臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第九九號 Ｋ
上 訴 人 伯彥營造有限公司法定代理人 甲 ○ ○被 上訴人 莿桐鄉公所法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 羅 裕 欽 律師複 代理人 許 世 烜 律師右當事人間請求確認契約存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二日臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第七六四號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年九月三十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人簽訂「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」及「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之承攬契約。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）備位上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡如被上訴人無法簽訂系爭契約，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）參拾陸萬零貳佰肆拾元及自民國九十一年十月二十二日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）上訴人依《民事訴訟法》第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款及第七款之規定追加預備訴之聲明。
㈠按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第
二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第四百四十六條第一項訂有明文。同法第二百五十五條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：：四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。：：七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」「民事訴訟法第二百五十六條第三款（即修正後第二百五十五條第四款）所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，只須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在所不問。
」就此有最高法院四十三年台抗字第二三號判例可參。
㈡查系爭工程契約訂約爭議於民國（下同）九十一年十月底發生，迄今已八個多
月，被上訴人或有可能就系爭工程另為處置，倘被上訴人無視於上訴人之得標資格，另將系爭工程交由他人承作，上訴人之訂約權勢將受到影響。苟因此而駁回上訴人之上訴，未免過苛，為便宜計，實有追加提起預備聲明之必要，上訴人乃依前開法條規定，追加提起預備之訴，於法自有理由。
㈢按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害
及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十三條定有明文。經查，關於所受損害之部分，上訴人因系爭三項工程發生爭議，向行政院公共工程委員會提出三件申訴案，每件三萬元，共支出九萬元整。所失利益部分：每件工程之利潤為投標價格12﹪計，「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」之利潤為730000×12﹪＝87600、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之利潤為856000×12﹪＝102720，「六合村東興部落道路護坡排水溝改善工程」之利潤為666000×12﹪＝79920，共計二十七萬零二百四十元。是故，如被上訴人訂約不能時，上訴人請求其賠償三十六萬零二百四十元及自九十一年十月二十二日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）本案之緣起，係被上訴人雲林縣莿桐鄉公所（以下簡稱莿桐鄉公所）於九十一年九月二十六日辦理「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」招標，並將招標公告刊登於其所屬之網站（見上證一），而查，系爭三項工程除招標公告外，於招標階段被上訴人並未交付任何文件予投標人。上訴人伯彥營造有限公司（以下簡稱伯彥公司）乃依公告投標，投標資格業經被上訴人審查通過，被上訴人亦正式發函通知上訴人得標之相關事宜。上訴人隨即於招標公告指定之期限內，在系爭三項工程合約書上用印，並將相關文件送交被上訴人，同時著手進行工程施作之準備。詎料，於上訴人備妥相關文件送交被上訴人後，被上訴人竟以上訴人有《政府採購法》第一百零一條第七項（實係指第一項第七款）之情形為由（見上證二），否定上訴人已取得之締約權，並拒絕與上訴人簽訂系爭工程契約。此舉不僅使上訴人原本得自系爭工程中取得工程款之期待利益因而落空，甚至使上訴人針對該工程所為之前置作業而投入之工程成本化為烏有，上訴人之權利受到嚴重損害。為此，上訴人屢屢向被上訴人陳情與異議，並請求被上訴人儘速簽訂「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」承攬契約，均未獲置理。上訴人不得已乃起訴請求被上訴人就系爭工程，應與上訴人簽訂如附件所示之承攬契約。
（三）原審判決不僅有理由前後抵觸之情事，亦有拒絕正義之情形，於法自屬有違，應予廢棄。
㈠首先，原審判決一方面認為兩造契約已成立，另一方面又認為工程契約尚未成立，前後理由顯不一致。
⑴《民事訴訟法》第四百六十九條規定：「有左列各款情形之一者，其判決當
然為違背法令：：：六判決不備理由或理由矛盾。」而「民事訴訟法第四百六十六條第六款（即第四百六十九條第六款）所謂判決理由矛盾，係指其理由前後抵觸，或判決主文與理由不符之情形而言，有一於此，均足為發回更審之原因。」就此有最高法院五十三年台上字第三五七一號判例可稽。
⑵查原審判決於第三點「招標、投標、決標行為之法律性質」，援引最高法院
九十年台上字第一三六八號判決，說明「投標法律性質應認係要約，決標為承諾」，招標為要約引誘，而得出「系爭公共工程契約之必要之點已經原告要約（投標）被告承諾（決標）而意思表示合致」之結論，依《民法》第一百五十三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，則上訴人與被上訴人間，關於系爭工程之契約應已成立。
然判決第四點卻以系爭公共工程契約應屬意定之要式契約為由，認定「系爭工程契約尚未成立」，是就系爭工程契約成立與否乙點而論，原審判決之理由前後顯然矛盾。申言之，「法律行為必須具備一定要件始能成立」，原審亦採此見解，倘依原審見解，系爭工程契約之成立要件有欠缺，由前開原則，該法律行為（即系爭工程契約）即無成立之可能，原審自應為系爭工程契約並未成立之判斷；但原審於判決理由第一點，即開宗明義揭示系爭工程契約兩造意思表示已合致，意即系爭工程契約已然成立。法律行為成立與否概依要件而定，至為明確，斷無契約已成立又不成立之模稜兩可情事存在之可能，原審前後論點不一之情形至為顯然，由前開規定及判例可知，原審判決確有違背法令之處。
㈡又觀諸判決全文，原審係以民法之觀念為判斷之依據，以此分析招標、投標、
決標行為之法律性質及公共工程契約決標後所成立關係之法律性質。惟查，政府採購法係為建立政府採購制度，提升採購效率與功能而制訂，基於其特殊之立法目的，自不可單純以傳統民法概念論之。由原審判決第四點所引最高法院八十六年度台上字第三一九號判決及八十四年度台上字第八四八號判決，針對招標、投標、開標之法律性質與工程契約間之關係所為見解仍有歧異，益足徵政府採購相關規定之特殊性。原審不察，遽以民法概念解釋政府採購法之行為，實屬率斷。
㈢再者，原審第三個爭點在判斷「原告（即上訴人）得否以法院確定判決代為訂
立公共工程契約之意思表示」，細繹其旨，係基於被上訴人與上訴人間之契約，因被上訴人未為意思表示仍屬成否未定之階段而得出。然查，上訴人於原審係主張：被告與原告就「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」及「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之簽訂承攬契約，上訴人既已得標，依原審所引最高法院八十六年度台上字第三一九號判決（見原審判決第七頁），承攬契約已經成立，為確保工程順利進行，被上訴人自有訂定工程契約之義務；系爭工程契約既已成立，焉須由法院以確定判決代為訂立公共工程契約之意思表示？即便依原審所引最高法院八十四年度台上字第八四八號判決之見解（見原審判決第七頁），上訴人於得標後已取得締約權，在無正當理由之情況下，被上訴人自有訂約之義務，況揆諸政府採購法之規定，得標人所取得之訂約權具有更強之地位，除非確定有法定原因存在，否則被上訴人不得任意否定上訴人已取得之締約權。由此可知，本案之重點並非在被上訴人締約之意思表示不明，而係被上訴人已為意思表示，已有訂約義務存在，卻藉故不予訂約，上訴人始為之前開請求，原審認定，似有誤解。
㈣末查，原審判決亦謂：「：：再者，公共工程契約當事人間之權利義務關係甚
為複雜，逕以判決代替債務人之意思表示，易生更多糾紛。…」按裁判之功能在解決紛爭，是為了對個別的權利侵害，給予事後的救濟或制裁，為確保人民權益，法官當適用法律，依法調查審理，以作成合目的性、具體妥當性之裁判。倘法院因當事人間權利義務複雜，不願為慎重而正確之裁判，人民之權利當循何種途徑方能實現，不得而知，此舉不僅抵觸司法救濟之功能，亦違背憲法保障人民訴訟權之規定。是以，原審判決似已構成「拒絕正義」，有違背憲法之嫌。
（四）由以下陳述可知，被上訴人所提抗辯係屬臨訟編造之辭，殊難成立。茲將理由分述如下：
㈠首先，被上訴人以系爭工程招標公告「其他內容」第二項提供圖說閱覽之記載
，辯稱該圖說已包含契約在其中，其已盡通知之責，將無法訂約之責任歸責於上訴人，不僅違反政府採購法之招標規定，亦發生自相矛盾之情事，洵屬無據，委無足採。
⑴系爭三項工程於招標之初，相關文件僅有上訴人所提上證一之招標公告，由
投標人自行由網路下載，除此之外，被上訴人未曾交付任何文件與上訴人，即使連報價單亦係上訴人自行於網上錄製，由被上訴人概引用招標公告中「其他內容」之記載為抗辯之主軸足證被上訴人亦明知此事實。既無其他文件，則上訴人投標應具備之文件與資格，自當以招標公告為準，行政院公共工程委員會亦同此見解（見上證十一第四頁）。招標公告上既未標明應準備「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件，可見該文件並非影響投標資格之要素，上訴人自無提出之必要。被上訴人以此否定上訴人之得標權，於法自有未合。
⑵被上訴人雖引用招標公告「其他內容」第二項記載：「本所提供圖說於公告
期間辦公時間內公開陳列提供免費閱覽（不得攜出）」，辯稱該圖說包含工程圖、工程契約書、投標須知、施工規範在內，但被上訴人並未舉證以實其說，即屬空言，並無可採。且依常理判斷，「圖說」絕不等同於「招標文件」或「工程契約書」，否則嘉義縣水上鄉公所「粗溪村道路及排水溝改善工程」（見上證六）、雲林縣政府義和（三）早期農地重劃區相關三改善工程」（見上證七）、雲林縣「虎尾鎮大囤農○○○區○○路等農水路改善工程」（見上證八）及雲林縣政府○○○鎮○○里○○○○道路改善工程」（見上證九）之招標公告何需多此一舉特別將招標文件及圖說分列之，而於其他項下為：「招標文件及圖說陳列於本府發包中心，免費公開閱覽」之記載。由此可見被上訴人「圖說包括招標文件及工程契約書」說法之荒謬。
⑶況按《政府採購法》第二十九條第一項規定：「公開招標之招標文件及選擇
性招標之預先辦理資格審查文件，應自公告日起至截止投標日或收件日止，公開發給、發售及郵遞方式辦理。發給、發售或郵遞時，不得登記領標廠商之名稱。」依前開法條規定，招標文件除以公開發給、發售及郵遞方式辦理者外，並無規定可以圖說閱覽方式取代。準此，即使被上訴人確有提供圖說供人免費閱覽，亦因不符合前開政府採購法之規定，無由視為招標文件之一部分。
⑷自另一方面言之，依被上訴人所言，其所提供之圖說包括工程契約書等重要
文件，則「圖說」即為各項工程招標公告內容不可或缺之內容，自當彰顯於各項工程之招標公告中。惟查，關於「本所提供圖說於公告期間辦公時間內公開陳列提供免費閱覽」之記載僅出現在「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之招標公告中（見上證一第二、三頁），至於「六合村東興部落道路護坡排水溝改善工程」公告未見如此記載（見上證一第一頁），同時招標之三項工程招標公告卻有不同之內容，被上訴人如何自圓其說？申言之，如被上訴人「圖說包括契約書」之說法為真，則「六合村東興部落道路護坡排水溝工程」即發生未提供契約之情事，被上訴人此舉豈非意味另二件工程必須訂約故提供圖說，東興部落之工程因不需訂約故不用閱覽？同屬工程之承攬，招標文件之提供與契約是否簽訂等事項，竟有不同處理方式，顯與常理有違，足證被上訴人所辯之不可採。
㈡其次，系爭三項工程之招標公告並未要求投標人應提供「預拌混凝土及瀝青混
凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件，卻於締約之際要求上訴人提供前開文件，被上訴人顯係增加招標公告所無之限制，於法自屬有違。
⑴被上訴人就系爭三項工程提供之文件僅有招標公告，未曾交付工程契約與上
訴人之事實已於前述，則上訴人與被上訴人間之法律關係自應以「招標公告」之內容為依歸，此由行政院公共工程委員會判斷意見：「：：政府採購案件有關之招標公告、投標須知等相關之招標文件，係招標機關所訂定，俾供所有參與投標之廠商明瞭本案採購標的之名稱、數量、廠商之資格及投、開標時間、地點等有關招標、審標、決標、履約等相關權利義務之規範，以做為招標機關及廠商間共同遵循之依據。故招標文件上所未規定，以致於申訴廠商於投標實無從知悉之事項，除非有法令之明文規定，否則不得以之作為限制申訴廠商之依據。」（見上證十一第四頁）即可知悉。查系爭三項工程「招標公告」中「廠商資格」要件僅載明：土木包工業以上，除此之外，並無投標人應提供「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件之規定，可知上訴人自始即無提供前開資料之必要，被上訴人之要求並無道理。
⑵次查，被上訴人雖謂其於招標公告「其他內容」欄已記載：「本所提供圖說
於公告期間辦公時間內公開陳列提供免費閱覽」，該圖說係包含工程契約書在內，由此導出上訴人於投標時即知悉應具備前開混凝土及瀝青工會等文件，同時表明其並未增加招標公告所無之限制。惟查，所謂「圖說」之內容，是否果如被上訴人所稱，包括工程契約書在內，尚有疑義。況且，如圖說係包含契約在內，何以獨漏「六合村東興部落道路護坡排水溝改善工程」？難道因該項工程無須訂約，故不需公開圖說？被上訴人對圖說之解釋，顯然自相矛盾。縱將前開矛盾之點暫擱不論，單就圖說本身論之，被上訴人將圖說公開陳列閱覽之行為，亦因違反政府採購法第二十九條第一項之規定，無法使其成為招標文件之一部分，被上訴人無由以此作為否定上訴人得標權之藉口。自另一角度言之，倘圖說及工程契約書為招標文件之一部，圖說與契約書之內容亦為招標內容，本於政府採購法政府採購程序應公開明確之立法目的，被上訴人自有向投標人說明之義務。但被上訴人於投標時未曾交付任何文件與上訴人，遑論向上訴人說明圖說附有契約，及所附契約之意義，則被上訴人單純公開供閱覽之行為，實不足使上訴人得悉圖說之內容為將來兩造契約之內容。
⑶又徵諸其他與系爭工程相同性質之招標案，如需提出「預拌混凝土及瀝青混
凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件，皆直接載明於招標公告中，此由雲林縣政府○○○鎮○○里○○○○道路改善工程」（見上證九）招標公告中之記載：「三投標廠商應檢附經審查認可知熱拌再生瀝青混凝土廠證明文件影本，未附者取消其投標資格。」與雲林縣林內鄉公所○○○鄉○○村○○○道路排水改善工程」招標公告（見上證十）第十一點：「本工程如採用預拌混凝土者，應附有營利事業登記證、工程登記證及台灣區預拌混凝土工業同業公會會員證生產廠商之證明。採用之瀝青混凝土，應附有營利事業登記證、工廠登記證及台灣區瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明。於訂約時，檢附上述證件一併送甲方備查，並為契約之一部分。」以及雲林縣土庫鎮公所「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程」、雲林縣西螺鎮公所○○○鎮○○里巷道改善工程」招標公告（見上證三、四）：「參加投標之廠商需於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證影本」之記載可得為證。反觀系爭三項工程之招標公告並無如此之記載，顯見系爭工程不需準備前開文件，被上訴人竟要求上訴人提出，實屬無理。
⑷自另一方面言之，倘被上訴人辯辭能成立，即招標公告未規定之文件得標人
亦有提出之義務，否則將影響得標人之得標地位。若然，無異使招標公告之效力、依招標公告得標人之地位皆處於成否未定之狀態，此舉顯然抵觸政府採購法之規定。蓋關於投標者之資格要件及證明該資格之文件，事涉投標者之資格具備與否，為招標機關決定投標人是否得標之要素，自應於招標文件中表明，此不僅關乎投標者資格備具與否，依政府採購法之規定，自以明確為原則，此涉及機關採購之合法性，絕非可以機關之自由裁量權撼動政府採購法之規定。被上訴人機關自由裁量權之說，顯係誤解政府採購法規定之本意，自屬無據。
㈢再者，就系爭契約之本質與內涵分析，系爭契約第八條第五項（即附件契約第
十四條第六、七項）之規定應係兩造簽訂契約後，履約時應檢附之文件，並非訂約之必備要件。被上訴人於契約尚未簽訂之際即以契約內容否定上訴人之得標權，洵屬有誤。
⑴姑且不論系爭契約第十四條第六、七項（即上訴人送交被上訴人之契約第八
條第五項）規定：「本工程如採用預拌混凝土者，應附有營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土同業公會生產廠商之證明。本工程之瀝青混凝土，應附有營利事業登記證及台灣區瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件，並未記載於招標公告之事實，僅就其為契約條款之本質而論，契約條款必須是契約當事人使受其拘束，被上訴人既未與上訴人簽訂契約，如何能以契約內之約定要求上訴人履行？易言之，被上訴人要求上訴人遵循前開契約條款之規定提供相關文件乙事，應係伊與上訴人簽約後，上訴人履行契約條款之問題，其斷無於契約尚未簽訂之際，即要求上訴人履行契約條款提供相關文件之理。
⑵且執掌公共工程之最高單位公共工程委員會，針對本案亦於其判斷意見中明
白表示：「：：前揭工程合約第八條第五項規定，核其文義僅屬申訴廠商履約時所應檢附之文件，要難僅得解為兩造訂約之必備要件，…」，意即公共工程委員會亦認為系爭工程合約第八條第五項（即附件契約第十四條第六、七項）關於「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件之規定，應屬履約層面之事項，非屬與得標資格有關之要件，上訴人之說法在此獲得印證，足見被上訴人用以否定上訴人得標權之理由，無從成立。
⑶況由政府採購法之規定可知，投標人之資格及投標價格需先經招標機關審查
通過始能得標，得標人始能取得締結契約之權利，意即「得標」為締約權取得之前提，得標後方能進入締約之階段。是以，得標資格與契約履行條件之規定係屬不同層次之問題。今被上訴人於契約磋商之際，即以契約條款要求上訴人履行，於法自有未合，而被上訴人復以該尚未簽訂之契約條款，否定上訴人之得標權，實屬誤解政府採購法之真意，被上訴人之錯誤至為顯然。
㈣最後，被上訴人以上訴人未依工程契約書第八條第五項（即附件所附契約第十
四條第六、七項）規定，將文件檢送與被上訴人審核，違反《政府採購法》第一百零一條第一項第七款規定為由，而否定上訴人得標之權利，拒絕簽訂系爭工程契約，適用法律顯有錯誤。
⑴按《政府採購法》第一百零一條第一項規定：「機關辦理採購，發現廠商有
下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：：：七得標後無正當理由而不訂約者。」是以，須無法訂約之原因係可歸責於得標人，且該原因非屬正當者，始該當該款規定。經查，上訴人於得標後，已於招標公告規定之期限內，在系爭三件採購案之合約書上用印，並送請被上訴人用印，準此，上訴人並不該當本法第一百零一條第一項第七款所稱『不訂約』之情形，業經公共工程委員會查明在案並於判斷理由明白揭示（見上證十一第四頁）。是可知上訴人關於訂定系爭三項工程契約並無可歸責之處，被上訴人用以否決訂約權之理由顯不成立。
⑵進一步言之，依據行政院公共工程委員會判斷意見（見上證十一第四頁），
明白揭櫫招標文件為招標機關及廠商間共同遵循之依據，如為招標公告、招標文件所無之事項，招標機關自不得以此限制投標廠商。而系爭三項工程於招標時，除招標公告外，被上訴人並未交付任何招標文件予上訴人，則兩造規範之依據自當以招標公告為準。惟查，系爭工程招標公告中（見上證一），於廠商資格要件僅載明：土木包工業以上，除此之外招標公告並無應提出「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件之記載，被上訴人竟於上訴人得標後要求上訴人提出，係屬增加招標公告所無之限制，洵屬無理。
⑶即便被上訴人認為系爭三項工程，上訴人應檢附「預拌混凝土及瀝青混凝土
之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件始屬合法，「自應於招標文件上予以明定」，公共工程委員會之判斷亦同此看法。然查，系爭三件招標公告有關廠商資格僅規定為：「土木包工業以上」，並未規定投標廠商應提出前開文件，卻於訂約之際增加此一要求，核被上訴人所為，實屬於法有違。
⑷又揆諸雲林縣土庫鎮公所刊登之「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程
」招標公告（見上證三），明確規定「參加投標之廠商須於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證影本」。此外，雲林縣西螺鎮公所○○○鎮○○里巷道改善工程」招標公告亦載明：「廠商資格摘要：土木包工業以上。參加投標之營造廠商須於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證影本」（見上證四），由此可知，倘瀝青工業同業公會之會員證為工程之必要資格要件，招標機關依法當於招標公告中載明。然查，被上訴人於其刊登之「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」及「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之招標公告中，僅記載：「廠商資格：土木包工業以上」，並無「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件之要求，顯見被上訴人亦認為系爭工程無提供前開文件之必要。但被上訴人竟於上訴人得標後，發函要求上訴人提供前開文件始同意訂約（見上證五），實已違反民事法帝王條款－誠信原則，對上訴人至為不公。
⑸況按《政府採購法》第三十七條規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不
得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。…」，則若被上訴人認為預拌混凝土及瀝青工會相關證書為證明履行系爭工程重要之資格要件文件，上訴人既未提供，依前開規定，被上訴人對上訴人之投標應不予受理。惟查，被上訴人不僅受理上訴人之投標，更審查通過上訴人之投標資格，使上訴人得標。由上訴人得標之結果以觀，可知被上訴人業已肯認上訴人已具備履行系爭工程契約之資格與能力，符合招標公告之要求，上訴人方能取得締結契約之權利；但被上訴人卻以招標公告所無之預拌混凝土及瀝青混凝土等相關文件，逕認為上訴人無締約之權利。意即被上訴人一方面肯定上訴人投標資格合於招標公告之條件，另一方面又以文件不備為由否定上訴人得標人之地位，被上訴人前後行為，顯然矛盾，足見被上訴人所提拒絕締約理由並不可採。
⑹退萬步言，縱使預拌混凝土及瀝青混凝土等相關文件有檢附之必要，此亦屬與履行能力有關者，為履約管理層面之問題，非可以此為締約與否之抗辯。
且按《政府採購法》第六十五條規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」「本法第六十五條第二項所稱主要部分，指招標文件標視為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。」此為《政府採購法施行細則》第八十七條明定。衡諸系爭工程之性質，前開文件要求之預拌混凝土及瀝青混凝土資格，係屬得轉包之範疇，為履行上之問題，不因此影響上訴人承作工程之資格，被上訴人無由以此否定上訴人已取得之締約權，拒絕與上訴人簽訂契約。
（五）由前可知，本案之爭點不在於系爭契約是否為要式契約，亦不在招標契約性質之確認，而在於上訴人得標後所取得之締約權，被上訴人得否於未簽約之情形下，即以契約內之規定否定上訴人前已取得之權利。於被上訴人並未交付其他招標文件之情況下，應以招標公告為準，被上訴人依招標公告規定之資格投標，並經被上訴人審查通過得標，被上訴人即有與上訴人訂約之義務。今兩造尚未簽約，被上訴人即要求上訴人履行契約條款，並無理由，被上訴人將契約履行層面之規定強解為訂約之必備要件，以否定上訴人於招標（投標）階段已取得之得標權，洵屬有誤。是以被上訴人拒絕簽訂契約及否定上訴人得標權之理由並不存在，上訴人乃起訴請求訂定契約。又因系爭工程發生爭議時隔數月，上訴人恐被上訴人已將系爭工程轉包他人，上訴人無約可定，導致訴訟程序徒勞無功，乃依法提出備位聲明，於被上訴人已陷於訂約不能時，請求被上訴人應賠償上訴人所受損害及所失利益共計三十六萬零二百四十元，並應加計自民國九十一年十月二十二日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。
請鈞院鑒核，賜判如上訴之聲明，以符法制，而保權益，實感德便。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠上證一：「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」及「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」招標公告影本各乙份。㈡上證二：雲林縣莿桐鄉公所莿鄉建字第○九一○○一○一六九號函影本乙份。㈢上證三：雲林縣土庫鎮公所刊登之電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程招標公告。㈣上證四：雲林縣西螺鎮公所○○○鎮○○里巷道改善工程」招標公告。㈤上證五：莿鄉建字第○九一○○一○六一一號函。㈥上證六：嘉義縣水上鄉公所「粗溪村道路及排水溝改善工程」招標公告影本乙份。㈦上證七：雲林縣政府義和（三）早期農地重劃區相關三改善工程」招標公告影本乙份。㈧上證八：雲林縣「虎尾鎮大囤農○○○區○○路等農水路改善工程」招標公告影本乙份。㈨上證九：雲林縣政府○○○鎮○○里○○○○道路改善工程」招標公告影本乙份。㈩上證十：雲林縣林內鄉公所○○○鄉○○村○○○道路排水改善工程」招標公告影本乙份。上證十一：
行政院公共工程委員會申訴審議判斷書影本乙份。「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」及「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」承攬契約。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）不同意上訴人為訴之追加。
（二）系爭契約為要式契約：上訴人上訴理由三、略以：原審判決理由第一點，即開宗明義揭示系爭工程契約兩造意思表示已合致，亦即系爭工程契約已然成立。原審不查，遽以民法概念解釋政府採購法之行為，實屬率斷云云，而為主張。惟查：
𤄽 ㈠本件依「莿桐鄉公所營繕工程投標須知」第二十條規定「得標廠商應於決標日
或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起十日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關辦理簽訂契約（聯合承攬者各成員應共同具名）手續，：：未經主辦機關同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，除不退還押標金外，由主辦工程機關依政府採購法第一○一條辦理」，此有上訴人於九十一年十二月二十四日庭呈原審之工程投標須知文件在卷可稽。而該投標須知復屬招標公告「其他內容」一欄第二項由被上訴人提供有意投標者免費閱覽圖說之一，此為上訴人在投標之前已明知之事項。
㈡據上開投標須知及附加說明之規定可知，上訴人於決標日或接獲被上訴人通知
保留得標之日起十日內須攜帶與登記印鑑相符之印章，至被上訴人機關辦理簽訂系爭工程契約手續，若上訴人未經被上訴人同意而逾期不辦理簽約者，除視為拋棄得標外，尚受有押標金沒收之不利益。依此觀之，兩造在締結系爭招標工程契約之時，顯有以得標後需另訂定系爭工程契之約書面，為系爭招標契約成立之要件之意，亦即系爭契約應屬意定之要式契約甚明。
（三）系爭招標契約之性質為預約：本件系爭契約既為於決標後需另訂立書面之要式契約，則在兩造未簽訂系爭工程契約以前，系爭工程契約之承攬契約關係尚未發生。依此而論，被上訴人所為之上網招標公告、投標須知及附加說明，不過僅係成立系爭工程契約預約（招標契約）之要約，上訴人參與投標，亦僅係對於與被上訴人締結系爭工程契約預約（招標契約）之要約而為承諾，僅成立工程契約之預約（即招標契約），而非系爭工程契約（本約），仍須兩造於決標後另行簽訂系爭工程契約之書面，兩造間承攬關係係始行發生。上訴人一方面主張與被上訴人間因招標程序完成已成立系爭契約（本約），一方面又請求鈞院命被上訴人簽訂系爭契約（本約），根本互相矛盾，自無足取。
（四）上訴人違反政府採購法第一百零一條第一項第七款規定甚明：上訴人上訴理由四、略以：上訴人於得標後，隨即進行締約及工程施作之準備，未曾為不訂約之表示，系爭工程契約迄今未完成訂立之程序，係因被上訴人增加招標公告所無之限制所致云云，而為主張。惟查：
㈠本件上訴人係專業之土木包工業，應明知其參與被上訴人於九十一年九月十九
日上網公開招標之系爭三件工程，被上訴人已在上網公開招標公告上附加說明欄載明：廠商應接受招標文件所有規定。另在公告上其他內容欄第二項載明：
二、本所提供圖說於公告期間辦公時間內公開陳列提供免費預覽（同原審九十二年一月九日答辯狀證一）。是以，上訴人在投標之前，應於上開招標公告文件所定九十一年九月十九日至同年九月二十六日公告期間辦公時間內，至被上訴人辦公處所預覽被上訴人所提供之包括工程圖、工程契約書、投標須知、施工規範等圖說。此外被上訴人所出售之招標文件，亦將系爭工程契約書附在其中交付上訴人，則上訴人在投標之前應詳閱系爭工程契約書，亦應知悉系爭工程契約書第八條第五項明文規定（下稱系爭規定）：工作項目之預伴混凝土及瀝青混凝土，乙方應檢附營利事業登記證、工廠登記證及相關工業同業公會會員證生產廠商之證明（同原審九十二年一月九日答辯狀證二）。
㈡據上可知，系爭規定應為招標公告內容之一，且系爭工程得標之廠商，在投標
前應已知悉若日後得標與被上訴人簽訂工程契約時，需受到系爭規定之拘束，顯然兩造在締結系爭招標工程之時，即有以得標後上訴人需另提出營利事業登記證、工廠登記證及相關工業同業公會會員證生產廠商之證明文件（下稱系爭證明文件），為系爭招標契約成立之要件之意，並非上訴人所云被上訴人於得標後另增加招標公告所無之限制云云。
㈢上訴人於得標後十日內，並未依「莿桐鄉公所營繕工程投標須知」第二十條規
定之十日期限，與上訴人締約，且要求被上訴人修改系爭規定，始願與被上訴人簽訂系爭工程契約，否則拒絕簽約。上訴人此種要求被上訴人於招標程序完成後再行修改招標公告內容之一的系爭工程契約書容，於法無據，自屬政府採購法第一百零一條第一項第七款所規定之得標後無正當理由而不訂約者之情形甚明。今上訴人提出自行修正之系爭工程契約書，要求鈞院判決被上訴人與其簽訂書面，亦於法無據，應予駁回。
（五）系爭規定所需之文件應招標時或訂約時提出，乃機關自由裁量之權，根本無關誠信原則。
上訴人上訴理由四、略以：查系爭工程招標公告中，於廠商資格要件僅載明：土木包工業以上，除此之外，並無投標人應提供前開文件之規定，可知上訴人自始即無提供前開資料之必要。被上訴人既未於招標公告上為前開文件之記載，卻與締約之際要求上訴人提供前開所列文件，被上訴人顯係增加招標公告上所無之資格限制，於法自屬有違。雲林縣土庫鎮公所所刊登之「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程」招標公告，明確規定「參加投標之廠商需於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證影本」。此外，雲林縣西螺鎮公所○○○鎮○○里巷道改善工程」招標公告亦載明：「廠商資格摘要：土木包工業以上。參加投標之營造商須於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附分包廠商加入台灣瀝青工業同業公會之會員證影本」，由此可知，倘瀝青工業同業公會之會員證為工程之必要資格要件，招標機關依法當於招標公告中載明云云，而為主張。惟查：
㈠系爭招標公告雖規定廠商於招標時無需提出系爭證明文件之必要，然依前述說
明，上訴人為專業之土木包工業者，在投標之前已明知得標後需依照系爭規定提出系爭證明文件始能與被上訴人簽訂系爭工程契約，如今卻強行曲解被上訴人顯係增加招標公告上所無之資格限制，於法自屬有違云云，殊無理由。
㈡系爭證明文件究需於招標時提出或締約時提出，現行政府採購法並無明文規定
，若採規定於招標公告做為廠商資格之限制，則投標者需先行準備，即必須另行支出向各該廠商購買系爭證明文件之費用，被上訴人經業者陳情乃將其改在締約時提出，兩種方法比較，被上訴人此種方法，對於得標者並無任何影響。
（六）系爭工程契約書乃招標文件之一，於決標後兩造均不得更改內容。上訴人上訴理由五、略以：被上訴人於交付招標文件時，並未對內附工程契約之用途加以說明，則被上訴人單純交付文件之行為，是否足以表示其用意，有待商榷。而被上訴人於招標公告及文件中，未見該工程契約書為附件之記載，被上訴人如何得知該份工程契約書即為兩造訂立之本約？被上訴人所辯，純屬臆測之詞，且抵觸政府採購法之立法意旨，洵屬無據。衡諸系爭工程之性質。前開文件要求預拌混凝土及瀝青混凝土資格，係屬得轉包之範疇，為履行上之問題，不因此影響上訴人承作工程之資格，被上訴人無由以此否定上訴人已取得之締約權，拒絕以上訴人簽訂契約云云，而為主張。惟查：
㈠由上述（三）㈠、㈡以下之說明，顯見系爭工程契約書乃招標文件之一甚明，
此一事實有招標公告之明文可稽，且上訴人自承被上訴人於交付招標文件時，已內附工程契約，上訴人為專業之土木包工業者，既有意參與投標，自應詳閱招標文件所附包括工程契約在內之文件，且應自行到被上訴人公所參閱系爭公所提供閱覽之圖說，如今竟以被上訴人並未對內附工程契約之用途加以說明云云而為主張，實無理由。
㈡系爭工程契約書第十二條明文規定乙方不得將工程轉包。上訴人稱前開文件要
求預拌混凝土及瀝青混凝土資格，係屬得轉包之範疇，為履行上之問題，不因此影響上訴人承作工程之資格云云，要與系爭工程契約書第十二條明文未合，亦無關兩造可否在上訴人未提出系爭證明文件訂立系爭工程契約。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：（二）請求之基礎事實同一者。（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第四百四十六條第一項訂有明文。查本件上訴人於原審之聲明為確認兩造間所簽訂之「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之承攬關係存在；被上訴人應與其就上開，三項工程自民國九十一年十月十八日起締結如上訴人九十一年一月二時更正狀附件所示之書面承攬契約。提起上訴後之聲明先為原判決廢棄；被上訴人應與上訴人簽訂如附件所示之「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之承攬契約；嗣追加聲明將上揭上訴聲明列為先位上訴聲明，並追加備位聲明即：原判決廢棄；如被上訴人無法簽訂系爭契約，被上訴人應給付上訴人新台幣參拾陸萬零貳佰肆拾元及自民國九十一年十月二十二日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。嗣再變更聲明為先位聲明：被上訴人應與上訴人簽訂「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之承攬契約；備位聲明與上揭備位聲明同，其中備位聲明部分係為訴之追加，因不符合上訴人所主張民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款及第七款所示之L㈠因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。㈡不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者等情形，亦無民事訴訟法第二百五十五條一項第二款、第三款、第五款、第六款情形已由本院另以裁定駁回該部分訴之追加。至於先位聲明部分，上訴人於原審之聲明包括確認承攬關係存在部分，提起上訴之初僅餘被上訴人應與其簽訂如附件所示即其自行將被上訴人之契約條款第十四條材料機具設備第六、七項有關工作項目之預拌混凝土及瀝青混凝土，應檢附營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青混凝土工業同業公會會員證生產廠商之證明刪除之上揭三項承攬契約，嗣於九十二年七月八日再變更先位聲明，將「如附件所示」四字刪除，即表示全然依被上訴人所提出之契約為簽訂契約標的，是自原審及上訴聲明，上訴人之聲明屢次變更，然因請求之基礎事實同一，且不無涉及擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應准許其為訴之變更，核先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被告於九十一年九月二十六日在所屬網站公告辦理「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」招標，其據此投標，投標資格亦經被上訴人審查通過而獲得標。詎其欲前往簽約時，被上訴人竟以其未提出混凝土及瀝青合格廠商證件及瀝青工會同業公會證明書而拒絕簽訂書面契約。被上訴人於網站上公告系爭工程採購案，為對不特定人之公告行為，應屬要約之引誘，其據以向被上訴人投標則為要約，嗣後其並通過被上訴人所規定之各項資格審查，予以決標後據以認定得標，則為承諾，兩造契約已經成立，書面之簽約僅為補立手續。爰求為判決被上訴人應與上訴人簽訂「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之承攬契約之判決。
三、被上訴人則以：政府機關依政府採購法相關規定所舉辦之公開招標，參與投標並經依法得標者，不過取得可與政府機關就公開招標工程訂約之權利，在兩造未依法簽約之前，就契約之詳細內容並未達成意思表示合致，自無僅因招標程序即有契約之成立可言。又得標後兩造仍需訂立書面契約，因此招標程序兩造所成立之契約關係應屬預約性質，未經簽訂書面之特別成立要件者，本約之法律行為為不成立，無起訴請求履行之餘地等語，資為抗辯。
四、上訴人主張：本件被上訴人於九十一年九月二十六日在所屬網站公告辦理「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」（下稱系爭工程契約）招標，上訴人據此投標並經被上訴人經辦工程招標人員審查通過而獲得標。然兩造迄今未依照「莿桐鄉公所營繕工程投標須知」第二十條規定辦理簽訂系爭工程契約手續之事實，業據提出系爭三件雲林縣莿桐鄉之招標工程公告，雲林縣莿桐鄉公所九十一年十月十四日莿鄉建字地0000000000號函，陳情書各一件為證，且為被上訴人所不爭，自堪認為真正。
五、上訴人復主張系爭契約未能簽訂係因上訴人於得標後，前往簽約時，被上訴人始於契約中第十四條第六、七項規定，須附上混凝土及瀝青合格廠商證件及瀝青工會同業公會證明書而拒絕簽訂書面契約，然上揭規定係招標公告上所無，而其既得標即視為契約已成立，被上訴人應與之簽訂系爭書面契約等情，惟為被上訴人所否認，並前揭情詞置辯，是本件應審就者厥為（一）招標、投標、決標行為之法律性質，及公共工程契約決標後所成立關係之法律性質。（二）上訴人有否違反政府採購法第一百零一條第一項第七款之規定？（三）上訴人得否以法院確定判決代為訂立公共工程契約之意思表示？經查：
（一）招標、投標、決標行為之法律性質，及公共工程契約決標後所成立關係之法律性質：
１、按要約，係以訂立契約為目的之須受領之意思表示，其內容必須確定或可得確定，得因相對人之承諾而使契約成立。要約引誘則無締約之意思，僅欲使相對人為要約之意思通知，屬契約之準備行為，不生法律上之效果，其性質為意思通知。投標法律性質應認係要約，決標為承諾（最高法院九十年台上字第一三六八號判決參照），招標則為要約引誘。要約之引誘僅為契約之準備行為，本身並不具有拘束機關之效力，其性質為意思通知。因此在機關提出招標文件後，仍可修改內容，有正當理由亦可不開標或不招標。而廠商依據招標文件所投遞之投標書，則是對於機關的一種「要約」，要約具有拘束廠商的效力，是故廠商一旦遞出投標書，即受到投標內容之拘束。又此項要約必須經過承諾方能成為一個有效力的契約，因此在機關承諾前，機關並不受到廠商任何的拘束，必須等到機關開標決標後，表示對特定廠商所為之要約的一種「承諾」，此時採購契約在法律上已有效成立。故決標是機關對於特定廠商的要約的一種「承諾」。蓋對於招標時已就工作物之規格、工程底標及工程日期等重大事項加以規定，兩造意思表示業已一致，至於嗣後機關與廠商約定若干日內完成簽約手續，此所訂之書面契約，就承攬細節如工程進度之約定、違約之處理等情形，詳為訂定，僅是為使契約內容更加明確，並非於決標後另訂承攬契約，但如投標須知規定得標廠商須完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者，即視為不承攬等情形，是決標後機關與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得與機關訂立工程承攬契約之權利，必機關與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生，自應從其規定（最高法院八十四年度台上第八四八號判決）。是此時得標廠商與政府機關所成立者為工程承攬契約之預約，得標廠商所取得者僅為與政府機構簽訂正式工程承攬契約之權，亦即尚待得標廠商與政府機關依投標須知及投標文件所訂內容簽訂工程承攬契約，承攬關係始行發生。
２、查系爭雲林縣莿桐鄉公所營繕工程投標須知第十九條規定：「工程一經決標或辦理保留標手續，得標廠商應於接獲通知日起三日內將各項證件正本送主辦工程機關查驗，如影印本與正本不符合，其押標金不予發還，並取消得標資格。廠商所繳證件影印本應保留存檔備查」，第二〕條規定：「得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起十日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關辦理簽訂契約（聯合承攬者各成員應共同具名）手續，‧‧‧未經主辦機關同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，除不退還押標金外，由主辦工程機關依政府採購法第一○一條規定辦理」，有雲林縣莿桐鄉公所營繕工程投標須知一份在原審卷（第二十七頁至三十一頁）足據，顯見得標廠商於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起十日內，尚須攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關辦理簽訂契約手續，若得標廠商未經主辦工程機關同意而逾期不辦理簽約者，除視為拋棄得標外，尚受有押標金沒收之不利益，故依上開投標須知及附加說明之規定，在未簽訂承攬契約以前，系爭工程之承攬契約關係尚未發生，被上訴人所為之投標公告、投標須知及附加說明，不過僅係成立承攬契約預約（招標契約）之要約引誘，有意承攬系爭工程之業者參與投標，亦僅係對於與被上訴人締結承攬契約預約（招標契約）之要約，被上訴人之決標為承諾，僅成立承攬契約之預約（即招標契約），而非承攬契約（本約），而成立者係招標契約，得標廠商僅取得者與被上訴人訂立承攬契約之權利，仍須被上訴人與得標廠商另行簽訂工程契約，其承攬關係始行發生。是上訴人主張被上訴人之招標行為為要約之誘引，其投標行為為要約，被上訴人之決標即屬承諾，故上訴人投標經被上訴人決標後，承攬契約即已成立云云，委無足取。
（二）凡機關於辦理公開招標時，均將招標公告或辦理資格審查之公告（包括後續修正之內容）刊登於政府採購公報並公開於資訊網路，廠商對招標文件內容有疑義，尚得以書面向招標機關請求釋疑，因此推定得標廠商均有知悉之義務，及不得於於投標後始行異議或追加工程款。本件於原審卷附之招標公告僅有單純之工程標的名稱、廠商資格、押標金、決標方式等簡單之內容，有關工作物之規格、地點、工程日期、工程底標等契約必要之點，並未出現在該公告內，甚至上述之投標須知，全委諸於招標文件中，因此被上訴人始於招標公告中明白揭示「廠商應接受招標文件所有規定」，並於其他內容欄第二項註明本所提供圖說於公告期間辦公時間內公開陳列提供免費閱覽（見該公告其他內容欄，其中「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」招標公告其他內容欄雖未特別註明提供圖說供免費閱覽，然上訴人既要投標就工程實際內容亦應實際探究，而須探詢圖說得閱覽之處所，且被上訴人仍註明上訴人應接受招標文件所有規定），而招標文件及相關圖說即包括被上訴人決標及訂約（包括投標須知、工程圖、契約範本、施工規範等）之一切文件。上訴人既有意投標，應詳查工作物之規格、工程日期、工程底標等契約必要之點，其如對該工程契約書有疑義，應以書面向招標機關請求釋疑，其未為之，則其應已知悉並有將該契約文字亦納為其應遵受之招標文件內容。即令上訴人亦不否認「關於系爭工程投標案件辦理之依據，為『雲林縣莿桐鄉公所（即被上訴人）營繕工程投標須知』，是以，凡與系爭工程投標、締約有關之事項，應以該須知為依據，乃屬當然之理。而『雲林縣莿桐鄉公所（即被上訴人）營繕工程投標須知』第四點所載：『廠商投標時，應檢附基本資格證明文件，其基本資格分為與提供招標標的有關者及與履約能力有關者兩種：：：（二）與履約能力有關者，應依招標公告或招標文件內之規定辦理。招標公告及招標文件中均未規定者，免送。』」而系爭工程招標公告中，於廠商資格要件固載明：土木包工業以上均可，然於招標文件中就有關預伴混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土工業同業公會會員證生產廠商之證明，及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明，亦明白揭示於契約書範本中第八條第五項，則不論上揭文件是否為與履約能力有關者，既於招標文件中有規定，自應依招標文件之規定辦理。行政院公共工程委員會亦曾就「投標廠商資格之限制乙節」說明如下，「二『政府採購法』（以下簡稱本法）第三十六條規定『機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格（第一項）。特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格（第二項）‧‧‧』第三十七條第一項規定『機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。』三前揭基本資格，依『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』第四條規定，機關得依採購案件之特性及實際需要訂定與履約能力有關之基本資格，如廠商具有製造、供應或承做能力之證明等。」是亦呼應上揭投標須知。又雲林縣政府先於八十八年七月十二日以八八府建土字第八八０三六００八二八號函予雲林縣政府各單位及附屬機關、各鄉鎮公所、台灣區預拌混凝土工業同業公會，「重申營繕工程採用預拌混凝土及瀝青混凝土，應附有營利事業登記證、工廠登記證及同業公會會員證生產廠商之證明，並請於契約書中載明，‧‧‧」，再以九十一年六月四日九一府建行字第九一０三六０００一六號函明示：「本縣轄內道路路面舖設瀝青混擬土，請要求施工廠商向合法登記立案之專業廠商價購，提昇工程品質。」有各該函附於原審卷（第六十一至六十二頁）可稽，上訴人既係專業之土木包工業，承包政府招標之工程為其業務來源之一，上訴人亦未否認被上訴人於原審所提出之上揭二函，甚且曾表示雲林縣政府之該規定係圖利財團、法人，顯見上訴人就雲林縣政府有令轄區之鄉鎮公所於辦理公共工程招標時，應命承包廠商提出上揭廠商證明，是以上訴人既已知悉其若日後得標與被上訴人簽訂系爭承攬契約時，需提出系爭締約證明文件，而依招標文件亦應提出之。則上訴人主張招標公告既無規定上訴人應提出上揭證明文件，其無提供上開文件之義務，被上訴人卻於締約之際要求上訴人提出，顯係增加招標公告所無之限制，於法自屬有違云云，顯無足採。
（三）系爭證明文件究需於招標時提出或締約時提出，現行政府採購法並無明文規定，若採規定於招標公告做為廠商資格之限制，則所有參與投標者均需先行準備，即必須另行支出向各該廠商購買系爭證明文件之費用，如採用系爭招標工程之方式，如此只需得標者於得標後單獨向各該廠商購買系爭證明文，兩種方法比較，自屬後者較有利於投標及得標者，則被上訴人於本件所採用要求得標者在締約時提出系爭締約證明文件之方法，對於得標者並無任何影響。至於被上訴人於九十一年十二月三十日辦理「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程」招標公告，要求投標廠商於投標時即需提出系爭締約證明文件，據被上訴人陳稱：係因不堪再遇上訴人此種廠商，一方面執意投標，一方面又藉故不提出系爭締約證明文件完成締約程序開始施工，更提起訴訟延滯系爭工程之施工。甚至需另行招標，被上訴人有鑑於此，乃將系爭締約證明文件提出之時期，改回在投標時提出乙節，為上訴人所不爭執，參諸上訴人所提上證六、七、八、九等即嘉義縣水上鄉公所「粗溪村道路及排水溝改善工程」（見上證六）、雲林縣政府義和（三）早期農地重劃區相關三改善工程」（見上證七）、雲林縣「虎尾鎮大囤農○○○區○○路等農水路改善工程」（見上證八）及雲林縣政府○○○鎮○○里○○○○道路改善工程」（見上證九）各項招標公告日期在九十二年六月以後，均在上訴人向行政院公共工程委員會申訴之後，各相鄰政府機關為避免糾紛而紛紛將招標公告之文字予以更明確之記載，顯難為本件所比附援引，足認被上訴人此部分之陳稱可採，且亦堪認此乃機關自由裁量訂約手續之權限，並無上訴人所主張倘瀝青工業同業公會之會員證為工程之必要資格要件，招標機關依法當於招標公告中載明云云。是無論被上訴人係規定系爭締約證明文件究係應在投標時或締約時提出，均以公告及公告內容之一的契約書使投標者知悉。就本件而言，被上訴人在招標公告已一併公告將系爭承攬契約書提供免費閱覽，上訴人為專業之土木包工業者，在投標之前理應審閱系爭承攬契約書之各項條款，應明知若日後得標與被上訴人簽訂工程契約時，需受到系爭承攬契約書之各項條款之拘束，顯然兩造在締結系爭招標工程之時，即有以上訴人需另提出系爭締約證明文件，為系爭招標契約成立之要件之意，系爭締約證明文件應於招標時或訂約時提出，乃機關自由裁量之權，根本無關誠信原則。上訴人主張：上訴人於得標後，隨即進行締約及工程施作之準備，未曾為不訂約之表示，系爭工程契約迄今未完成訂立之程序，係因被上訴人增加招標公告所無之限制所致：：被上訴人另外刊登之「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程」招標公告，明確規定「參加投標之廠商需於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證影本」。此外，雲林縣西螺鎮公所○○○鎮○○里巷道改善工程」招標公告亦有相同之載明，倘瀝青工業同業公會之會員證為工程之必要資格要件，招標機關依法當於招標公告中載明云云，亦無可採。
（四）系爭工程契約書乃招標文件之一，上訴人為專業之土木包工業者，既有意參與投標，自應詳閱招標文件所附包括工程契約在內之文件，如有疑義應以書面請求釋疑，已如前述，而上訴人既以之為要約之內容，被上訴人並已決標而承諾，於決標後兩造均不得更改內容，則上訴人主張：被倘圖說及工程契約書為招標文件之一部，被上訴人自有向投標人說明之義務，被上訴人單純公開閱覽之行為，實不足以使上訴人得悉圖說之內容為將來兩造之契約之內容云云，即難採信。
（五）又按公開招標之招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文件，應自公告日起至截止投標日或收件日止，公開發給、發售及郵遞方式辦理。發給、發售或郵遞時，不得登記領標廠商之名稱，政府採購法第二十九條第一項訂有明文。上揭條文已揭示公開招標文件應公開之，且不得登記領標廠商之名稱，並未限制以圖說閱覽方式公開招標文件，且依前述，上訴人為專業土木包工業，就工程之各項細節有再為深究，預為評估，訂出投標價格之必要，其竟不為，依侍無庸付出押標金，僅憑網路下載、錄製，即下單競標，是嫌草率，則其事後再以招標公告之文字為唯一之契約內容，顯誤解上揭規定旨趣。至於「六合村東興部落道路護坡排水溝改善工程」公告未見有提供圖說免費供閱覽之記載，然、其既須評估工作之地點、時間、數量，仍應至公所要求閱覽契約細節，如公所有拒絕或未符合公開文書之情事，應提出異議，何能置公告中所要求「廠商應接受招標違建所有規定」文字於不顧，而逕行曲解未有免費供閱覽之記載，即未包括兩造預定之契約。
（六）系爭工程契約書第十二條明文規定乙方不得將工程轉包，上訴人主張：前開證明文件要求預拌混凝土及瀝青混凝土資格，係屬得轉包之範疇，為履行上之問題，不因此影響上訴人承作工程之資格云云，要與系爭工程契約書第十二條明文未合，而不足採。而依原審卷附雲林縣政府於八十八年七月十二日，以八八建土字第八八○三六○○八二八號函，函示雲林縣內各鄉鎮公所，重申營繕工程採用預拌混凝土及瀝青混凝土，應附有營利事業登記證、工廠登記證及同業公會會員證生產廠商之證明，並於契約書中載明，另對於有偽造證明文件者報請其主管機關懲處，並加強品質管制，請轉知所屬確實辦理。嗣於九十一年六月四日以九一府建行字第九一○三六○○○一六號函，通知本縣轄內道路路面鋪設瀝青混凝土，請要求施工廠商向合法登記立案之專業廠商價購，提昇工程品質，亦有該函附於原審卷可稽，顯見要求上開證明文件是自八十八年雲林縣政府轄區內各鄉鎮所採用，上訴人既為專業土木包工業，不能諉為不知，而上開證明文件既係因維持品質所要求，亦非單純之履行上之問題而已，而係涉及上訴人履約能力之問題，自應依上揭投標須知之規定行之，兩造不能在上訴人未提出系爭證明文件下訂立系爭工程契約。
（七）按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰七、得標後無正當理由而不訂約或不履行契約者，政府採購法第一百零一條第七款定有明文。上訴人於投標後，經審查通過得標，雖與被上訴人成立招標契約，取得與被上訴人簽定該書面工程契約書所示承攬契約之權利，且於九十一年十月二十九日呈送工程契約書五份予被上訴人，惟上訴人呈送工程契約書時，已將該書面工程契約書第十四條第六、七項刪除，嗣經被上訴人於九十一年十月十四日函覆上訴人：貴公司得標本所「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」、「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」，依規定需檢附混擬土及瀝青等廠商支各項證明始可承包，請貴公司限於九十一年十月十八日前將各項證明資料送所辦理合約事項，如超逾時限未辦理者，依採購法第一０三條之規定辦理」，上訴人仍未於期限內檢附上揭證明為之，於被上訴人欲依採購法第依百零一條規定公告時，提出陳情書，陳稱已依規定檢送契約書五份予被告辦理簽約，本件工程招標公告上既未載明，需檢附混凝土及瀝青合格廠商證件及瀝青工會同業公會證明書，自不得以招標公司所無之資格限制，拒絕與上訴人簽訂書面工程契約書，是因上訴人始終未送呈與該書面工程契約書內容相符之承攬契約，請求被上訴人簽訂，故上訴人、被上訴人之間迄今仍未簽定如該書面工程契約書內容之承攬契約之事實，為兩造所不爭執，並有雲林縣莿桐鄉公所函、伯彥營造有限公司陳情書在原審卷足據。是上訴人於得標後十日內，並未依「雲林縣土庫鎮公所採購工程投標須知及附加說明」第二十條規定之十日期限，與上訴人締約，且要求被上訴人修改系爭規定，始願與被上訴人簽訂系爭工程契約，否則拒絕簽約。上訴人此種要求被上訴人於招標程序完成後再行修改招標公告內容之一的系爭工程契約書內容，揆諸上揭規定，自屬政府採購法第一百零一條第七款所規定之得標後無正當理由而不訂約者之情形甚明。至於行政院公共工程委員會就上訴人之申訴，所做採購申訴審議判斷書，乃係針對被上訴人認上訴人於得標後無正當理由不訂約，有政府採購法第一百零一條第一項第七款之情形，乃通知將其刊登政府採購公報，上訴人不服而提出申訴，該會審議結果係做出「原異義處理結果撤銷」在案，所撤銷者僅係將上訴人刊登政府採購公報之處分，尚不及於其他，因此被上訴人要否另案辦理招標，應本於權責自行斟酌辦理，有該採購申訴審議判斷書及行政院公共工程委員會九十二年八月十二日工程訴字第０九二００三二六九三０號函附卷足參，該判斷書與本件之爭執並不相侔，自難以該判斷結果拘束本件。上訴人僅執該判斷書為其上訴依據之一，而捨工共工程委員會九十二年八月十二日工程訴字第０九二００三二六九三０號函，顯將其申訴結果割裂，是亦有不當。
（八）上訴人得否以法院確定判決代為訂立公共工程契約之意思表示？
１、法律行為必須具備一定之要件始能成立並發生效力，稱為一般（成立、生效）要件，而意定要式契約所約定之方式則為法律行為之特別成立要件。系爭公共工程契約因未具備書面之特別成立要件，而尚未成立，不成立之契約，不應發生任何契約效力。是上訴人無從訴請被上訴人與之訂立書面承攬契約。
２、預約之實益在使當事人之一方於成立本約之前，仍有慎重考慮之機會，但他方並無義務受其拘束等待其同意，故通常當事人是以違約金之型態作為他方因一方最終決定不訂立本約之損害賠償方式。如認法院得命債務人為訂立本約之意思表示，顯與當事人訂立預約之本意相違。再者，公共工程契約當事人間之權利義務關係甚為複雜，逕以判決代替債務人之意思表示，易生更多糾紛。從而，縱認在公共工程契約之決標後成立所謂「預約」之法律關係，亦不得以確定判決代為意思表示而強制一方履行訂立本約之義務。矧至本件言詞辯論終結，上訴人仍未提出契約所定混擬土等證明，與兩造預約成立時，預訂之本約內容不符，更不能逕以本判決代為訂立本件公共工程契約之意思表示。
（九）綜此，招標為要約引誘，投標為要約，決標為承諾，公共工程契約決標後所成立關係之法律關係為具預約性質之招標契約，得標之上訴人僅取得與被上訴人簽訂如招標公告及招標所有文件內容之工程承攬契約，而上訴人未依招標文件提出應具之證明文件，並自行刪除契約條款始願與被上訴人訂約，上訴人即該當違反政府採購法第一百零一條第一項第七款之規定，則契約不能簽訂，係可歸責於上訴人之事由，迄今上訴人仍未依其要約之契約條款提出與履約能力有關之混擬土等證明，自不能逕以本判決代為訂立本件公共工程契約之意思表示。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人於網站上公告系爭工程採購案，為對不特定人之公告行為，應屬要約之引誘，其據以向被告投標則為要約，嗣後其並通過被告所規定之各項資格審查，予以決標後據以認定得標，則為承諾，兩造契約已經成立，書面之簽約僅為補立手續。因而請求確認兩造間工程承攬契約存在，並被上訴人應與其訂立書面契約，為不足採，被上訴人抗辯政府機關依政府採購法相關規定所舉辦之公開招標，參與投標並經依法得標者，不過取得可與政府機關就公開招標工程訂約之權利，在兩造未依法簽約之前，就契約之詳細內容並未達成意思表示合致，上訴人因未能依投標須知第二十條規定之十日期限，提出必要文件與上訴人締約，因而上訴人自不能訴請被上訴人與其無條件訂約，自屬可信。
是則上訴人執此主張被上訴人應與其簽訂「六合東興部落道路護坡排水溝改善工程」、「六合社區發展協會修建東興活動中心工程」及「莿桐鄉四合村園子部落排水改善工程」之承攬契約云云，自屬無據。從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
法院書記官 黃 文 生