證人黃平義嗣雖供證：我大約知道甲○○與謝錦鸞有共有土地云云，僅屬揣測之詞，尚非可肯定。又即或系爭土地確係甲○○與謝錦鸞二人合夥購買，參之證人黃平義所為之證述，謝錦鸞既未參與買賣契約之議定，自不足據以認定謝錦鸞亦為出賣人，彰然明甚。
（三）又據證人謝錦鸞於原審證稱：「農地（指系爭土地）是我的，八十三年我與甲○○買的，八十二年土地與我沒有關係，簽這份買賣契約時，我有去，但簽約內容我沒有參與，因為我與甲○○是朋友，是甲○○要簽契約，我就自己去喝茶，我與本件買賣契約沒有關係」等語（原審卷四四頁），證人即辦理本件買賣之代書石玉坤，復證稱：（問：證人謝錦鸞簽約時有無在場？有無參與訂約？答）他們二人（指上訴人甲○○與謝錦鸞）當時有經常在一起，但定本約時，謝錦鸞有無在場，我不記得了」等語（原審一六七頁），謝錦鸞已否認其與甲○○有合夥購地關係，亦否認有參與系爭買賣契約而為出賣人，代書石玉坤亦無法證明謝錦鸞有參與本件買賣契約。
（四）上訴人甲○○雖辯稱：八十三年三月二十五日系爭土地移轉登記謝錦鸞時，有與謝錦鸞約定保留被上訴人買受系爭土地部分，由謝錦鸞負分割及移轉被上訴人之義務，謝錦鸞並曾告知被上訴人云云。惟已為被上訴人及謝錦鸞所否認，謝錦鸞並於九十一年三月二十九日以台南八支郵局存證信函第一六八號函，催告被上訴人法定代理人丙○○應支付償金，有該存證函可稽（原審卷一九二頁），即上訴人乙○○亦自認：「我登記給謝錦鸞沒有拿錢，也沒有做任何約定，土地全部都是丙○○（即被上訴人法定代理人）使用，我沒有跟謝錦鸞談到丙○○在使用部分要怎麼辦」等語（原審卷四二頁），而甲○○就其所主張，復未舉證以實其說，所辯尚不足採。
（五）上訴人辯稱：系爭一六九地號土地全部八○四．九坪，以每坪一萬五千元計，全部買受要一千二百零二十七萬餘元，然謝錦鸞支付甲○○之支票共計八百萬元，所付價金僅足購買七二八坪左右，足徵其二人確有留被上訴人買受系爭土地部分云云，已為謝錦鸞所否認，據謝錦鸞證稱農地是我的，我以一千多萬元向甲○○買的，依所有權狀的面積總數換算成坪數，每坪一萬五來計算，總共約有一千二、三百多萬，我一次付清，有開票也有現金；（問：是否與甲○○簽其他書面或約定？答）沒有其他任何約定；九十一年二月甲○○找我問我原告即被上訴人使用這筆土地要買還是要賣，我說不賣也不買等語在卷（原審卷四四至四六頁），則謝錦鸞所購買係系爭土地之全部，上訴人辯稱謝錦鸞支付甲○○之支票共計八百萬元，尚不足以證明謝錦鸞有承擔履行本件買賣契約義務，此項抗辯不足為其有利之證明。
（六）上訴人另以系爭土地於八十四年間曾經新化地政事務所鑑界，被上訴人與謝錦鸞均在指界紀錄上簽名，足認被上訴人並非不知情之善意第三人，請求向新化地政事務所調閱鑑界資料；又臺灣臺南地方法院院檢察署九十一年度偵字第八六三九號偵查中，謝錦鸞共有系爭土地，且知悉系爭土地已出賣予上訴人占有使用之事實云云，惟謝錦鸞縱於鑑界當時，或嗣後知其土地有部分為被上訴人占有使用，然其既為土地所有權人，僅以其消極未即時行使土地所有權，尚不足據為被上訴人非善意第三人之證明，且經本院向臺南縣新化地政事務所函調臺南縣新市鄉○○○段○○○○號土地等相關土地之複丈申請書及同地段一五二之四地號相關土地複丈成果圖，所示其中該所測量時雖有通知被上訴人到場，固有臺南縣新化地政事務所測字第○九二○○○四四七二、○九二○○○六四八六號函號函附東潭頂段一六九地號影本共五張及東潭頂段一六九地號及同地段一五二之四地號相關土地複丈成果圖影本共五張影本計十三張在卷可稽。然係以其為關係地號及關係人身分所為之通知，縱有到場，亦不足以證明被上訴人明知其間之關係，即不足為上訴人有利之證明。
（七）本件為買賣標的物之二筆土地既分別為上訴人甲○○、乙○○所有，買賣價金以每坪二萬八千二百元計算，僅載明總價，未分別計價，且併列上訴人二人為出賣人，並無與謝錦鸞有關之記載，參照證人即承辦代書石玉坤證述：「我是根據雙方意思寫的，寫成一個契約，他們也只約定一個總價，沒有分開計算二筆土地的金額，如果當事人有告知二筆地有不同的價金，我就會分開寫，本件是合在一起」等語（原審卷一六四頁），復參酌系爭土地係為供另筆一五二地號土地對外聯絡之用，為兩造所不爭（原審卷十九、一六一、一六四、一六六頁），並經證人石玉坤證述屬實（原審卷一六四頁），顯見被上訴人是基於同一使用目的同時購買二筆土地，足見上訴人甲○○就系爭土地之買賣契約，願與上訴人乙○○同負履行之移轉登記所有權之責任，上訴人所舉事證既不足以證明謝錦鸞為契約出賣人，或有何承擔契約義務之事實，縱系爭土地確為甲○○與謝錦鸞合夥購入，尚不得以其等間之權利義務關係對抗被上訴人。至上訴人所述原判決理由㈦認「本件被告於系爭買賣契約雖同列出賣人，惟契約文義並無明示對原告各負全部責任」，究係甲○○或乙○○有移轉系爭土地之權能？誰又應該負擔移轉系爭土地義務？並未查明云云，惟原判決該部分僅在論述被上訴人主張上訴人就其所受上開損害應連帶負責，於法無據，尚不影響上訴人甲○○負有移轉系爭土地所有權與被上訴人，或使乙○○移轉所有權與被上訴人之義務，此項抗辯，自無可取。從而，被上訴人主張上訴人為系爭土地之共同出賣人，應共同負履行契約義務，堪可採信。
六、上訴人另抗辯買賣契約第九條明載：買賣標的物限於「分割完成」辦理移交，其附載約明「其中一六九地號係農牧用地，係雙方預定買賣於將來可登記，甲方應無條件提供分割移轉所需證件，配合乙方辦理移轉登記」，足證移轉登記之請求係以「分割完成，將來可登記」作為停止條件，系爭土地面積僅七十六坪，依法尚不得分割，自不得逕謂上訴人給付不能，經查：
（一）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條第一項定有明文。又依修正前土地法第三十條第一、二項規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。最高法院六十六年台上字第二六五五號著有判例可資參照。本件系爭土地雖為農地，惟兩造於契約附圖記載「其中一六九地號係農牧用地，係雙方預定買賣，於將來可登記，甲方（即上訴人）應無條件提供分割移轉所需證件，配合乙方辦理移轉登記」，顯係預期於買賣之系爭土地可辦理分割及所有權移轉登記時，出賣人應提出證件資料配合買受人辦理分割及移轉登記，參照前開判例意旨，自屬民法第二百四十六條第一項但書之情形，其契約尚非無效。
（二）查系爭買賣契約第八條記載「本買賣不動產移轉登記時，關於取得不動產權利名義人，得由乙方自由選擇或指定之。」第九條記載「買賣標的物限於分割完成辦理移交。」及附圖附記「其中一六九地號係農牧用地，係雙方預定買賣，於將來可登記，甲方應無條件提供分割移轉所需證件，配合乙方辦理移轉登記。」，由其文義所示「分割完成」，係移交之條件，尚非移轉所有權之條件，而系爭土地於訂約後已因兩造合意交付被上訴人占有使用，並作為被上訴人所有系爭一五二之四地號土地之通行之用，為兩造所是認，且有台南區中小企業銀行九十二年八月十二日南銀總審字第五四二○號函附乙○○土地使用同意書、略圖、地籍圖等件在卷可稽（本院卷一三五至一三八頁），又本件係以將來可登記時，出賣人應提供分割移轉所需證件配合辦理移轉登記，再據證人即擬定買賣契約之代書石玉坤所證：「（上開第九條『分割完成』）分割完成這樣是最清楚的狀況，大家不要共有，但是在不能分割的情形下，也要移轉持分，當時我的意思是這樣，兩造的意思當然也是這樣」、「因為農地不能分割：：：所以約定在可以持分移轉的時候，就要移轉」、「因為所有權移轉是包括所有權移轉及持分移轉，移轉什麼會不清楚，將來可登記的情形是概括的情形，包括可以移轉登記及分割的情形」等語（原審卷一○八、一○七、一○九頁），石玉坤既係依兩造之意思擬定本件買賣契約，則兩造訂約時之真意顯係以不論分割或移轉應有部分，在「將來可以登記」時，出賣人應配合辦理，尚非以分割完成作為移轉所有權之停止條件至明。○○○鎮○○○段○○○○號土地編定為特定農業用區農牧用地，依據農業發展條例第十六條及第一項之規定，無法分割出二五二平方公尺為另一地號，雖有臺南縣新化地政事務所測字第○九二○○○四四七二號函可稽（本院卷七一頁），或上訴人所抗辯言詞辯論終結前，系爭土地仍為農用，而系爭旱地使用分區編為「特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」，仍不得辦理移轉為「共有」之登記，且私法人不得承受耕地云云，縱認實在，致目前無從履行分割及移轉登記，惟本件契約既已約定「在可以持分移轉的時候，就要移轉」，仍得俟嗣後法令變更再辦理移轉登記。
（三）至上訴人另以土地登記規則第一百零一條規定「申請耕地所有權移轉登記，除法令另有規定外，應提出農業用地作農業使用證明書及本次取得後所有農地面積合計不超過二十公頃之承諾書」，而系爭土地非作農地使用，抗辯被上訴人請求辦理移轉登記，依現行法令尚屬不能云云，惟上開土地登記規則第一百零一條係為貫徹農地農用政策所為之規定，不得因此項規定即解為被上訴人不得請求上訴人辦理所有權移轉登記，況被上訴人非不得將系爭土地變更為農用後而為請求。
（四）系爭一六九地號土地全部包括系爭土地部分，已於八十三年三月二十五日移轉登記訴外人謝錦鸞所有，謝錦鸞並否認其買受一六九地號土地有保留被上訴人占有之系爭土地部分，亦否認有何約定承擔分割及移轉所有權予被上訴人之義務，謝錦鸞復於九十一年間發函催告被上訴人使用其所有土地應支付償金，均如前述，被上訴人並因而請求為出賣人之上訴人及所有權人之謝錦鸞出面調解，未達成協議，有九十一年三月二十九日謝錦鸞存證信函及九十年十月十一日聲請調解書附卷可憑（原審卷一九二、一九七頁），謝錦鸞既本於系爭土地所有權人之地位，對被上訴人行使其所有權，顯已否認被上訴人對系爭土地之占有權能。
（五）系爭土地已移轉登記訴外人謝錦鸞所有，謝錦鸞既非本件買賣契約之出賣人，亦未承擔上訴人履行移轉系爭土地所有權之義務，且否認被上訴人占有使用系爭土地之權能，並主張被上訴人應支付使用費，則被上訴人主張上訴人就系爭土地之所有權移轉登記及移交已陷於給付不能，且係可歸責於上訴人之事由，自堪採信。又被上訴人主張系爭土地面積約二五二平方公尺計七六．二三坪，價款二百一十四萬九千六百八十六元，為上訴人所不爭（原審卷一七五、一八七頁），復有買賣契約書在卷可憑。從而，其依民法第二百二十六條第一項之規定請求上訴人給付就系爭土地所支付價金二百十四萬九千六百八十六元之損害及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，自屬有據，應予准許。
（六）上訴人另抗辯被上訴人計算損害賠償金額，依契約上載「每坪二萬八千二百元」之交易賣價為計算依據，惟此係就買賣當時就系爭買賣契約標的土地二筆全部所約定之價格，以此計價無疑是以回復「原來狀態」為計算，與前開決議意旨已有未合；且系爭土地正確面積究係多大？依契約書所載係，僅略估「大約二五二平方公尺」（七六坪），迄仍未經實測，原判決既亦未確定系爭土地之面積，竟以被上訴人主張之「七六‧二三坪」計算，亦嫌速斷云云。惟系爭買賣契約已約定系爭土地面積大約二五二平方公尺，並依此計算買賣價金，則被上訴人依此計算其損害，尚無不合。至上訴人所辯系爭土地於八十二年十一月廿四日簽約後即交由被上訴人占有使用迄今，是此近十年之占有使用利益，既亦「基於同一契約」受利益，果認有違約損害，定賠償金額亦應扣除此十年所享受之使用利益，始符損害賠償之法則云云。然查被上訴人已本於買賣契約交付價金與上訴人收受，為上訴人所是認，被上訴人固占有使用系爭土地之事實行為，而上訴人並未能舉證被上訴人占有使用（通行）該土地後受有多少利益，以資扣減，本院衡量兩造自八十二年十一月二十四日簽訂系爭買賣契約書後，被上訴人即無從使用該二百十四萬九千六百八十六元，而上訴人則無法占有使用該土地，為公平計，自應將被上訴人無法使用該二百十四萬九千六百八十六元之收益與上訴人無法使用該土地之利益相抵，況乙○○亦旱已於八十三年三月二十五日移轉系爭土地所有權登記與訴外人謝錦鸞，自八十三年三月二十五日起上訴人已非所有權人，尚有何權利可資主張，無從據此扣除被上訴人此部分之利益。
七、綜右所述，本件上訴人既為系爭買賣契約之出賣人，原應負履行移轉系爭土地所有權並交付系爭土地與被上訴人之義務，其在未履行契約前將系爭土地出賣訴外人謝錦鸞，致陷於給付不能，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償其支付系爭土地之價金二百十四萬九千六百八十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月十五日（按被上訴人之民事起訴狀繕本係於九十一年一月十四日送達上訴人收受，見原審卷十七頁交付郵政機關送達證書送達時間之簽收日期）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許（本審審理範圍）。原審就此部分，為其勝訴之判決，並依兩造聲請分別准予宣告假執行及免為假執行，經核均無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日~B法院書記官 魏 安 里