臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第八九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 王百治律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第六九三號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年九月九日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）上訴人【乙○○】與訴外人【黃滿煌】間，確實長期間存在金錢往來借貸之關係，並非臨訟方行編造杜撰：
㈠上訴人曾向〈台灣中小企業銀行股份有限公司〉｛下稱〈台灣中小企銀〉｝
融資借貸，而將借得之款項轉借予【黃滿煌】，截至民國（下同）八十四年十月間，共計新台幣（下同）一百七十萬元，有〈台灣中小企銀〉八十四年十月十七日製作之《借據》為憑。
㈡上訴人復於八十六年四月一日向〈台灣中小企銀〉再行借貸八十萬元；八十
六年十二月一日再借貸五十萬元，均有銀行《借據》為憑，而上開金額俱為貸予【黃滿煌】，故黃滿煌方願為連帶保證人。
㈢倘上訴人與【黃滿煌】間並無金錢借貸關係，焉能有上開向銀行融資而由【
黃滿煌】任連帶保證人之舉？且該借款總額達三百萬元，倘非貸予【黃滿煌】，其又何必願負連帶責任？且該事實於八十四、八十六年間即已發生，【黃滿煌】與被上訴人之糾紛係八十八年後始發生，當無可能事先作假之可能，衡諸經驗法則，倘【黃滿煌】與上訴人間前無任何金錢借貸關係，【黃滿煌】欲行製作假債權，實難憑空提出過去某時點存在相當金錢往來之證據，惟原審判決對此事實完全未予審認，於判決理由中亦未為說明，顯有疏漏。
（二）本件系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段（下稱梅北段）二二０四、二二０七地號不動產乃由〈新光人壽保險股份有限公司〉｛下稱〈新光人壽公司〉｝設定第一順位抵押權（債權額一千二百萬元），而上訴人設定第二順位抵押權，該系爭不動產經〈台灣嘉義地方法院〉｛下稱〈嘉義地院〉｝執行處拍賣，拍賣底價訂至一千零三十四萬九千元，猶無人應買，且其拍賣價格顯不敷清償第一順位抵押權，上訴人所設定之第二順位抵押權根本未能取償，此實足以說明，上訴人並無虛偽設定抵押權之必要；該不動產實際上並無所謂「製作假債權分配」之實益，被上訴人雖言稱該不動產價值二千餘萬，惟依拍賣底價一千零三十四萬元，猶無人應買，可見其價值當屬更低，縱然不動產物價有所波動，惟八十七年至拍賣當時，不動產之貶值實無可能達到一倍之程度，該不動產價值之波動亦無可能由上訴人可完全獲償（八百萬元），變為絲毫未能獲得任何分配，是依常理判斷，上訴人所設定之第二順位抵押權，於設定之初受分配之機會本屬不大，【黃滿煌】豈須大費周章為此無益之行為？又查系爭抵押權設定時，【黃滿煌】尚有坐落梅北段二０七七地號土地存在，查該土地面積四百二十九平方公尺，公告地價為每平方公尺九千八百元，按公告現值計算，其價值高達四百二十萬四千二百元，原登記謄本雖記載其設定抵押權予聯合報系，惟經原審函查回覆，聯合報系（聯合報股份有限公司、經濟日報股份有限公司、民生報股份有限公司、聯合晚報股份有限公司）俱覆函稱與【黃滿煌】間並無債權債務存在，換言之，該二０七七地號土地具有完整四百餘萬元之取償價值，倘若【黃滿煌】與上訴人間係通謀虛偽設定抵押權以逃避執行，為何棄此具有高昂取償價值之土地而不為？上訴人自七十六年以來，即陸續貸予【黃滿煌】金錢，其間固多次要求【黃滿煌】應設定抵押權作為擔保，惟最後【黃滿煌】以設定系爭不動產第二順位抵押權支應，然該第二順位抵押權完全無法取償，而【黃滿煌】又另行隱匿一無抵押之土地不令上訴人知悉，由上可知【黃滿煌】顯係在敷衍、搪塞上訴人，上訴人委實為真正之受害者，姑不論【黃滿煌】之本心是否為逃避執行，惟上訴人並無相與虛偽表示之意思，上訴人設定該第二順位抵押權，原係冀望對其債權有所保障，並非與【黃滿煌】通謀，上訴人若知悉【黃滿煌】另有一筆無抵押權之土地，自會要求設定予該土地上，斷不會設定系爭之第二順位抵押權而無所取償，上訴人所設定之第二順位抵押權並無侵害被上訴人債權強制執行之可能性，且【黃滿煌】身故後最有價值之土地現由被上訴人查封執行中，豈有規避強制執行之情事？此於事理上實足以明白說明上訴人並非虛偽設定抵押權。
（三）上訴人確實存在相當資力貸予【黃滿煌】系爭債權金額：㈠依〈台灣嘉義地方法院檢察署〉｛下稱〈嘉義地檢署〉｝九十年度偵字第六
號及九十一年度偵續字第三０號《不起訴處分書》中，就【黃滿煌】於七十六年間至八十八年間，因投資股票、參與選舉等因素，確有借貸相當資金需求，並就上訴人取得資金之來源予以調查後，俱認上訴人應有相當資力貸予【黃滿煌】，其具體事證如下：
⒈上訴人於〈梅山國中〉任職，自八十五年至八十九年止，共自該校支薪三百
七十四萬九百九十七元，有該校九十嘉梅中總字第０七九一號函所附之《薪資所得明細表》足稽（見不起訴處分書第六頁、續偵字不起訴處分書第六頁）。
⒉又上訴人以設定抵押、信用貸款於七十六年至八十六年間，向〈台灣中小企
銀〉共借貸三百萬元，此有銀行《借據》、《土地謄本》足稽（同上揭不起訴處分書第六頁）。
㈡另由上訴人現存之債務，亦得說明上訴人為【黃滿煌】籌措資金之情事，上
訴人資金之來源，主要係以合會之方式，上訴人自七十年招募互助會至今，又曾參加他人合會，計達十三會以上，以每會一至二萬元計算，每會會員各有三十餘人，上訴人標得兩會，即有上百萬元之資金，上訴人乃係以【黃滿煌】所支付之利息，以會養會而籌措資金，上訴人曾檢附相關之合會會單，以說明該事實，並曾說明以民間常情，合會具有延續性，而參與合會者往往於某合會結束後，再繼續參加新會，故同一合會會員往往延續多年，原審判決未察此合理常情，逕以該合會單時間與本件系爭債務無涉，未予調查即棄而不論，足見該判決粗疏之處，而【黃滿煌】後未能依約付息，上訴人每月須負擔十餘個合會之會金，其負債沈重，倘非上訴人替【黃滿煌】籌措選舉等資金，斷不至陷於如斯苦境。
㈢茲就上訴人與【黃滿煌】間借貸之金額，再綜合說明如下：
⒈七十六年九月前，上訴人陸續借貸予【黃滿煌】一百五十萬元，此資金來源
除其於六十八年以來任職之薪資所得外，另有出○○○鄉○○路房屋之所得，該屋係位於嘉義縣○○鄉○○段（下稱梅南段）五四六地號，為上訴人之父【簡秋南】所有，於七十五年間出售於隔壁親戚【簡茂興】，上訴人之父將售得之款項交由上訴人運用，上訴人即以該金錢借貸予【黃滿煌】。另七十六年九月間上訴人以標會所得收取之現金，借貸【黃滿煌】一百萬元，後上訴人向〈台灣中小企銀嘉義分行〉借貸八十五萬元，該金額於九月二十二日核撥，上訴人以轉帳之方式將金額轉入【黃滿煌】〈台灣中小企銀〉帳戶中，並於九月十五日再交付十五萬元，並於當日結算借貸總金額三百五十萬元，由【黃滿煌】書立借據一紙。
⒉上訴人向〈台灣中小企銀〉借貸之三筆金額，均係交由【黃滿煌】使用，此
由【黃滿煌】任連帶保證人之事可知，惟就給付之時間地點，實難確切記憶，經上訴人向銀行查證，其七十六年所借貸之金額，應係以轉帳之方式交予【黃滿煌】，此由上訴人所申請之查詢單，於七十六年九月二十二日轉出之八十五萬元之交易代號為「ＣＨ」，該銀行行員表示該筆金額應屬轉帳，參考該行之交易代號說明，亦應屬轉帳，上訴人所借貸之金錢確係交予【黃滿煌】使用，該筆轉帳應匯入【黃滿煌】在〈台灣中小企銀嘉義分行〉所開立之帳戶，於七十六年九月二十二日至九月二十五日間，應有匯入該筆金額，而該筆金額係貸予【黃滿煌】使用，於九月十五日結算時，上訴人與【黃滿煌】自將其算入總額。承上所述，上訴人於〈台灣中小企銀〉之貸款，乃均貸與【黃滿煌】，上訴人陳明借款時間，即以翻查存摺以確定時日，上訴人就手邊存摺之記載，第二次向〈台灣中小企銀〉借款係於八十四年三月三十一日撥款，上訴人之記憶乃第二次向銀行借款亦係領出交予【黃滿煌】，惟時日經過久遠，依存摺上之記載，方誤為八十四年間，經銀行員告知，存摺上乃換單之記載，真正借貸之時間為八十三年三月三十一日，上訴人於此更正，惟該筆金額乃確係貸與【黃滿煌】無誤，此由向銀行借據，由【黃滿煌】親自至銀行完成對保手續充任保證人一事，即可探知。
⒊上訴人於八十四年二、三月間，以參加他人之合會標得之合會金一百五十萬
元，陸續交付予【黃滿煌】，另於八十四年四月初，由自己任會首標得合會金六十五萬元，交予【黃滿煌】，並於四月四日結算，就之前銀行貸款金額，借貸總額為三百萬元，由【黃滿煌】書立借據。另由合會單，乃上訴人手邊所留存期間自八十七年至九十年間之合會，該合會均係前期沿襲而來，上揭九個合會，每次循環期間，約在三年左右，是於八十四年間，上揭合會之前期合會均屬存在，由上揭合會得標金額統計，約有三百六十餘萬，由此實可推知，上訴人於八十四年間，以合會之方式，實獲取相當三百餘萬之資金，況上訴人所參加之合會，尚不止此數，是上訴人於八十四年間所貸與【黃滿煌】之金額，確係由合會而來。
⒋後於八十六年四月上訴人復向〈台灣中小企銀〉借貸八十萬元，加上訴人合
會所收取之二十萬元，上訴人將該八十萬元領出，合計一百萬元交予【黃滿煌】，另八十六年十二月一日，上訴人再向〈台灣中小企銀〉借貸五十萬元，並領出四十八萬加上手邊二萬元之現金交予【黃滿煌】，並於該日會算借款金額一百五十萬元，【黃滿煌】並書立借據，上開向銀行之借貸，均係借予【黃滿煌】，是【黃滿煌】方願任連帶保證人。
（四）又上訴人貸與【黃滿煌】之金錢，除向銀行借款外，餘者為標會會金及薪資所得，由於合會會金收取之特性，各個合會收取之時間不定，故上訴人於收到合會金後，即分批給付予【黃滿煌】，是上訴人與【黃滿煌】間習慣以現金交付借款，而且係分筆交付，數次繁多直待一定期間方作結算，而上訴人與【黃滿煌】借貸期間係自七十六年以至八十六年，上訴人本難預料被上訴人與【黃滿煌】間產生債務糾紛，自難以將每筆借款之時日記憶詳悉，並留下憑證以供查佐，被上訴人提出告訴後，上訴人僅得以銀行存摺及現存之借據，逐一推估借貸之大概時間，此等借款細節之記憶，自難完全準確，上揭九十年度偵字第六號不起訴處分書（第五頁）亦認為：「雖告訴人以被告二人就借款之細節所述稍有出入‧‧‧惟被告乙○○與黃滿煌間因借款之次數甚多，且時日相隔久遠，就借款之細節難免有所疏漏，所供不一，亦在所難免」，本諸事理常情，此誠屬的論，且上訴人確曾貸予黃滿煌金錢一事，實屬有跡可循，並非憑空捏造。：
㈠上訴人於七十六年間，共貸予【黃滿煌】三百五十萬元，此有【黃滿煌】書
立之三百五十萬元之《借據》，及向〈台灣中小企銀〉借貸之文件為憑，上開款項，其中八十五萬元係上訴人向〈台灣中小企銀〉借款，此經該銀行覆函於七十六年九月「二十二日」確有撥款入上訴人帳戶足稽，原審判決竟以「被告於台灣中小企銀嘉義分行之活期存摺交易往來明細資料顯示，七十六年九月一日至九月二十一日，上開存摺並無交易往來，且僅有存款餘額一千元」，因而認定上訴人所言非實，惟查貸款之申請與撥款之日期難免有差距，上訴人既同意代【黃滿煌】向銀行借款，自將該金額計入會算總額，原審判決竟以撥款日期較緩，而認定該事實不存在，其認定顯與事實不符。
㈡上訴人之記憶所及，其向〈台灣中小企銀〉借貸之大筆金額，均係貸予【黃
滿煌】，上訴人尋查〈台灣中小企銀〉之存摺，確曾以抵押再向銀行借貸，該筆金額及其他支付之金額，上訴人與【黃滿煌】於八十四年間會算，共計三百萬元，進而書立借據，後銀行換單，即將七十六年借貸之金額與八十四年之金額合併，共計一百七十萬元，而於八十四年十月十七日書立銀行借據，並由【黃滿煌】任連帶保證人。
㈢後上訴人於八十六年再貸予【黃滿煌】一百五十萬元，該金額【黃滿煌】亦
曾書立《借據》，其中八十萬元及五十萬元，分別係上訴人向〈台灣中小企銀〉借貸，該兩筆借款有銀行《借據》為憑，上訴人於刑事及民事審理中俱明陳，其交付【黃滿煌】之借貸金錢，係分次以現金支付，後再行會算總額，原審判決竟以八十六年四月一日之貸款非直接匯予【黃滿煌】，即認定該筆金額非貸予【黃滿煌】（見原判決第八頁），此種推論豈非指只要上訴人非以匯款之方式支付借款，該借貸即非屬真正？另原審判決竟以上訴人就八十六年之借款，於刑事偵查與民事審理中，上訴人所為陳述日期相差三天，即逕認該筆借款不存在（見原判決第十頁），上開二筆向銀行借款確屬存在，不因上訴人陳述前後三天差異即可否定其存在，況上訴人陳述之日期係以《借據》、《存摺》事後推想，因時間記憶而有所差誤本屬正常，焉能以此即謂該借貸關係不存在。
㈣上訴人與【黃滿煌】間金錢往來次數頻仍，且每次借貸段落，均曾會算總額
而書立借據，上訴人自難記憶確切時間點，上訴人記憶所及，其向〈台灣中小企銀〉三筆貸款，均係借貸予【黃滿煌】，因此黃滿煌方願負擔連帶保證人責任，而上訴人於審理時，翻查存摺，該本存摺現存列印交易記錄僅由八十三年九月三十日開始記載，而於八十四年間確有貸放記錄上訴人未及翻查前面記錄，因而方誤以為該筆借款係八十四年間，惟上訴人確實曾向銀行借貸該筆金額，且確實由【黃滿煌】任連帶保證人，此事實不因上訴人記憶之差誤而有所變更。
（五）上訴人於七十六年間，曾向〈台灣中小企銀嘉義分行〉借貸八十五萬元，並以該金額借貸交付【黃滿煌】，此經鈞院向該銀行函詢回覆（九二）嘉義字第5170-1號函），上開金額確實以轉帳之方式轉入【黃滿煌】於該銀行帳戶中，是上訴人乙○○與【黃滿煌】間，確實存在金錢借貸關係，殆屬無疑。被上訴人雖指稱該借款核撥之日期與借據書立之日期不符，惟上訴人於斯時借貸交付金錢予【黃滿煌】之事實確屬存在，此事實不因借據書立日期與實際獲款之日期差距數日而有所不同，況向銀行申請貸款與實際撥款之日期本有間隔，且上訴人既允諾代【黃滿煌】向中小企銀借貸，於當年會算借款金額總數時，自當將該金額計入。另被上訴人對上訴人提出刑事告訴之時間係在八十九年間，距上開借貸之七十六年間，有十餘年之遙，上訴人自難精確記憶借貸時間，僅能以現存借據之記載去推估可能之期間，就該金額交付之方式，上訴人尚認係以日後襲用之現金方式交付，惟待鈞院函查，方發現係為轉帳，此實亦足以說明，上訴人與【黃滿煌】間存在金錢借貸關係，此不因上訴人記憶之日期、交付方式有所差異，而認定其不存在。
（六）上訴人借款予【黃滿煌】之期間，遠溯至七十六年間，上訴人不能預見【黃滿煌】與被上訴人間有所紛爭，自不可能就每筆金額均詳細記載，並留下憑證，且於借款當時每一階段，均經會算出總額而書立借據，上訴人自不會在意歷次金錢交付時間，亦難能詳細記憶事實歷程，況上訴人與【黃滿煌】間頗有交情，純粹本於朋友間之信任，於每次交付金錢殊少要求對方留下憑證，且歷次金錢之陸續之給付，次數繁多，上訴人僅能就留存之少許憑證，追想推估大概時間，上訴人所貸予【黃滿煌】之金錢，主要來自合會，上訴人參與十餘個合會，且自七十六年接續而來，上訴人係以會養會之方式經營，惟因替【黃滿煌】籌資金，故除前述向銀行借貸三百萬元外，另向親友借貸三百二十餘萬，每月尚須應付龐大之合會金，倘非確有貸予【黃滿煌】高額之金錢，上訴人何須陷於此焦頭爛額之境地，後【黃滿煌】非但未如期給付利息，其故世後所設定上訴人之第二順位抵押權又不敷取償，上訴人為應付每月須給付合會金之壓力，尚須再向〈中華商業銀行〉告貸應急，上訴人所背負鉅額債務之緣由，乃起因自借貸【黃滿煌】高額金錢數，其間債務之存在，確屬真實，並非虛偽。
（七）又【黃滿煌】於八十八年八月後即未按時給付利息，雙方雖後有協議將利息減少至五釐，惟【黃滿煌】自此後給付利息之時間即不規律，有時數月方給付一次，故上訴人與【黃滿煌】認定停止給付利息之時間於認知上有所差異，惟【黃滿煌】於遲延給付利息數月後，自知理虧，方於八十八年十一月十六日將保險受益人之名義變更為上訴人，以此作為利息之貼補，就該事實可知，【黃滿煌】與上訴人間存在金錢借貸關係，因此【黃滿煌】方願意以變更保險受益人之方式，而清償利息，惟變更時，〈南山人壽保險股份有限公司｛下稱〈南山人壽公司〉｝表示該公司對於受益人之變更僅限於配偶或同居家屬之關係，若係朋友關係則不予接受，因此該申請書方為此種記載，而究其行為目的，乃係【黃滿煌】欲以該保單之價值，作為利息之清償，此亦為一可證明上訴人與【黃滿煌】間存在金錢借貸關係之證據。
（八）又被上訴人屢次提及於八十九年後，上訴人復借貸予【黃滿煌】五百五十萬元一事，惟此事實與本案實無任何關係，僅以一顯明事理觀察即知，上訴人就上開五百五十萬元之借款，未曾就【黃滿煌】遺產參與分配，亦未申報該債權，換言之，該債權之存在對【黃滿煌】之債權人不生任何影響，如此上訴人豈有何動機、目的偽作債權？而上訴人貸與該款項，係在被上訴人提出刑事告訴後，上訴人經此教訓，自以匯款為之，是該款項均有明確之匯款紀錄，且參照卷內上訴人於原審九十二年四月二十九日提出〔答辯狀〕證六所附《借據》（影本），該筆款項係上訴人一筆筆零星籌措而來，再交給【黃滿煌】，由上揭借款金額，即達三百餘萬，且係分次零星累積匯入，該借款確係存在，信其不誣也。而上訴人未向【黃滿煌】主張該債權之緣由，乃係【黃滿煌】亡故後，與其遺族協議，以梅山鄉報紙經營權抵償，上訴人雖感無奈，惟只有妥協接受，而獨力清償借貸來之債務，是上訴人亦遵守協議，未向其遺族主張權利，倘上開金額係偽作資金流向，上訴人何必為此煩繁之舉，復須向其他人告貸，而最終卻不參與分配，此斷無可能，面對該筆借款，被上訴人猶指稱其乃虛偽不存在，上訴人唯有苦笑以對，其內心固亦冀望被上訴人信口雌黃之語為真，該筆借款乃「虛偽不存在」，惟現實上上訴人確實揹負龐大債務，此均為調借予【黃滿煌】故而向他人借貸所生之債務，該事實雖與本件無所關聯，惟由此卻可徵知上訴人與【黃滿煌】間確實存在相當金錢之借貸關係。
（九）本件系爭債權存否，迭經〈嘉義地檢署〉九十年度偵字第六號、九十一年度偵續字第三０號不起訴處分書及〈台灣高等法院台南分院檢察署〉｛下稱〈台南高分檢〉｝九十一年度上聲議字第三四五號駁回再議處分書，均認上訴人與【黃滿煌】間存在金錢借貸關係，原審判決卻以上訴人未能完全舉證金錢交付事實而作不同認定，惟該判決就系爭事實可能存在之證據及不起訴處分書之理由均未述明不值採信之理由，原審判決實質上乃以舉證責任分配而為准駁，然依上所述，原審判決於舉證責任分配上實有違誤，本件系爭第二順位抵押權，上訴人現無法獲得任何分配，換言之，系爭抵押權除去與否，對被上訴人並無任何影響，然而上訴人單身未嫁，畢生薪資積蓄均貸予【黃滿煌】，原係冀圖【黃滿煌】所給付之利息，惟【黃滿煌】後因財務困難未能給付利息，導致上訴人須獨力負擔龐大之合會債務及其他借貸債務，上訴人倘非替【黃滿煌】籌措資金，不至淪落於此，而黃滿煌隱匿具有取償價值之土地，另設定予上訴人第二順位抵押權卻無取償之可能，現連最後受償之可能亦遭受剝奪，上訴人委實為真正之受害，衡諸事理，上訴人未獲有利益，且【黃滿煌】另有可供執行之遺產，豈有此種虛偽設定抵押權以逃避執行之方法？
（十）按最高法院四十八年台上字第二九號判例：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表不者，該第三人應負舉證責任。」，查本件被上訴人主張上訴人與【黃滿煌】通謀虛偽意思表示，依法即應由被上訴人就通謀虛偽意思表示負舉證責任，且本件訴訟並非上訴人訴請返還借款，不應責由上訴人舉證借貸交付金錢事實之存在，就舉證責任上，並非上訴人無法明確舉證交付金錢借貸事實，即可推認其借貸債權為通謀虛偽意思表示。此參酌最高法院八十六年度台上字第三八六五號判決意旨：「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。」，亦強調不得以交付事實未明，即謂法律關係係通謀虛偽成立，該判決亦揭示另一要旨，即第三人舉證通謀虛偽意思表示，應證明相對人亦非真意之表示，若僅一方無欲為其意思表示所拘束，尚不能指為通謀虛偽意思表示，原審判決理由徒以「‧‧‧充其量亦僅能證明被告有向中小企銀貸款，均不足以證明被告有將貸款金額借予黃滿煌（判決第九頁倒數第五行）」；「被告既無貸出任何款項之證明（判決第十頁第一行）」為由，以上訴人無法證明金錢交付之事實，即指上訴人為通謀虛偽意思表示，此與上揭最高法院之判例判決要顯屬相違，又由上揭不起訴處分書理由中表示：「借款人與貸款人間就取款、利息、清償及保障債權等事宜如何約定，均與二人間之情誼、智識、習慣、個性及當時客觀情況之不同而有所差異。」一般非商業性信貸，並非人人均會保留支付之憑證，否則第三人任意指稱他人借貸關係為虛偽，該他人即負有舉證交付借款事實，若不證明，該借貸關係即無效，衡請一般社會經驗，於個人情誼緣故，往往未保有憑據，其借貸關係因此即為無效，實有失衡之處，故最高法院八十六年判決亦認，不得以常情不合即證明契約係出於通謀虛偽意思表示，本件被上訴人並未證明上訴人非出於真意之事實，僅以揣測之詞臆測，【黃滿煌】固與被上訴人有債務糾紛，惟上訴人貸予【黃滿煌】相當之金錢，確有設定抵押權之需要，豈能以【黃滿煌】與被上訴人之訴訟與系爭抵押權設定時間密接，即認上訴人設定抵押權非出於真意？縱使上訴人不能證明交付借貸之事實，於被上訴人亦無法舉證上訴人虛偽意思表示而有真偽不明時，即應回歸上開舉證責任分配之法理而定奪，況事實上尚存有【黃滿煌】書立之《借據》、《本票》及任保證人之銀行《借據》等反證，可證明上訴人與【黃滿煌】間存在借貸關係，惟原審判決就上開書證均未加以說明，就舉證責任為不當分配，應予廢棄。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提〈嘉義地檢署〉九十年度偵字第六號及九十一年度偵續字第三０號檢察官《不起訴處分書》、台南高分檢九十一年度上聲議字第三四五號《處分書》、最高法院四十八年台上字第二九號判例、八十六年度台上字第三八六五號判決（要旨）、查詢單、交易代號說明、貸款紀錄、附表、活期存款存摺（均影本）各一件、撥款單影本二紙、《互助會單》影本九紙為證，並聲請向〈台灣中小企銀嘉義分行〉函查該分行六八０─一二─０五０一二─０帳戶存戶乙○○，於七十六年九月二十二日以該帳戶轉帳八十五萬元至何人帳戶？【黃滿煌】有無在該分行設立帳戶？如有，於七十六年九月二十二日至九月二十五日間有無從【乙○○】帳戶內匯入八十五萬元？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人主張已故債務人【黃滿煌】欠其土地買賣尾款六百四十萬元，簽發同額本票一張經提示未獲付款，被上訴人乃向〈嘉義地院〉聲請本票裁定強制執行，經〈嘉義地院〉於八十八年八月二日以八十八年度票字第一四０二號裁定准許強制執行確定在案，【黃滿煌】旋即將其所有坐落①梅北段二二０四、二二０七地號、及其上建號八四九號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋，與②梅南段一四八九地號、及其上建號即嘉義縣○○鄉○○村○○街○○號房屋，於八十八年八月十日由〈嘉義縣竹崎地政事務所〉｛下稱〈竹崎地政事務所〉｝以嘉竹地字第四六四００號收件為上訴人分別設定六百萬元及二百萬元之抵押權並已登記等情，為兩造所不爭，復有買賣契約、本票、本票裁定、土地建物登記簿謄本各一份在卷可按。上訴人則主張自七十六年九月一日起至八十六年十二月一日止，陸續貸予【黃滿煌】共計八百萬元，始於八十八年八月十日設定前述抵押權登記；八十八年八月設定之後，【黃滿煌】又陸續向其借款五百五十萬元（或偵查中所稱之二百七十八萬元），上訴人主張其與【黃滿煌】間前述抵押權之設定係基於其與【黃滿煌】間之金錢借貸關係云云。
（二）惟依上訴人【乙○○】於歷次偵審訊中所陳稱之借貸日期、金額及借款資金來源，不僅前後歧異、齟齬不一，且違常情，自難採信其與【黃滿煌】間確有八百萬元借貸關係而設定系爭抵押權，因此，本件涉及刑事部分，雖經檢察官不起訴處分，惟檢察官偵查中，並未調閱上訴人相關之存摺交易往來明細及匯款單據，以致無法做出正確判斷。茲臚列理由說明如下：上訴人主張：
㈠七十六年九月一日借予【黃滿煌】一百五十萬元，其資金來源為出售坐○○○鄉○○段○○○○號土地及建物換購巷內住宅之價差利得及積蓄。
㈡七十六年九月十日借予黃滿煌一百萬元。其資金來源為以其所有位於梅南段
六六三、六六四地號土地及其上建物，向〈台灣中小企銀〉抵押貸款八十五萬元，然後加上手邊現金計一百萬元。
㈢七十六年九月十五日借予【黃滿煌】一百萬元。其資金來源為標會所得。
㈣上開三筆借款於七十六年九月十五日簽發一張三百五十萬元之借據。
㈤「另於八十四年被告再以其標會及儲蓄之金錢於三月二十五日及四月四日分
別借予一百五十萬元，就此三百萬元債款，黃滿煌亦曾書立借據交由被告收執」。
㈥嗣則改稱「另被告嗣於八十四年復行貸予黃滿煌八十五萬元，此筆金錢，亦
係被告以上開房地（指嘉義縣○○鄉○○段六六三、六六四地號及其上建物）向台灣中小企銀借貸」。
㈦於鈞院又改口稱「八十三年三月三十一日借予黃滿煌八十五萬元，八十四年
二、三月間借予黃滿煌一百五十萬元，八十四年四月四日借予黃滿煌六十五萬元」。
㈧八十六年四月一日、八十六年十二月一日分別借予【黃滿煌】一百萬元、五十萬元。惟查：
⒈依【乙○○】於〈台灣中小企銀嘉義分行〉之活期存款存摺（帳號680─12
─05012─0）交易往來明細資料顯示，乙○○所稱之抵押貸款八十五萬元，係於七十六年九月二十二日，〈台灣中小企銀〉始撥款入乙○○帳戶，乙○○豈能於九月十日即取得貸款八十五萬元並借予【黃滿煌】？⒉【乙○○】於鈞院查知前情後乃改口稱七十六年九月十日借予【黃滿煌】一
百萬元之資金來源係標會所得；七十六年九月十五日之資金來源始為抵押貸款八十五萬元。惟乙○○就上開借款資金來源前後所述不一，已難令人信為真實，且七十六年九月十五日仍與七十六年九月二十二日之撥款日期不符，衡之經驗法則，亦無預先書立借據之理。
⒊況偵查中【乙○○】自陳「（除了七十六年簽借據，何時又簽借據？）拿了
段落就簽一張，即七十六年九月十五號簽一張三五０萬元借據，八十四年四月四號簽一張三００萬元借據，八十六年四月一號簽一張一００萬元借據，八十六年十二月一號又簽一張五０萬元借據，八十九年借的還未簽借據。」；【黃滿煌】稱「七十六年九月一號借一五０萬元，七十六年九月十號又借一００萬元，七十六年九月十五號又借一００萬元，向他借三五０萬元後，開一張借據給他」（參見八十九年四月十一日偵查訊問筆錄）。足見【乙○○】、【黃滿煌】皆主張已經取得借款後再簽發借據，並無尚未取得借款即預先書立借據之情形，故上開三筆借款既於七十六年九月十五日簽發借據，【乙○○】以〈台灣中小企銀〉於七十六年九月二十二日始核撥之抵押貸款八十五萬元混充為上開借款之資金來源，自不足採。
⒋又依上訴人於〈台灣中小企銀嘉義分行〉之活期存款存摺交易往來明細資料
顯示，七十六年九月一日至九月二十一日，上開存摺並無任何交易往來，且僅有存款餘額一千元，有〈台灣中小企銀嘉義分行〉九十一年十月二日（九一）嘉義字第九一一九五之一號函及所附交易資料一份在卷可稽，足證上訴人徒託空言謂於上開短短十五日內合計借予【黃滿煌】三百五十萬元，殊難採信。
⒌再者，【乙○○】主張七十六年九月一日借予【黃滿煌】一百五十萬元。其
資金來源為出售坐○○○鄉○○段○○○○號土地及建物換購巷內住宅之價差利得及積蓄。惟該房地何時出售？售價若干？如何證明確有交付款項予【黃滿煌】？俱未見上訴人舉證以實其說，自難憑採。況依梅南段五四六地號之土地登記簿謄本記載，上開土地於七十六年間之所有權人並非【乙○○】（所有權人為【張通周】持分三分之二、【簡茂興】持分三分之一），且於七十六年間並無任何買賣情形存在，由此益證【乙○○】所稱出售房地而有利得借予【黃滿煌】云云，實為虛妄。
⒍【乙○○】就上開借款之日期、金額及資金來源，說詞前後不一且與【黃滿
煌】於偵查中供稱之「八十四年三月底借一五０萬元，八十四年四月四日借一五０萬元，八十四年四月四日號開三００萬元借據給他」（參見八十九年四月十一日偵查訊問筆錄），完全不符，足證並非真實。
⒎經原審查知「被告稱：以其標會及儲蓄之金錢，於八十四年四月四日借予黃
滿煌一百五十萬元。惟依上開存摺交易往來明細資料顯示，八十四年四月一日至四月十三日，上開存摺並無任何交易往來，且僅有存款餘額四萬七千二百一十九元，被告既無貸出任何款項之證明，亦無資力貸出一百五十萬元鉅款，被告徒託空言謂於八十四年四月四日借予【黃滿煌】一百五十萬元，自不足採信。」。
⒏【乙○○】於鈞院改稱「八十四年二、三月間以標會所得借予黃滿煌一百五
十萬元，八十四年四月四日以標會所得借予黃滿煌六十五萬元」。絕口不敢再提「儲蓄之金錢」，此實欲蓋彌彰，益徵【乙○○】所稱之借貸資金來源完全是天馬行空恣意編篡而成。【乙○○】所稱之以合會金交付【黃滿煌】云云，未有任何證據證明，自不足採。且上訴人所提出之《互助會單》，會期多在八十七年間起會，有上訴人提出之《互助會單》附卷可按；與【黃滿煌】欠上訴人八百萬元債務成立之時間，亦不相涉，況該等會單亦無從證明有借款之事實，自無須審酌。
⒐就八十四年三月間所稱借予【黃滿煌】一百五十萬元，其借貸資金來源，【
乙○○】忽稱係「標會及儲蓄之金錢」，忽稱係「房地抵押貸款」所得，顯係臨訟編串，本已不足採信。嗣經原審查知「被告所有位於嘉義縣○○鄉○○段六六三、六六四地號土地及其上建物，係於八十三年三月二十五日為抵押權權利內容之變更，將本金最高限額由一百零五萬元提高至二百一十萬元，有土地登記簿謄本一份附卷可稽。是被告係於八十三年三月間取得房地抵押貸款八十五萬元，並非於八十四年三月間取得，時間相差達一年，被告欲以八十三年三月二十五日之抵押貸款，偽稱係於八十四年三月二十五日向中小企業銀行抵押貸款而借予黃滿煌，冀圖矇混借貸資金來源，其詐害債權之心，至為明顯。且不論被告究於何時以上開房地向中小企銀抵押借款，依被告上開活期存款存摺交易往來明細資料，充其量亦僅能證明被告有向中小企銀抵押貸款，均不足以證明被告有將貸款金額借予黃滿煌。」（見一審判決書）。
⒑【乙○○】於鈞院又改口稱「上訴人陳明借款時間，即以翻查存摺以確定時
日‧‧‧依存摺上之記載，方誤為八十四年間，經銀行員告知，存摺上乃換單之記載，真正借貸之時間為八十三年三月三十一日，上訴人於此更正」。惟【乙○○】果有以該抵押貸款借予【黃滿煌】，理應記憶清晰，斷不可能遺忘曾將房地抵押以借款他人，則何以竟會遺忘而於原審陳稱係以「標會及儲蓄之金錢」於八十四年三月二十五日借出？又究係【乙○○】於原審所稱之「八十四年三月二十五日」或偵查中所稱之「八十四年三月三十一日」或在鈞院所稱之「八十三年三月三十一日」借予【黃滿煌】一百五十萬元？【乙○○】歷次之陳述皆不相同，完全係隨訴訟進展之利害程度而更換說詞，當可斷定並非真實。況【乙○○】經原審查知八十四年三月間並無房地抵押貸款乙事，自無可能於八十四年三月二十五日（或三十一日）以貸款之八十五萬元借予【黃滿煌】後，於鈞院始改口稱係於八十三年三月三十一日借貸予【黃滿煌】，惟倘於八十三年三月三十一日借貸鉅款，竟未立即書寫任何借據，反遲至一年後之八十四年四月始就該筆借款制作借據，此顯與借款之習慣常情相悖，不足採信！⒒再者，【黃滿煌】於偵查中供稱「八十四年三月底借一五０萬元，八十四年
四月四號借一五０萬元，八十四年四月四號開三００萬元借據給他」（參見八十九年四月十一日偵查訊問筆錄）。【黃滿煌】所稱之「八十四年三月底借一五０萬元」「八十四年四月四日借一五０萬元」，與【乙○○】初始所稱之「八十四年三月二十五日及四月四日分別借予一百五十萬元」大致相符，反與【乙○○】嗣後改口之「八十三年三月三十一日借八十五萬元」「八十四年四月四日借予黃滿煌六十五萬元」完全不符。【乙○○】稱是因為記憶有誤才會將八十三年三月三十一日誤為是八十四年三月二十五日（或三十一日）貸出款項，然何以【黃滿煌】對借貸日期也剛好記錯成是一年後之「八十四年三月底」？足見二人根本是相互勾串，才會連所謂記錯的借貸時間及金額都一模一樣！也正因為相互勾串才會在初始的供詞相符，而在原審逐一查出證據後，【乙○○】不得不更改供詞，以致於與原先勾串之內容大相逕庭。又不論上訴人何時有以上開房地向〈台灣中小企銀〉抵押借款，依卷附【乙○○】之活期存款存摺交易往來明細資料，充其量亦僅能證明【乙○○】有向〈台灣中小企銀〉抵押貸款，均不足以證明貸款金額有再借予【黃滿煌】。
⒓上訴人所稱八十六年四月一日、八十六年十二月一日分別借予【黃滿煌】一
百萬元、五十萬元。雖舉〈台灣中小企銀〉之信用貸款八十萬元及五十萬元之借據二份為證。惟此充其量亦僅能證明【乙○○】有向〈台灣中小企銀〉貸款，均不足以證明其有將貸款金額借予【黃滿煌】。況上訴人稱於八十六年四月一日，向〈台灣中小企銀〉信用貸款八十萬元，然後加上手邊現金，共借款一百萬元予【黃滿煌】，惟就〈台灣中小企銀嘉義分行〉所提供之傳票資料，上訴人於八十六年四月一日取得信用貸款八十萬元後，當日即以轉帳匯款之方式，將該八十萬元匯至上訴人本身於〈台南中小企業銀行〉｛下稱〈台南企銀〉｝梅山分行之帳戶內（帳號：0000000000000），有匯款單（影本）在卷可按，顯見上訴人向〈台灣中小企銀〉貸款，並未借予【黃滿煌】。而上訴人僅憑有向〈台灣中小企銀〉貸款之紀錄，主張係借貸予【黃滿煌】云云，實非可採。
⒔【乙○○】所提出之八十四年十月十七日之一百七十萬元借據，其已自承並
非於八十四年十月十七日貸得一百七十萬元，而是為因應銀行換單之要求，而將七十六年及八十三年之銀行貸款金額合併另行換單填寫，檢察官竟於處分書認定【乙○○】於八十四年十月十七日貸得一百七十萬元，其認定事實明顯錯誤。
⒕依偵查卷附之〈南山人壽公司〉之契約內容變更申請書記載，【黃滿煌】與
【乙○○】係「同居人關係」。是【黃滿煌】將保險契約受益人變更為【乙○○】，係因同居人關係而非因債權債務關係，至為明顯。
⒖綜右各情，參互勾稽，上訴人就其貸予【黃滿煌】之借款債權金額、日期、
資金籌措來源之陳述，前後不一且有諸多矛盾，已如前述，從而【乙○○】主張與【黃滿煌】間有八百萬元借款債權債務關係，始設定系爭抵押權云云，顯非真實。
（三）【乙○○】於偵查中以書狀稱：「被告（即乙○○）貸借黃滿煌五百五十萬元之時間及金額如下：八十九年三月二十一日貸借三十五萬元、同年三月三十一日貸借八十五萬元、同年四月五日貸借一百三十萬、同年四月八日貸借二十八萬、同年四月十五日貸借二十二萬、同年五月二十六日貸借三十萬、同年六月九日貸借一百萬、同年六月三十日貸借一百二十萬，合計共貸借五百五十萬元予黃滿煌，並由黃滿煌之二名兒子黃國楨、黃國龍於八十九年六月三十日共同簽發面額五百五十萬元，到期日九十一年六月三十日之本票交由被告收執」云云。惟：
㈠如前所述，【乙○○】以其所有之房地，於八十八年七月二十七日設定最高
限額三十六萬元之第二順位抵押權予〈台新國際商業銀行股份有限公司〉｛下稱〈台新銀行〉｝，有卷附之登記簿謄本可稽，足見【乙○○】於八十八年七月間資金已陷困窘狀態，是八十九年三月至六月間，短短三個月內顯無資力可貸出五百五十萬元鉅款予【黃滿煌】，凡此在在顯示渠與【黃滿煌】二人通謀制作假債權之情。
㈡依【乙○○】上開書狀所附之存摺影本，皆是於轉帳於【黃滿煌】之當日或
前幾日突然存入數目相同之款項（例如：八十九年三月二十一日存入三十五萬元、八十九年四月八日存入二十八萬元、八十九年五月二十六日存入三十萬元、八十九年六月九日存入一百萬元，皆是於當日立即轉帳予【黃滿煌】），偽作資金流向之舉，彰彰明甚。
㈢系爭五百五十萬元本票（到期日為九十一年六月三十日），上訴人亦於鈞院
自承該筆本票債務到期並未清償。按【乙○○】於原審提出多張借據表示伊自八十九年十月份起積欠他人多筆債務，則上開本票債務倘為真實，【黃國楨】、【黃國龍】又開設診所，收入頗豐，衡之常情，【乙○○】理應積極催討以償還積欠他人之債務，豈有置之不理的反常處理方式？可見，實際上根本沒有五百五十萬元債務，【乙○○】當然不敢向【黃國楨】、【黃國龍】催討欠款以償還【乙○○】之債權人，故上訴人所稱之八十八年八月設定抵押權之後，又借款五百五十萬元予【黃滿煌】乙事，亦非真實。
㈣雖上訴人主張【黃滿煌】以辦報的權利轉讓給上訴人云云，惟「辦報的權利
」乃指梅山鄉聯合報之經銷而言，一個小鄉鎮的報紙經銷權豈有可能高達五百五十萬元之離譜價碼？更遑論聯合報可隨時終止該經銷關係（因經銷商【黃滿煌】已故）。且【乙○○】於偵查中以答辯狀自承「因被告未辦過報紙，不知能否經營起來，因而在接手報紙經營權時，並未談好轉手經營之代價‧‧‧以經營所賺之錢來扣抵黃滿煌所欠之負債」，既自陳並未談好轉手經營之代價，今又改稱以報紙經營權抵銷五百五十萬元本票債務，虛偽編篡之情，彰彰明甚。
（四）不論上訴人【乙○○】於何時有為抵押借款或信用貸款，依上訴人之活期存款存摺交易往來明細資料，均不足以證明貸款金額有再借予【黃滿煌】。【黃滿煌】縱然曾充當上訴人向銀行借款之連帶保證人，惟此無從導出借款人定會將貸得之金錢再借貸予連帶保證人之結論。又上訴人主張以會款借予【黃滿煌】乙節，明顯不實，被上訴人否認其陳述及主張。況任何人取得會款必先存入金融機構，果有其事，豈會所稱之借款日期並無相符之交易往來資料可供查證。
（五）本件系爭如附表所示不動產，執行法院第一次拍賣公告最低價額係二千零二十萬三千元，此有卷附拍賣公告可稽。而〈新光人壽保險股份有限公司〉｛〈下稱新光人壽公司〉｝於八十七年十一月十一日所設定之抵押權為本金最高限額二千萬元，足證上開不動產之價值當在二千萬元以上。至嗣後經拍賣雖未賣出，應係近年社會經濟不景氣使然，惟此並非【黃滿煌】與【乙○○】於設定虛偽抵押權時所得預見，自不得倒果為因以未能拍出而稱無設定虛偽抵押權之必要。
（六）上訴人復主張【黃滿煌】另有坐落梅北段二０七六、二０七七地號土地，何以未就此二筆土地設定虛偽抵押權云云，惟查：債務人欲就其何筆財產設定虛偽抵押權，端視債務人自身之考量而定，外人難以猜測其考量與動機。又設定虛偽抵押權一般係就債務人較重要之不動產為之，並非債務人所有之不動產均會設定，而本件之不動產係【黃滿煌】之住宅，已拍賣出之嘉義縣○○鄉○○村○○街○○號則是報紙經銷點，均對債務人較為重要，是債務人【黃滿煌】以此二者與【乙○○】虛偽設定抵押權，實為事理之常。再者，上開二筆土地之地目均為田，且二０七六地號土地為市場預定地，二０七七地號土地為道路預定地（見拍賣公告之其他公告事項第四點），價值不高（此種土地一般均捐給政府供節稅用途），又二０七六地號土地其上有〈台灣中小企銀〉設定二百五十萬元之抵押權，二０七七地號土地則是提供予〈聯合報系〉作貨物經銷擔保，故未於其上虛偽設定抵押權，當可理解。何況，此攻擊防禦方法與本件無關，蓋本件所應審酌重點在於【黃滿煌】與【乙○○】間就系爭不動產設定抵押權，有無真實借貸關係，而非去探討【黃滿煌】為何不將所有不動產均設定虛偽抵押權。
（七）上訴人既稱借款予【黃滿煌】之目的在於賺取利息，則利息之約定及收取，顯為雙方最為重視之要件，然上訴人於原審自承：「（請問被告，黃滿煌借款的利息是否從頭到尾都是一分，是否每月給付利息一次？）是的。」「（請問被告，黃滿煌在八十八年七月給付多少利息給你？）八十八年七月是給付八萬，但是八十八年八月（即設定抵押權以後）就沒有再給我利息，月初及中旬各給一次，月初三萬五，中旬再拿四萬五。」等語。此即與【黃滿煌】八十九年四月於偵查中所供稱之「自八十九年三月起只算零點五分利息」（八十八年八月以後仍有給付利息予乙○○，只是自八十九年三月起降低為月息零點五分）互核不符。借貸雙方如真有借款債權債務關係，何以竟對借款利率及何時未再給付利息會有歧異之供述？足證上訴人與【黃滿煌】所謂借款之陳述，不足採信。再者，上訴人自承【黃滿煌】於七十六年至八十八年七月，每月均給付一分之利息，則上訴人十年來單單所收取之利息即高達七百萬元左右，豈有可能於八十八年七月竟然資金困窘至必須將本身之房地產向〈台新銀行〉設定最高限額三十六萬元之第二順位抵押權？由此顯見，雙方根本沒有每月給付利息之事，當然也就沒有借貸關係可言。
（八）〈台灣中小企銀嘉義分行〉雖回函說明【黃滿煌】有開立活期存款帳戶，於七十六年九月二十二日由【乙○○】存款帳戶提領轉存入八十五萬元。惟此並不足以資為本件有利於上訴人之認定。茲分述如下：
㈠【乙○○】於原審始終陳稱七十六年九月一日、同年月十日、同年月十五日
，先後借予【黃滿煌】一百五十萬元、一百萬元、一百萬元（合計三百五十萬元）；並於偵查中以答辯狀陳稱：「被告（即乙○○）乃分別於七十六年九月一日借出一百五十萬元、七十六年九月十日借出一百萬元、七十六年九月十五日借出一百萬元，三次借款黃滿煌開立三百五十萬元之借據交付被告。」（嘉義地檢署八十九年度他字第八三五號卷第八六頁）；足見【乙○○】自陳於上開期日「借出」款項，則該借貸資金自與七十六年九月二十二日之轉帳無涉。此亦為被上訴人一再主張之「既於七十六年九月二十二日台灣中小企業銀行始撥款入乙○○帳戶，乙○○豈能如其所稱之於九月十日即取得貸款八十五萬元並借予黃滿煌？」。
㈡偵查中【乙○○】稱：「（除了七十六年簽借據，何時又簽借據？）拿了段
落就簽一張，即七十七年九月十五日號簽一張三五０萬元借據，八十四年四月四日號號簽一張三００萬元借據，八十六年四月一日號簽一張一００萬元借據，八十六年十二月一日又簽一張五０萬元借據，八十九年借的還未簽借據。」；【黃滿煌】稱：「向他借三五０萬元後，開一張借據給他」（以上見八十九年四月十一日偵查訊問筆錄）足徵簡、黃二人係主張已經取得借款一段落後，才簽借據。是乙○○、【黃滿煌】二人既主張已經取得三百五十萬元款項後，才於七十六年九月十五日簽發一張三五０萬元借據，今若翻異前詞改稱係先簽借據再取得借款，顯自相矛盾且與常理不合。
㈢又偵查中【乙○○】明確陳稱：「（八十六年十二月前借錢給他，如何交付
給他？）都是我領現金出來，黃滿煌去我家拿。」；【黃滿煌】亦稱「（乙○○借你錢，在何處交給你？）都是拿現金，在他家交給我。」（以上見八十九年四月十一日偵查卷訊問筆錄）；【乙○○】嗣後再次明確肯定「（七十六年至八十六年間，借款給黃滿煌，均是用現金交付？）是的。」（見八十九年七月七日偵查卷訊問筆錄）。二人既一致陳稱七十六年至八十六年間之借貸均係以「現金交付」，且在【乙○○】家交付，益徵七十六年九月二十二日之轉帳與本件無關。
㈣再以【乙○○】稱於八十六年四月一日，向〈台灣中小企銀〉信用貸款八十
萬元，然後加上「手邊現金」，共借款一百萬元予【黃滿煌】，惟就〈台灣中小企銀嘉義分行〉所提供之傳票資料，上訴人於八十六年四月一日取得信用貸款八十萬元後，當日即以轉帳匯款之方式，將該八十萬元匯至上訴人乙○○本身於〈台南企銀梅山分行〉之帳戶內（帳號：0000000000000），有匯款單影本一份在卷可按，足證【乙○○】並未將貸款金額借予【黃滿煌】。是上訴人顯然係先檢視本身何時有向金融機構貸款之紀錄，再以此為本構思借款日期。惟所偽作之虛假債權額實在過於龐大（八百萬元），故偽作之借據上所載日期之借貸，相同期日之存摺上並未有該等金錢之提領，難以配合妥當，乃以手邊現金、儲蓄或標會所得等匿飾之詞加以拼湊。
㈤綜上所述，上訴人向〈台灣中小企銀〉抵押貸款或信用貸款之紀錄，均不足
以證明有交付借貸款項予【黃滿煌】之事實。而【乙○○】於七十六年九月二十二日之八十五萬元轉帳紀錄，亦顯與所稱之借款日期及借貸金額不符，自與本件系爭之借款無關。況轉帳之原因多端，其有可能係為清償債務、或投資事業、或支付其他費用、或為買賣贈與，甚至於偽作資金流向等等，究係作何用途？原因不一而足，非僅囿於金錢借貸為惟一可能，是上開八十五萬元之轉帳記錄，自不足以證明有交付八百萬元借貸款項予【黃滿煌】。
（九）由上訴人與【黃滿煌】於八百萬元外，繼續勾串制造假債權，足以顯示二人間實無借貸關係，此觀如下說明，益見瞭然：
㈠上訴人於八十九年四月十一日偵查中陳稱「（八十六年十二月一號以後就沒
借？）八十九年三月二十一號左右借他三十五萬元，八十九年三月三十一號借他八十五萬元，八十九年四月五號借一三０萬元，八十九年四月八號又借二十八萬元，這四次均是用轉帳」「八十九年借的還未簽借據」；【黃滿煌】於偵查中陳稱「（八十六年十二月一號以後有無借？）有的，又向他借二七八萬元，這次也有開借據一張二七八萬元給他」。【乙○○】與【黃滿煌】二人顯然於當時開始欲以轉帳偽作資金流向，惟對照之前八百萬元均稱係現金交付，此時突然次次均改成轉帳，反而突顯欲蓋彌彰。且於八十九年四月十一日偵查中訊問，二人竟對八十九年三、四月間之二七八萬元借款有無簽發借據乙事，一稱：「八十九年借的還未簽借據」；一稱：「這次也有開借據一張二七八萬元給他」，供述歧異顯見（八十九年四月十一日之訊問時間離八十九年四月八日之借款僅隔三天，有無簽發借據，自無記憶模糊可言），當可斷定該二七八萬元借款亦係假債權。
㈡上訴人於原審則稱：「（請問被告，黃滿煌從七十六年到他過世之前，一共
借款多少錢？）設定抵押是借款八百萬元，後來設定之後又向我借款五百五十萬元，我還要回去再查。」。此顯與乙○○於偵查中所供稱設定後又借予【黃滿煌】二百多萬元，互核不符。按乙○○對【黃滿煌】一共向她借款多少錢，初始是一再抗拒回答（有原審庭訊錄音帶為證），後來才表示設定之後又借款五百五十萬元，但還要再回去查一查。按「五百五十萬元」不僅與偵查中供稱之「二七八萬元」不同（相差高達二七二萬元），且【黃滿煌】果有欠伊鉅款，則【乙○○】理應記憶清晰且深刻，豈有可能迄今猶不知借款總額究係多少之理？哪需要回去再查看始能知悉？豈有割裂記憶只記得抵押前借貸八百萬元予【黃滿煌】，抵押後究竟借多少錢予【黃滿煌】反而忘記，致前後供述齟齬不一，由此益證渠等所稱之借貸關係純係子虛烏有。況【乙○○】倘設定之後又借款五百五十萬元予【黃滿煌】，何以在拍賣【黃滿煌】之不動產時，俱未見【乙○○】提出該筆債權參與分配（參前所附之分配表）？故二人實係於以虛偽債權設定抵押權後，再共謀以轉帳方式偽作資金流向，企圖以該轉帳資料間接證明二人間有資金借貸關係。
㈢進步言之，上訴人於原審陳稱：「（請問被告，黃滿煌在八十八年七月給付
多少利息給你？）八十八年七月是給付八萬元，但是八十八年八月就沒有再給我利息」。既稱八十八年八月以後，【黃滿煌】就沒有再給付伊利息。足見【黃滿煌】之償債能力不佳，則在【黃滿煌】未按時繳息之情況下，衡諸常情，債權人豈願在債務人連利息都付不出的情況下又陸續借出高達五百五十萬元（或偵查中所稱之二百多萬元）之鉅款？甚且，【黃滿煌】簽發予【乙○○】之八百萬元本票，載明到期日為八十八年十二月三十一日，屆期不獲付款，債權人焉有可能於舊債確定無法清償的情況下，又貸出五百五十萬元之鉅款？況該五百五十萬元鉅款又未設定任何抵押擔保，豈非又立即自陷於借款毫無保障之狀態？則【乙○○】所稱之前為求八百萬元借款有保障而於十年後始設定抵押權云云，顯屬荒謬而與常情有違。
㈣上訴人以其所有之房地，於八十八年七月二十七日設定最高限額三十六萬元
之第二順位抵押權予〈台新銀行〉，有卷附之登記簿謄本可稽。足見【乙○○】於八十八年七月間即達資金困窘之地步，始需設定二順位抵押權，揹負年利率高達近二０％之利息，竟仍誆稱八十八年八月以後尚有雄厚資力借款予【黃滿煌】五百五十萬元（或偵查中所稱之二百七十八萬元），在在顯示渠與【黃滿煌】二人通謀制作假債權之情。
（十）上訴人與【黃滿煌】既然通謀制作假債權，本即無從期待伊二人對任何借款情節均未曾串供，是二人對借款情節有部分供述相同並非難以想像，惟二人仍有串供疏漏及諸多不合理之處，此以原偵辦之檢察官於八十九年四月十一日之庭訊最為詳盡，惜原偵辦之檢察官改調他地，接手偵查之檢察官未了解始末，率以處分不起訴。茲略述如下：
㈠上訴人於偵查中供稱借據已被【黃滿煌】收回銷毀，並稱：「（借據為何是
傳真？）黃滿煌說抵押權已設定好，借據要還他，是在八十八年八月十三號在他家將借據正本還他，當天在他家傳真機影印」「（以常理本金尚未還你，借據為何會還他？）已經設定了就要還他」（參見八十九年四月十一日偵查訊問筆錄）。按【乙○○】與【黃滿煌】間果有真實之債權債務關係存在，則債務既未清償，豈有可能將借據交由債務人收回銷毀？實則，係渠等無法提出真正之借據（單就紙質、墨跡即可判斷出並非十年前所簽之借據，而使上訴人謊言無所遁形），乃故意將近期所偽作之借據以傳真機影印後向地檢署提出傳真影本，而後毀棄近期所偽作之借據，再以借據已被【黃滿煌】收回銷毀來掩飾提不出借據原本。且本票、借據皆可事後製作，單憑本票、借據之記載亦不能證明確有金錢之交付，遑論【乙○○】無法提出借據原本，亦無法交待高達八百萬元之資金來源。
㈡【乙○○】於偵查中陳稱：「（二棟房屋共設定多少？）我沒有分各設定多
少，只說總額要八百萬元。」「（存續期間設定多少年？）我不知道。」（參見八十九年四月十一日偵查訊問筆錄）果係真實借貸，豈有可能竟對保障本身債權之各個抵押權設定金額及存續期間均一無所悉？㈢上訴人於原審陳稱：「（請問被告是否黃滿煌借款的利息是否從頭到尾都是
一分，是否每月給付利息一次？）是的。」「（請問被告，黃滿煌在八十八年七月給付多少利息給你？）八十八年七月是給付八萬元，但是八十八年八月就沒有再給我利息，月初及中旬各給一次，月初三萬五，中旬再拿四萬五。」（參見原審卷㈠第一二三頁），此不僅與【乙○○】於偵查中所稱之「月初去拿四萬五千元，月中拿三萬五千元」（參見八十九年四月十一日偵查訊問筆錄）前後不一；且與【黃滿煌】於偵查中所稱之「（利息如何算？）月息一分，自八十九年三月份只有算０‧五分，因為他說我經濟狀況不好」（參見八十九年四月十一日偵查訊問筆錄）相互矛盾。依【黃滿煌】之供述係八十八年八月以後仍有給付利息予乙○○，只是自八十九年三月起降低為月息零點五分。借貸雙方如真有借款債權債務關係，豈會對於借款利率及何時未再給付利息竟為歧異之供述？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提利息計算表、〈南山人壽公司〉契約內容變更申請書、嘉義地檢署八十九年度他字第八三五號八十九年四月十一日、七月七日訊問筆錄、上訴人九十年六月十三日刑事答辯狀、八十九年七月十二日刑事答辯暨聲請調查證據狀（含附件）、上訴人與【黃滿煌】借貸金額關係附表（均影本）各一件、上訴人乙○○借貸資金來源附表影本二紙、土地登記（簿）謄本二件為證。
丙、本院依職權向〈嘉義地檢署〉調閱九十年度偵字第六號〔含九十一年度偵續字第三０號、八十九年度他字第八三五號、九十一年度聲議字第一三二、一七七號、八十八年度票字第二０九四號（影卷）、八十九年度執字第二九八號（影卷）〕【黃滿煌】等偽造文書等刑案偵查全卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於八十八年三月二十九日與訴外人【黃滿煌】（已於九十年二月十九日死亡）簽訂《買賣契約》，將伊所有坐落嘉義縣○○鄉○○段（下稱大坪段）四一之二一地號土地，以總價六百七十萬元賣予【黃滿煌】，【黃滿煌】僅給付三十萬元定金，餘款六百四十萬元則簽發八十八年六月三十日到期之本票乙紙交被上訴人收執。被上訴人於八十八年六月九日將上開土地移轉登記予【黃滿煌】後，【黃滿煌】並未依約給付尾款，伊乃持前揭本票聲請原審法院於八十八年八月二日以八十八年度票字第一四０二號裁定准予強制執行；詎【黃滿煌】為免其財產被強制執行，竟與上訴人【乙○○】通謀而為虛偽意思表示，將其所有坐落①梅北段二二０四、二二０七地號土地，及其上八四九建號之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號）；②梅南段一四八九地號，及其上建號十六之建物（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○街○○號），於八十八年八月十日為上訴人【乙○○】設定①六００萬元②二００萬元之抵押權。依【民法】第八十七條第一項規定，該虛偽設定之抵押權自屬無效；又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法律關係，請求第三人塗銷登記。為此，依〈侵權行為之法律關係〉求為判決命上訴人塗銷如附表所示第二順位抵押權設定登記等語。
二、上訴人則以：被上訴人一再指稱訴外人【黃滿煌】欲逃避強制執行，將其所有坐落如附表所示不動產，通謀虛偽設定第二順位抵押權六百萬元登記予上訴人，實與事理不符。查系爭不動產，其上尚有第一順位抵押權，即〈新光人壽公司〉一千二百萬元之債權，且系爭不動產拍賣時，已進行第四拍，底價僅訂為一千餘萬仍無人應買，上訴人第二順位抵押權受償之機會本屬渺小，又系爭不動產拍賣，原已不敷清償第一順位抵押權，上訴人實無設定第二順位抵押權以規避強制執行之實益。況被上訴人既主張上訴人有通謀虛偽之意思表示，當負有舉證責任，被上訴人尚不得以與常情不合為由，即認已盡舉證之責，換言之，被上訴人徒憑空言臆測，而未有事實依據，僅謂與常情不合云云，並非因此舉證責任即轉移於上訴人，而須令上訴人一一舉證資金往來明細，本件上訴人已盡力提供可能之資料，惟因時日久遠，實難以妥善備齊，然由其中可堪確認者，上訴人確曾貸予【黃滿煌】相當之金錢，是被上訴人起訴，實無理由，應予駁回等語，資以抗辯。
三、被上訴人主張訴外人【黃滿煌】欠其坐落大坪段四一之二一地號土地買賣尾款六百四十萬元，遂簽發同額本票一張經被上訴人提示後未獲付款，被上訴人乃向原審法院聲請於八十八年八月二日以八十八年度票字第一四０二號裁定准許強制執行確定在案，詎【黃滿煌】旋即將其所有坐落①梅北段二二０四、二二０七地號土地、及其上八四九建號即門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋；②梅南段一四八九地號土地、及其上一六建號即嘉義縣○○鄉○○村○○街○○號房屋，於八十八年八月十日為上訴人【乙○○】分別設定①六百萬元及②二百萬元之抵押權並已登記之事實，已據其提出《買賣契約書》、《本票》、〈嘉義地院〉民事裁定（均影本）、土地及建物《登記謄本》為證（參見原審卷第一０－二四頁），並有〈竹崎地政事務所〉九十一年一月二十五日九十一嘉竹地一字第四六０號函送之登記申請書等資料足佐（參見原審卷㈠第八八－九五頁），復為上訴人所不爭，自堪信為真實。又被上訴人主張上訴人【乙○○】與訴外人【黃滿煌】間並無債權債務關係，就附表所示不動產所設定之抵押權係基於通謀虛偽意思表示而為，被上訴人依法得訴請塗銷等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；為【民法】第八十七條第一項前段所明定。而〔第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。〕（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照）。查本件被上訴人主張上訴人與訴外人【黃滿煌】間，就附表所示不動產為通謀虛偽設定該抵押權等情，依上開判例意旨，理應由被上訴人負舉證責任，而被上訴人以上訴人在刑案偵查中前後不符之供述，並舉〈嘉義地院〉八十八年度票字第一四０二號民事裁定及系爭如附表所示不動產登記謄本所載該抵押權設定登記之日期為佐，已就上訴人與訴外人【黃滿煌】間設定系爭如附表所示第二順位抵押權之虛偽盡相當之舉證責任，足使人信其主張非虛，而上訴人與訴外人【黃滿煌】間是否有通謀虛偽之情，與上訴人與訴外人【黃滿煌】間是否確實存有該抵押債權債務關係密切相關，自應由上訴人對【黃滿煌】之該抵押債權確實存在之積極事實負舉證之責。則上訴人援引最高法院八十六年度台上字第三八六五號判決要旨抗辯被上訴人並未證明上訴人非出於真意之事實，僅以揣測之詞臆測上訴人與訴外人【黃滿煌】係出於通謀虛偽設定系爭抵押權，未盡舉證責任云云，並無可採。
（二）上訴人主張對於【黃滿煌】之八百萬元抵押債權，係由㈠七十六年借貸之三百五十萬元；㈡八十四年所借貸之三百萬元；㈢八十六年所借貸之一百五十萬元所組成。茲就此三筆債權存在與否，分別析論如下：
㈠【關於七十六年借貸之三百五十萬元部分】：
關於此部分之債權，上訴人係主張：
⒈七十六年九月一日借予【黃滿煌】一百五十萬元，其資金來源為出售坐落梅南
段五四六地號土地及建物換購巷內住宅之價差利得及薪資收入之積蓄（參見原審卷㈠第二二一頁）。
⒉七十六年九月十日借予【黃滿煌】一百萬元。其資金來源為以其所有坐落梅南
段六六三、六六四地號土地及其上建物，向〈台灣中小企銀〉抵押貸款八十五萬元，然後加上手邊現金計一百萬元（參見原審卷㈠第五一頁）。
⒊七十六年九月十五日借予【黃滿煌】一百萬元。其資金來源為標會所得（參見原審卷㈠第五一頁）。
右開三筆借款【黃滿煌】於七十六年九月十五日簽發一張三百五十萬元之借據（參見原審卷㈠第五一頁）。惟查：
⑴依卷附梅南段五四六地號土地登記（簿）謄本所示（參見本院卷第一九一－一
九四頁），該筆土地於七十六年間並無買賣紀錄，上訴人嗣又改稱七十五年其父【簡秋南】出售予【簡茂興】後，將所得款項交予上訴人運用，上訴人再以該筆款項資為借貸【黃滿煌】之用，惟此部分尚乏其他積極事證，足以認定上訴人之父確實將售地所得交由上訴人貸予【黃滿煌】，上訴人空言主張，自非可採。
⑵再查上訴人於〈台灣中小企銀嘉義分行〉之活期存款帳戶（帳號000-00-00000
-0）（參見本院卷第一０四頁）交易往來明細資料顯示，上訴人所稱之抵押貸款八十五萬元，係於七十六年九月二十二日，〈台灣中小企銀〉始撥款入【乙○○】帳戶，上訴人主張於九月十日即以該貸款八十五萬元加上手邊現金借予【黃滿煌】一百萬元云云，亦與卷附事證不符，顯非事實。則上訴人以其貸款之申請與撥款之日期難免有差距，伊既同意代【黃滿煌】向銀行借款，自將該金額計入會算總額云云，僅係上訴人事後之說詞，並不足合理化其先前主張與卷證不符之瑕疵。是以〈台灣中小企銀嘉義分行〉九十二年六月二十三日（九二）嘉義字第五一七０－一號及五一七一－一號函雖稱：【乙○○】開立之000-00-00000-0帳戶於七十六年九月二十二日提領八十五萬元，轉入【黃滿煌】開立之000-00-00000-0號帳戶內等情，並有取款及存入憑條影本為佐（參見本院卷第一二九－一三四頁），然滙款之原因多端，當難單憑該滙款之事實，即認上訴人貸予訴外人【黃滿煌】該款項。
⑶上訴人主張七十六年九月十五日以標會所得貸予【黃滿煌】一百萬元，雖據提
出《互助會單》（影本‧參見原審卷㈠第二六六－二七六頁；本院卷第一０九－一一六頁）為證，然該《互助會單》所載起會期間均自八十五年以後，何況，單憑該《互助會單》亦不能證明確有貸款予訴外人【黃滿煌】之事實。
⑷再者，上訴人所提【黃滿煌】七十六年九月十五日所簽三百五十萬元之《借據
》，僅係傳真紙一紙，並非原本或影本（參見嘉義地檢署八十九年度他字第八三五號卷第七七頁之後），無從憑其墨跡、紙質判斷其年份以定其真偽。上訴人既自承訴外人【黃滿煌】自七十六年起迄未償還本金（參見嘉義地檢署八十九年度他字第八三五號卷第六六頁），則保存借據乃一般人保全債權之基本作法，乃上訴人於上開偵查案件中又自承：「（問：借據為何是傳真？）黃滿煌說抵押權已設定好，借據要還他，是在⒏⒔號在他家將借據正本還他，當天在他家傳真機影印‧‧‧」「（問：以常理本金尚未還你，借據為何會還他？）已經設定了就要還他」等語（參見嘉義地檢署同上偵查卷第七五頁），實與常理有悖，則若上訴人與訴外人【黃滿煌】間確有借貸關係存在，上訴人在訴外人【黃滿煌】尚未償還借款之際，何以輕易將可表現借款之借據歸還訴外人【黃滿煌】？是上訴人主張於七十六年間貸予【黃滿煌】三百五十萬元云云，尚非可採。
㈡【關於八十四年所借貸之三百萬元部分】：
就此部分之金額，上訴人先後主張並不一致：
⒈於原審初主張：「‧‧‧另於八十四年被告（即上訴人－下同）再以其標會及
儲蓄之金錢於三月二十五日及四月四日分別借予一百五十萬元，就此三百萬元債款，黃滿煌亦曾書立借據交由被告收執。‧‧‧」等語（參見原審卷㈠第五一－五二頁）。
⒉繼則改稱：「‧‧‧另被告嗣於八十四年復行貸予黃滿煌八十五萬元（當時數
次借貸金額結算共為一百五十萬元），此筆金錢，亦係被告以上開房地（指梅南段六六三、六六四地號及其上建物）向台灣中小企銀借貸‧‧‧另見證三之活期存款存摺，被告該筆八十五萬元貸款確係存在，而由銀行撥入被告帳戶，後值銀行要求房貸換單（約莫二年銀行即會要求房貸換單），被告為圖計算便利，便央請銀行將二筆貸款併作一處，是其於八十四年十月間即填具二筆貸款合計共一百七十萬元之借據‧‧‧而上開二筆貸款確係借予黃滿煌，‧‧‧」等語（參見原審卷㈠第一二八頁）。
⒊後在本院又稱：「‧‧‧上訴人於台灣中小企銀之貸款，乃均貸與黃滿煌，上
訴人陳明借款時間，即以翻查存摺以確定時日，上訴人就手邊存摺之記載，第二次向中小企銀借款係於八十四年三月三十一日撥款，‧‧‧上訴人之記憶乃第二次向銀行借款亦係領出交予黃滿煌，惟時日經過久遠，依存摺上之記載，方誤為八十四年間，經銀行員告知，存摺上乃換單之記載，真正借貸之時間為八十三年三月三十一日，上訴人於此更正‧‧‧又上訴人於八十四年二、三月間以參加他人之合會標得之一百五十萬元，陸續交付予黃滿煌，另於八十四年四月初，由自己任會首標得合會金六十五萬元，交予黃滿煌，並於四月四日結算，就之前銀行貸款金額，借貸總額為三百萬元，由黃滿煌書立借據。」等語（參見本院卷㈠第九九、一００頁）。經查：
⑴上訴人就該筆借貸金額，先則係「標會及儲蓄之金錢」，繼稱係「房地抵押貸
款」，且關於貸與之時間，上訴人於偵查中陳稱係八十四年三月三十一日借予【黃滿煌】（參見嘉義地檢署九十年度偵字第六號不起訴處分書），然於原審審理中復改稱係八十四年三月二十五日借予【黃滿煌】，上訴人之主張前後反覆不一，究係何者為真，已難憑採。縱然以上訴人最後之陳述者為準，惟按卷附存摺影本所示（參見本院卷第一０七、一０八頁），該筆八十五萬元之入賬日期為八十四年三月三十一日，上訴人主張該日期係換單日期，其實際借予【黃滿煌】之日期係八十三年三月三十一日，並未舉證以實其說，上訴人空言主張，自難憑採。況且，上訴人倘於八十三年三月三十一日借貸【黃滿煌】，又上訴人主張八十四年二、三月，八十四年四月四日分別標得會款一五０萬元、六十五萬元借予【黃滿煌】，惟按上訴人提出之《互助會單》（影本）顯示均為八十五年以後所製作，顯難資為上訴人於八十四年曾以會款借貸【黃滿煌】之證明。上訴人雖以其提出之《互助會單》均係前期沿襲而來，而主張上揭合會之前期合會均屬存在，由上揭合會得標金額統計，約有三百六十餘萬元云云，然並無其他積極證據為佐，並無可取。
⑵上訴人雖舉其於八十四年十月十七日向〈台灣中小企銀〉所立一百七十萬元之
《借據》（影本‧參見原審卷㈠第一五六、二三八頁），用資證明其與【黃滿煌】八十四年以前之借貸關係，惟該《借據》之借貸日期係八十四年十月十七日，顯在上訴人所主張八十四年之借貸日期（八十四年四月四日）之後，實難據以認定上訴人曾以該《借據》貸得之款項，借貸予【黃滿煌】。上訴人雖又主張該紙《借據》係銀行換單後，將七十六年借貸之金額與八十四年之金額合併而成云云，仍無從證明貸予訴外人【黃滿煌】該款額。況且，上訴人所提出【黃滿煌】八十四年四月四日所簽立之《借據》僅係一紙傳真紙（參見嘉義地檢署八十九年度他字第八三五號卷第七七頁之後），無從辨認《借據》墨跡、紙質年份，亦難判斷其真偽。則上訴人主張其於八十四年曾借予【黃滿煌】三００萬元云云，亦非可信。
㈢【關於八十六年借貸之一百五十萬元部分】：
上訴人雖舉〈台灣中小企銀〉之信用貸款八十萬元（八十六年四月一日）及五十萬元（八十六年十二月一日）之借據二份（影本‧參見原審卷㈠第二三六、二三七頁）為證。惟此充其量亦僅能證明上訴人有向〈台灣中小企銀〉貸款，縱然訴外人【黃滿煌】係該二筆貸款之連帶保證人，惟連帶保證之原因多端，且訴外人【黃滿煌】當時既有多筆房地足供擔保借款，何須以任上訴人連帶保證人之方式向上訴人借款？足見不能單憑【黃滿煌】為上開借款之連帶保證人，即認上訴人已將該二筆本身之借款再貸與訴外人【黃滿煌】，是以上訴人以其向銀行貸款由訴外人【黃滿煌】擔任連帶保證人乙節，而主張其與訴外人【黃滿煌】間有金錢借貸關係，自不足信。何況，上訴人稱於八十六年四月一日，向〈台灣中小企銀〉信用貸款八十萬元，然後加上手邊現金，共借款一百萬元予【黃滿煌】，惟就〈台灣中小企銀嘉義分行〉所提供之傳票資料，上訴人於八十六年四月一日取得信用貸款八十萬元後，當日即以轉帳匯款之方式，將該八十萬元匯至上訴人本身於〈台南企銀梅山分行〉之帳戶內（帳號：0000000000000），有匯款單（影本）在卷可按（參見原審卷㈡第二一頁），適足以證明上訴人向〈台灣中小企銀〉貸款，並未借予【黃滿煌】。而上訴人僅憑八十六年四月一日、同年十二月一日向〈台灣中小企銀〉貸款之紀錄及【黃滿煌】書立之《借據》（傳真紙質，無從判斷真偽；參見嘉義地檢署八十九年度他字第八三五號偵查卷七七頁以下），主張於八十六年曾借貸一百五十萬元予【黃滿煌】云云，即非可採。
（三）再者，上訴人既稱貸款予訴外人【黃滿煌】之目的在於賺取利息，則利息之約定及收取，顯為雙方最為重視之要件，然上訴人於原審自承：「（請問被告（是否）黃滿煌借款的利息是否從頭到尾都是一分，是否每月給付利息一次？）是的。」「（請問被告，黃滿煌在八十八年七月給付多少利息給你？）八十八年七月是給付八萬元，但是八十八年八月就沒有再給我利息，月初及中旬各給一次，月初三萬五，中旬再拿四萬五。」等語（參見原審卷㈠第一二三頁），與其在偵查中所稱：「（問：每月付你多少利息？）月初去拿四萬五千元，月中拿三萬五千元，每個月付一次月息。」等語不合（參見嘉義地檢署八十九年度他字第八三五號卷第六六頁反面），又與訴外人【黃滿煌】於前開刑案偵查中所稱：「（問：利息如何計算？）月息一分，自年３月份只有算0.5分，因為他（即乙○○）說我經濟狀況不好，利息我有按月付。」等語（參見嘉義地檢署八十九年度他字第八三五號卷第七三頁）不符，則若上訴人與訴外人【黃滿煌】間確有金錢借貸關係，何以對借款利率及何時未再給付利息會有歧異之陳述？而上訴人就月初及月中收取利息之金額又為相反之陳述？又上訴人既自承【黃滿煌】於七十六年至八十八年七月，每月均給付一分之利息，則上訴人十餘年來單單所收取之利息即高達數百萬元左右，收入應屬豐厚，然上訴人於八十八年七月二十七日猶將其所有之梅南段六六三、六六四地號土地設定本金最高限額抵押權三十六萬元予〈台新銀行〉作為借款之擔保（參見原審卷第二０五－二０八頁），則被上訴人主張上訴人豈有可能於八十八年七月竟然資金困窘至必須將本身之房地產向〈台新銀行〉設定最高限額三十六萬元之第二順位抵押權，並謂上訴人與【黃滿煌】間根本沒有每月給付利息及金錢借貸關係等語，亦非不可採信。
（四）何況，上訴人就其借款交付方式，均稱係現金交付，多屬無從查證，且就其貸予【黃滿煌】之借款債權金額、日期、資金籌措來源之陳述，亦有諸多矛盾，參以卷附〈南山人壽公司〉《契約內容變更申請書》（影本‧參見本院卷第一八一頁）所載，【黃滿煌】以與上訴人係同居人關係而將保險契約受益人變更為【乙○○】等情，則被上訴人主張上訴人與訴外人【黃滿煌】間並無借貸之債權債務關係，即非不可採信；從而上訴人與訴外人【黃滿煌】間之八百萬元借款債權債務關係，自難認確實存在。上訴人雖舉嘉義地檢署九十年度偵字第六號及九十一年度偵續字第三０號檢察官《不起訴處分書》（影本‧參見本院卷第五七－八三頁）所載內容主張其有相當資力貸款予訴外人【黃滿煌】，然上訴人之資力如何並不等同於有貸款予訴外人【黃滿煌】之事實，上訴人就其貸款予【黃滿煌】之情節，前後所述不一，顯係意圖拼湊該抵押債權額，自無可信。而上訴人又未能提出其他積極之事證，用以證明其與訴外人【黃滿煌】間確實存有如附表所示不動產所設定之第二順位抵押權之債權，再參以訴外人【黃滿煌】生前於八十八年八月二日經被上訴人向原審法院聲請本票裁定准許強制執行後八日，即迅於同年月十日將系爭如附表所示房地設定六百萬元之抵押權予上訴人，另將梅南段一四八九地號，及其上十六建號即門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○街○○號建物設定二百萬元之抵押權予上訴人，復於八十九年三月二十四日，將其所有坐落大坪段四一之二一號土地（即被上訴人出賣予【黃滿煌】之土地），設定五百七十萬元之抵押權予訴外人【陳明鎮】，其時點至屬密接等情觀之，益證上訴人與【黃滿煌】間明知並無該抵押借款關係，竟為逃避強制執行，而出於通謀虛偽意思表示為系爭抵押權設定，應屬無效。至於系爭如附表所示不動產，縱已設定第一順位抵押權登記，而經原審執行法院拍賣猶無人應買，然不動產拍賣受限於時空之經濟因素甚多，自不能以此推論上訴人與訴外人【黃滿煌】間即無虛偽設定該第二順位抵押權之必要或實益。且上訴人與訴外人【黃滿煌】間設定之該第二順位抵押權既屬虛偽，本即在嚇阻其他普通債權人聲請強制執行，而無受分配之期待，則上訴人以系爭如附表所示不動產，經原審法院民事執行處核定拍賣底價為一千零三十四萬九千元，顯不敷清償第一順位抵押權，猶無人應買，上訴人所設定之第二順位抵押權根本未能取償乙節，即謂其無虛偽設定抵押權之必要與實益云云，自無可取。又系爭如附表所示第二順位抵押權設定時，訴外人【黃滿煌】雖尚有坐落梅北段二０七七地號土地，其上縱無實際負擔，可供被上訴人求償，然上訴人主張該地之公告現值僅四百二十萬四千二百元，並不足清償被上訴人取得前開本票裁定執行名義所載之六百四十萬元債權，且有無虛偽設定抵押權登記之必要與實益，衡受訴外人【黃滿煌】之操控，自不能以訴外人【黃滿煌】未將梅北段二０七七地號土地一併設定抵押權登記予上訴人，即謂上訴人與訴外人【黃滿煌】間就系爭如附表所示之不動產所設定之第二順位抵押權即非虛偽。因此，上訴人主張訴外人【黃滿煌】隱匿另一無抵押之土地不令其知悉，而謂【黃滿煌】意在敷衍、搪塞上訴人，上訴人委實為真正之受害者云云，亦非可信。
從而，上訴人否認與訴外人【黃滿煌】通謀虛偽設定系爭如附表所示之第二順位抵押權，自無可取。按〔債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的原非相同。〕（最高法院七十三年台抗字第四七二號判例；六十七年度第五次民事庭庭長推總會議決議㈡參照）。從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人塗銷如附表所示不動產之第二順位抵押權設定登記，即非無據。
四、綜上所述，上訴人主張其與訴外人【黃滿煌】間就系爭如附表所示不動產所設定之第二順位抵押權有債權存在乙節，並不足信；被上訴人主張上訴人於訴外人【黃滿煌】將受強制執行之際，與訴外人【黃滿煌】於八十八年八月十日就系爭如附表所示不動產所設定之第二順位抵押權登記，係通謀虛偽而為，應屬可信。從而被上訴人依前開最高法院決議及判例意旨，本於侵權行為之法律關係，請求上訴人塗銷如附表所示不動產所設定之第二順位抵押權登記，洵屬正當，應予准許。原審因而命上訴人將如附表所示不動產於八十八年八月十日由〈竹崎地政事務所〉以八十八年嘉竹地字第四六四００號收件所設定權利價值六百萬元之第二順位抵押權登記塗銷，核無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，非有理由，應予駁回。至兩造其餘主張及攻擊或防禦方法，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日~B法院書記官 洪 雅 美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F0~T40┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表：㈠土地部分 九十二年度上字第八九號│├─┬──────────────────┬─┬──────────┬────┬────┬───────────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積 │ │ │備 註 ││ ├───┬────┬───┬─────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍│所有權人│（抵押權設定登記情形）││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │ │├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┼───────────┤│１│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│ 二二０四│建│ ０│０二│一０ │全 部│黃滿煌 │㈠第一順位抵押權： │├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤①抵押權人：新光人壽公││２│嘉義縣○○○鄉 ○○○段│ 二二０七│建│ ０│００│一一 │全 部│黃滿煌 │ 司。 │├─┴───┴────┴───┴─────┴─┴──┴──┴────┴────┴────┤②登記日期：⒒⒒。 ││㈡建物部分： │③權利價值：本金最高限│├─┬─┬────────────┬──────┬───────────┬──┬────┤ 額二千萬元。 ││編│建│ 建 物 坐 落 │建築式樣主要│建 物 面 積 │ │ │ ││ │ ├─────┬──────┤建築材料及房│（ 平 方 公 尺）│權 │ │ ││號│號│基地坐落 │建 物 坐 落 │屋樓層 ├─┬─┬─┬─┬─┬─┤利 │所有權人│ │├─┼─┼─────┼──────┼──────┤層│層│層│層│層│計│範 │ │㈡第二順位抵押權： ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │圍 │ │①抵押權人：乙○○。 ││ │ │嘉義縣梅山│嘉義縣梅山鄉│ │一│二│三│四│五│合│ │ │②登記日期：⒏⒑。 ││ ○○○鄉○○段二│梅北村中山路│ ├─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼────┤③權利價值：六百萬元。││３│４│二０四、二│三九六號 │鋼筋混凝土造│８│３│３│３│４│１│全 │ │ ││ │８│二０七 │ │ │６│０│０│０│０│８│ │ │ ││ │ │ │ │ │‧│‧│‧│‧│‧│‧│ │黃滿煌 │ ││ │ │ │ │ │５│３│３│３│８│２│ │ │ ││ │ │ │ │ │２│２│２│２│４│４│部 │ │ ││ │ │ │ │ │１│１│１│１│ │５│ │ │ │└─┴─┴─────┴──────┴──────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴────┴───────────┘