臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上國字第三號 Ｋ
上 訴 人 嘉義市政府法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 楊 漢 東 律師複 代理人 陳 培 芬 律師被 上訴人 甲 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 張 巧 妍 律師複代理 人 林 春 發 律師
黃 裕 中 律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度國字第六號）提起上訴，本院於九十二年十一月二十五日辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人應給付被上訴人甲○○之金額超過新台幣壹拾肆伍仟肆佰柒拾壹元，應給付被上訴人乙○○之金額超過新台幣壹拾萬壹仟陸佰肆拾柒元，及均自民國九十一年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠請將原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利益判決，請准予供擔保免為假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件上訴人在民國（下同）七十八年間對被上訴人所為之土地徵收處分，雖經內政部九十年四月十九日台內地字第九○六八八二三號函通知徵收失其效力，但並非原徵收處分自始無效。本件原判決以認定原徵收處分自始無效為前提，判命上訴人應自七十八年起計付被上訴人不當得利之金額，此項認定已有違誤。上訴人之原徵收處分在形式上係有效之行政處分，該行政處分縱使有瑕疵存在，但尚非自始無效。本件土地徵收之行政處分係因被認定為未在相當期限內補發放更正地價後之差額地價補償費，才被內政部宣告原徵收處分失其效力，亦即若果上訴人有在相當期限內完成發放差額地價補償費，原徵收處分即不會被宣告失其效力而係一直有效存在。由此一觀點推論，如將原徵收處分認定屬自始無效，顯非適法。在原徵收處分未被宣告失其效力前，原徵收處分並非無效，而僅在被宣告失其效後才使行政處分往後失效。故在徵收處分失效前，上訴人縱有使用土地之行為，並不符合不當得利之要件。
（二）退一步而言，縱使認定本件行政處分係溯及的自始無效，但上訴人係在八十二年及八十八年分別將補償費提存後才在八十八年七月八日進入土地開工開闢道路，在此之前，上訴人並未有使用系爭土地之事實。原審卻從七十八年徵收行為時起算上訴人獲有不當得利，顯屬無據。
（三）再退一步而言，被上訴人領取八十二年及八十八年法院提存之補償費後，經上訴人在土地徵收處分被宣告失其效力後，上訴人將土地登記回復為被上訴人所有，並向被上訴人追回已領取之補償費，被上訴人也只返還原徵收補償金額，並未將提存期間所生孳息及領取提存金額後至返還為止應附加之利息返還上訴人，兩造互相返還義務均只原物返還，如果被上訴人要另外主張土地不能使用之對價，此項對價應與被上訴人受領土地補償費所生之孳息相當，既然被上訴人未返還領取之補償費孳息，應不得再另外主張受有不能使用土地之損害。上訴人並未額外獲有不當得利。
（四）本件被上訴人在原審係以土地徵收無效為原因事實，請求上訴人給付不當得利，此項請求既然因公法上之原因事實而發生（屬公法上之不當得利事件），依法應循行政訴訟程序救濟，不得依民事訴訟程解決。被上訴人代理人亦曾另案向高雄高等行政法院提起行政訴訟，是被上訴人在原審提起之民事訴訟應不合法。
（五）被上訴人在原審係自七十八年五月十三日土地徵收時開始計算不當得利金額，且以土地申報地價總額年息百分之十為計算標準，此項計算時間與不當得利之事實不合，計算標準以地價總額年息百分之十為準，顯然太高。
（六）上訴人主張本件徵收行為並非自始無效，而係因一定條件成就後才被宣告失其效力，故在徵收行為被宣告失其效力前，上訴人使用土地開闢道路並非無法律上原因。至於道路開闢施工前，上訴人更無使用系爭土地之事實，道路開工前，系爭土地一直維持土地徵收前之原狀，上訴人並無獲利。上訴人所主張有關不當得利之計算標準應為地價總額年息百分之五及起計利得時間應以開闢道路開工之時點為準，僅為第一審已提出之攻擊防禦方法之補充；至於上訴人主張被上訴人應將所受領補償費依法定利率計算後附加利息返還，並將應返還之利息金額自本件被上訴人請求金額扣抵，此項抗辯無關於本案訴訟標的之攻擊防禦方法，而係假設被上訴人之請求權存在為前提上訴人才有行使抵銷權之必要。縱使本件判決被上訴人勝訴確定，在執行程序中，執行債務人仍得主張抵銷。
（七）被上訴人主張其向提存所領取法院提存之補償費時，並未有獲得年息百分之五之利息，此項主張與上訴人所提被上訴人應將受領之補償費依法定利率附加返還利息無關，此乃依據民法第二百五十九條第二款所規定回復原狀義務人應履行之義務，不以受領給付者是否實際有將金錢存在銀行獲取利息為必要。故法院提存所給付被上訴人之利率不論多寡，被上訴人均應按提存金額依法定利率返還利息。上訴人提存時即視同清償，故應以提存日計算被上訴人返還利息之基準日。
（八）證人丁○○已證明系爭土地在八十八年七月八日開工開闢道路前，土地上面有房子，丁○○且提出開工前當時現場照片為證。縱使照片上房子不是甲○○名義所有，但至少證明在開工前系爭土地一直維持徵收之現狀，上訴人並無使用土地獲得利益之事實，此項上訴人未獲利之事實，並不會因照片上之房屋非屬甲○○所有而受影響或改變。
（九）上訴人並無在系爭土地徵收後豎立告示牌，被上訴人提出之照片上之告示牌並非在本件系爭土地上。
（十）本件嘉義市○○○○道路係分段施工，系爭土地位置在最後一段，故在八十八年七月八日才開工，系爭土地位置既不在中興路以北，也不在中興路以南二○○公尺範圍內，而係在中興路以南二○○公尺外（更南邊），八十八年七月八日前系爭土地並未築設一半寬度，更未闢建完成。
（）上訴人在九十年四月十九日才知道徵收失其效力，故本件上訴人應僅就自己九十年四月十九日知道無法律上原因以後所受領之利益負返還義務（民法一百八十二條）。
（）被上訴人向法院領取提存款時，即已另外發生之利益，應屬民法第一百八十一條所定之本於該利益更有所取得之利益，均應由被上訴人返還上訴人而自本件金額中扣除，被上訴人並應將其向提存領取之全部金額（提存金額加上含孳息），自八十九年十月二十六日知悉無法律上原因時起至九十一年六月二十六日還款日止附加利息返上訴人，利息金額並應自本件得請求金額中扣除。故本件甲○○應返還上訴人之利息為新台幣（下同）六○七八○元，乙○○應返還之利息為五九二三八元。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，另補提嘉義市政府工程結算驗收證明書影本一件、征收土地地價補償清冊七件、提存書十件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人占用系爭土地之時點：⒈按對於物有事實上管領之力者，為占有人；且經證明前後兩時之間為占有者，
推定前後兩時之間，繼續占有；而何謂有事實上之管領力？基本上，人對物有實際上之接觸，或物理上之控制者，固足當之，但不以此為限，此因社會之進步，科學之發展，此種事實上之管領，已隨著社會之需求，而日趨抽象化，成為社會觀念之產物，此自人與物間之關係必須為他人所承認，成為占有其物之人與他人之關係，始具有社會意義觀之，亦屬當然。故自難僅以其人與標的物有身體上接觸為限（物理上之關係），茍依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，即可謂有事實上之管領力；又對於不動產，已有使用或管理上之情形者，即足當之（參照學者謝在全先生著民法物權論下冊第四七八頁）。
⒉查本件上訴人已於七十九年間於系爭土地上豎立告示牌，揭示：「本市鐵路以
西（西北部）都市計劃二號公園保留地，業經依法公告徵收私有土地，為維護管理需要禁止擅自建築或其他違法占有情事，違反規定者依法究辦。嘉義市政府製中華民國七十九年 月 日」，亦為上訴人不爭之事實，基前項說明，上訴人既已表明其對系爭土地之管理支配關係，並表示對違法占有人得依法究辦，應已足以其自七十九起至今，均占有系爭土地之事實。復有上訴人之八十一年二月二十四日八一府工字第○八一四六號函請於八十一年六月二十一日前自行拆除，逾期不另通知，即由其僱工執行，實則被上訴人於上訴人公告徵收所有土地後，即未再占用系爭土地。
⒊被上訴人領取系爭土地補償費之孳息及領取提存金額後至返還為止附加之利息
相當於上訴人占用系爭土地之不當得利？⑴按非依債務本旨所為之清償提存，其債之關係不消滅，提存法第十八條定有
明文。查本件上訴人係延至八十八年四月三日始就徵收補償費全額提存，為本件上訴人不爭之事實，則自其七十八年五月間公告徵收系爭土地，已遲滯十年之日期，與徵收公告當時，公告現值差額達五、六倍以上（按：七十八年之公告現值經地價評議委員會評定為每平方公尺六千三百三十三元，惟八十八年之公告現值為每平方公尺三萬六千九百元，則本件上訴人於七十八年五月十三日公告徵收至八十八年四月三日辦理提存之前，顯然未付被上訴人分文，即令於八十八年四月三日辦理提存之後，亦僅給付系爭土地公告現值五分之一左右之補償金予被上訴人，且上訴人亦函令被上訴人將原徵收價款繳回，被上訴人亦已繳回，則設若該徵收款於提存之後生有孳息者，亦寥寥無幾，乃上訴人竟上訴主張被上訴人未返還領取之補償費孳息，應不得再另外主張受有不能使用土地之損害云云，顯無足採。
⑵關於上訴人主張提存期間所生孳息及領取提存金額後至返還為止應附加之利
息與被上訴人不能使用系爭土之對價相當，被上訴人予以否認，上訴人就此利己事實，自應負舉證責任。
（二）系爭土地之原徵收處分經宣告失其效力，係自始無效或往後失效：⒈確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並
無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提之訴訟中，法院及當事人就該已經判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（參照最高法院七十三年度臺上字第四○六二號民事判決、同院八十八年度臺上字第五五七號民事判決）。
⒉關於上訴人以七十八年五月十三日府地用字第二七五三五號函公告徵收被上訴
人所有系爭二二一之一、二二一之三兩筆土地之效力為何？業經貴院八十九年度再字第九一號兩造間請求確認所有權存在事件之判決主文第三項載：「再審被告（即本件上訴人）應將前開二二一之一號、二二一之三號二筆土地之登記簿上其他登記欄所載公告徵收禁止移轉嘉義市政府七十八年五月十三日（七八）府地用字第二七五三七號公告徵收，：：予以塗銷」，並於理由欄載明：：：：復按我國學者通說，例將瑕疵行政處分，區分為無效處分，與得撤銷處分二種，對無效行政處分亦認為無待行政機關依職權或當事人申請宣告其失效，自始當然及確定的不生效力而言。無效行政處分，既係自始、當然及確定的不生效力，於行政處分不存在無異，既不存在，即無尊重行政處分，受其拘束之可言，是行政處分是否存在，有無效力，司法機關非不得依職權予以審究：：：㈠：：：。而嘉義市標準地價評議委員會於七十八年十一月二日評定系爭二筆土地之徵收補償標準為每平方公尺由三千五百元更正為六千三百三十三元，嘉義市地政事所於七十九年一月二十九日以七十九嘉市地三字第一五七號函通知甲○○系爭土地二二一之一、二二一之三等二地號地價為六千三百三十三元，則再審被告應於七十八年十一月十七日前即應發給土地補償費，縱因需用地之再審被告因增加補償之數額過於龐大，有其他特殊情事致未能於十五日內發給者，仍應於評定或評議結果確定之日起於相當之期限內儘速發給，然再審被告竟遲至上揭日期始提存全部補償費，已遲滯十年之日期，與徵收公告當時，公告現值差五、六倍以上，核本件之情事與司法院大法官會議釋字第五一六號解釋之應於相當之期限儘速發給，及應使財產所有人之特別犧牲之損失降至最低程度之意旨不符。㈡再審被告固抗辯：大法官會議釋字第五一六號解釋所稱「相當之期限」為「三個月」，而該條例係於八十九年二月二日公布，於本件應發給補償費之七十九年二月間尚無得用，依「法律不溯及既往原則」本件無適用餘地云云，惟再審被告因公益目的之必要徵收系爭土地，對再審原告而言，係因公共利益所受之特別犧牲，自應為相當之補償，並應儘速發給，方能減少再審原告所受之損失，系爭土地補償費之原補償地價遲近十年才提存，另應補發部分於地政單位評議地價後逾二年餘才發給，其未於評議後十五日內發給，且並逾三個月之期限至明，本院認為再審被告發給系爭土地補償費，要難認與司法院大法官會議釋字第五一六號解釋之「相當期限」相符。至於，土地法第二百三十三條或土地徵收條例第二十二條第四項固均於八十九年間公布施行，而系爭土地係於七十八年間公告徵收，惟按憲法第十五條規定，人民之財產權應予保障。此項規定旨在確保個人依財產之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。此項補償乃係因財產徵收，對被徵收財產之所有人之而言，係為公共利益所受特別犧牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失。故補償不僅需相當，為減少財產所有人之損害，更應儘速發給，方符憲法上開保障人民財產權之意旨。又按土地法第二百三十五條前段及第二百三十一條前段雖規定：「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權」，「需用土地人應俟補償及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作」，明示物權變動之效力，須待補償費發給完畢始行發生。此為有徵收即有補償，補償之發生與徵收土地核准處分之效力間，具有不可分之主體性所必然。準此，無待乎土地法第二百三十三條之規定或土地徵收條例之規定，再審被告將系爭土地之補償費遲延近三年甚至十年始行發給提存，仍不得不謂其徵收土地處分不生效力，是再審被告前開抗辯要無可採。再審原告主張徵收系爭土地之核准案已失其效力，洵屬有據等語，且確定在案。
⒊查前開貴院八十九年度再字第九一號確認所有權存在事件既已認定：無效行政
處分，既係自始、當然及確定的不生效力，於行政處分不存在無異，既不存在，即無尊重行政處分，受其拘束之可言，：：：本件上訴人遲至上揭日期始提存全部補償費，已遲滯十年之日期，與徵收公告當時，公告現值差額達五、倍以上，核本件之情事與司法院大法官會議釋字第五一六號解釋之應於「相當之限期」儘速發給，即應使財產所有人之特別犧牲之損失降至最低程度之意旨不符，上訴人將系爭土地之補償費遲延近三年甚至近十年始行發給提存，仍不得不謂其徵收土地處分不生效力等語，已如前述；則兩造就該重要爭點既經貴院八十九年度再字九一號判決理由中所為判斷，即應受其拘束，而不得再作相反主張。乃本件上訴人猶抗辯：原徵收處分並非無效，而僅在被宣告失其效後才使行政處分往後失效云云，既與上開確定判決理由中就該重要爭點所為之判斷不符，即非可採。
（三）上訴人以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被上訴人以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任。（參照最高法院五十二年台上字第六九四號判例），是本件上訴人徵收被上訴人所有嘉義市○○○段二二一之一、二二一之三號二筆土地之行政處分既已失其效力，上訴人因而起訴請求給付不當得利之損害金，依上揭判例意旨，性質上亦為民事訴訟。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，地主亦因此受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（參照最高法院六十一年台上字第一六九五號判例），使用機關於依法租賃，或為地上權登記，或徵收前，其使用私有基地，若無其他合法權源，似難謂有法律上之原因。基地所有人對於因不能使用基地而受之損害，尚無不得依不當得利規定，向使用機關請求之理（參照最高法院八十五年度台上字第一九五六號判決）。查上訴人徵收土地後，因未於相當期間給付補償費致徵收處分無效，為其不爭之事實，而無效行政處分，依照行政程序法第一一○條第四項規定，無效之行政處分自始不生效力，故上訴人所為之土地徵收處分應溯及不生效力，乃竟將被上訴人所有上開土地闢為道路使用，顯屬無法律上原因而占用被上訴人土地，依前揭說明，被上訴人訴請上訴人給付相當於租金之損害金，於法並無不合。
（四）查上訴人將系爭土地闢為友忠路，該處是嘉義市○○○○段之一，週遭大樓、機關林立（如：嘉義市僑平國小、經濟大國大樓、中華電信公司、國泰人壽大樓、新光人壽大樓、嘉義市農會金融大樓、嘉義市議會、嘉義市警察局第一分局等），人口稠密，附近土地之租金甚高，此應為上訴人不爭之事實，故系爭土地及其附近土地之合理租金應遠大於申報地價年息百分之十，則原判決依系爭土地申報地價總額年息百分之十計算上訴人返還不當得利之數額，實不為過。
（五）依民事訴訟法第四百四十七條規定，當事人不得提出新攻擊防禦方法，但有該條第一項但書各款之情形者，不在此限；惟但書各款事由，當事人應釋明之。是以，當事人若於第二審追復在第一審就事實或證據所未為之陳述，審理法院即應援依上揭規定，以當事人提出之某證據或主張之某事實為第一審未提出或主張，即認為其不可採，毋庸調查。查本件上訴人上訴主張抵銷、不當得利之計算標準及上訴人無法律上原因而佔用係爭土地之時點等，均為其在第一審所未為提出或主張者，惟上訴人並未釋明該等主張符合民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款之事由，基前項說明，應認為其所為之主張不可採。
（六）退一步言，倘貴院認定上訴人於本件訴訟所主張之新攻擊防禦方法符合民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款之事由者，被上訴人再補充如左：
⒈上訴人主張其提存於台灣嘉義地方法院提存所之補償金有年息百分之五之利息云云，並非事實，被上訴人予以否認。
⒉證人丁○○於九十二年六月三十日貴院行準備程序時，到庭證稱：「系爭土地
開工之前，上面有房子（鐵皮屋），：：，被上訴人甲○○的土地在我印象中是鐵皮屋，是在招牌『椰子』靠近右手邊的位置（提出現場圖一張，斜線部分我有劃箭頭，斜線的部分就是有地上物）」云云，並非事實，被上訴人予以否認；查本件被上訴人於上訴人公告徵收系爭土地後，即未再占用系爭土地，且若證人所指述之地上物係上訴人所有者，被上訴人應領有改良物補償金才是，惟被上訴人並未領取，請令上訴人提出徵收土地改良物補償清冊對照查證。
⒊又上訴人公告徵收土地後均會於徵收土地上豎立告示牌、並不斷通知占用人拆
除地上物，此應為上訴人不爭之事實，亦有上訴人政府關於本件無效徵收案之相關函件（如：八十一年一月二十八日八一府工土字第二七五三號函）足以證明。
⒋另依證人丁○○於前開準備程序提出之工程現況概述載明：本工程為嘉義市○
路以西五等十四道路「中興路以南至四賢路」工程，起點中興路以北已闢建完成，以南約二○○公尺右側築設一半寬度，另左側尚未施做（見其提出之簡報第八頁），顯見該道路徵收案早已開工，且已完成大半，且其提出之工址現況照片介紹多為闢建完成之道路、空地及溝渠等，更足以證明該土地早為上訴人占用之事實。
（七）查系爭土地係因司法院大法官於八十九年十月二十日作成釋字第五一六號解釋認定上訴人未於法期間內儘速發給徵收補償金，徵收核准案失其效力，內政部乃以九十年四月十九日台內地字第九○六八八二三號函決定台灣省政府七十八年四月十日七八府地四字第二七五一五號函核准徵收函有關嘉義市○○○段二二一之一號等五筆土地已失其效力，上訴人繼而於九十年八月十四日九十府地用字第六九○二五號函請上被上訴人將原領徵收款繳回，嗣再於九十一年五月一日以徵收失效為原因請求嘉義市地政事務所辦理系爭土地為被上訴人所有，則若嚴格解釋被上訴人知悉徵收無效之時間點，應係大法官會議作成釋字第五一六號時即八十九年十月二十日，而於接奉上訴人上開九十年八月十四日九十府地用字第六九○二五號函時，為被上訴人確定徵收失效應將原領徵收款繳回返還徵收款項之時點，即被上訴人自斯時（八十九年十月二十六日或九十年八月十四日）方需附加利息返還。於大法官作作前開五一六號解釋之前，被上訴人顯無法請求上訴人給付不當得利，是若依照該解釋時為被上訴人得行使不當得利請求權之時點者，被上訴人於九十一年十月十八日起訴請求上訴人給付不當得利，並未罹於時效。
（八）最高法院民事判例五十二年台上字第六九四號意旨謂：原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任。本件徵收既已失其效力，被上訴人因而起訴請求給付不當得利之損害金，性質上為民事訴訟。
（九）依前述解釋，所謂徵收案失其效力，應依自評定或評議結果確定之日起於相當之期限，而何謂相當期限，依八十九年二月二日公布之土地徵收條例第二二條第四項為三個月，本件嘉義市地價評議委員會於七十八年十一月二日重行評定將土地現值提高，惟上訴人卻於八十一年九月二十三日方函知被上訴人領取補償費，該徵收處分，應已於七十九年二月二日失其效力。
（十）末按利息不得滾入原本再生利息，上訴人主張被上訴人應將其向提存所領取之全部金額附加利息返還上訴人，顯有違上開規定。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，另補提照片、土地地價表及活期儲蓄存款存摺各一件為證。
丙、本院依職權聲請向台灣土地銀行嘉義分行函查何勝義及被上訴人甲○○領取提存補償費事宜。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義市○○○段二二一之一、二二一之三、二一七之六
二、二一九之二、二二○之一地號等五筆土地，為被上訴人所共有，經上訴人報請台灣省政府於七十八年四月十日以府地四字第三七五一五號函核准徵收，上訴人在同年五月十三日以府地用字第二七五三五號函，公告徵收作為嘉義市都市計劃五等十四號、四等一號、七等七號道路工程用地，但因上述土地應補償地價，被上訴人發現按照同屬八五七之一地價區段的相鄰非公共設施保留地區段地價平均計算有誤，經提起訴願，由內政部撤銷原處分，交嘉義市地價評議委員會在同年十一月二日重行評定，而將上述五筆土地七十七年土地現值，由每平方公尺三千五百元更正為每平方公尺六千三百三十三元。但上訴人未於重行評定後十五日內，通知被上訴人領取差額補償費，內政部乃在九十年四月十九日以台（九十）內地字第九○六八八二三號函，撤銷台灣省政府前述第三七五一五號核准徵收處分函；系爭竹圍子段二二一之一號等五筆土地徵收處分已失其效力，上訴人於九十一年五月一日以徵收失效為原因，請求嘉義市地政事務所辦理上述五筆土地為被上訴人及其他人所有，土地徵收既已失效，應視為未徵收，上訴人從七十八年公告徵收至今，系爭竹圍子段二二一之一、二二一之三地號土地仍應為被上訴人所共有土地。本件土地徵收處分已經失效，上訴人將被上訴人所共有土地開闢為道路使用，被上訴人請求補辦土地徵收，上訴人以府地用字第○九一○○二四八三五號函予以拒絕，顯然故意侵害被上訴人之財產權利，被上訴人自得請求上訴人給付相當於租金的損害，被上訴人在九十一年八月一日提出國家賠償請求書，請求賠償損害，遭上訴人拒絕，從七十八年五月十三日無效徵收日起至九十一年七月三十一日止，上訴人無權占有被上訴人土地，獲得相當於土地租金的不當得利，乃依民法不當得利法律關係，求為命上訴人各應給付被上訴人九十九萬五千六百八十四元五角及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人分別共有系爭竹圍子段二二一之一號、二二一之三號土地是上訴人都市計劃五等十四號、四等一號、七等七號道路工程用地，經上訴人報請台灣省政府核准徵收，上訴人在七十八年五月十三日以府地用字第二七五三五號函公告徵收，並通知前土地所有人何勝義及被上訴人甲○○於同年六月二十六日、二十七日領款，此次徵收案符合土地法第二百三十三條規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後十五日發給」。被上訴人甲○○因補償費偏低，提起訴願、再訴願，經內政部撤銷原處分，決定另為適法處分，上訴人重行估算，經地價評價委員會評定，同年十二月十四日辦理公告更正，由每平方公尺三千五百元調高為每平方公尺六千三百三十三元。但地價調高後，須補發金額高達五千多萬元，當時經費來源為嘉義市加速公共保留地特別預算，由中央補助百分之五十、省補助百分之二十五、上訴人自籌百分之二十五，上訴人向上級爭取經費及籌足自籌經費後，即於八十一年九月二十九日辦理發放。土地法第二百三十三條規定，公告徵收至發放補償費計四十五天。而地價區段更正公告，立即生效，無須公告三十天，地價區段更正公告與徵收公告不同，若地價區段更正公告後，地價調高，增加金額應立即補發，地價調低，應追繳差額，性質上屬於補發，與徵收土地須公告期滿後十五日發放的徵收補償不同，應不在土地法第二百三十三條規定、司法院院字第二七○四號解釋、大法官釋字第十一號解釋範圍內；司法院大法官釋字第五一六號解釋是針對土地徵收條例第二十二條所作成，在法律不溯及既往原則下，上訴人認為行政法院八十四年度判字第二一八二號判決應予維持。上訴人等到爭取中央、省補助款及籌足財源後，即儘速補發，應符合本號解釋「於相當之期限內儘速發給之」。內政部九十年四月十九日以函文表示上訴人土地徵收處分失效前，被上訴人土地已開闢為友忠路使用，但開闢土地時，徵收處分尚未失效，內政部函示上訴人後，上訴人自應辦理回復土地所有權移轉登記及追繳被上訴人已領價款，符合對價關係。被上訴人甲○○被徵收的土地，在七十八年已發放補償費，未領取者，上訴人已將補償費提存法院，提存款所生孳息也由原所有權人領取，上訴人並無不當得利。被上訴人乙○○在九十一年七月十五日向前手何勝義買得系爭竹圍子段二二一之一號土地，被上訴人乙○○在九十一年七月十五日前，並非土地所有權人，無權提起國家賠償，應屬當事人不適格。依照國家賠償法第二條第二項規定，執行職務的公務員如無「故意或過失」、「不法」行為、「不法行與損害發生有相當因果關係」或「怠於執行職務」，即不成立國家賠償；上訴人在本案中，並無以上情事，故不應賠償等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭竹圍子段二二一之一地號及二二一之三地號土地，地目田，面積各為五七六平方公尺、二七平方公尺，原係被上訴人甲○○、訴外人何勝義與其他訴外人所共有，甲○○與何勝義應有部分均為二一七二分之三六二，經上訴人報請台灣省政府於七十八年四月十日以府地四字第三七五一五號函核准徵收，上訴人在同年五月十三日以府地用字第二七五三五號函，公告徵收作為嘉義市都市計劃五等十四號、四等一號、七等七號道路工程用地，但因上述土地應補償地價，被上訴人發現按照同屬八五七之一地價區段的相鄰非公共設施保留地區段地價平均計算有誤，經提起訴願，由內政部撤銷原處分，交嘉義市地價評議委員會在同年十一月二日重行評定，而將上述五筆土地七十七年土地現值，由每平方公尺三千五百元更正為每平方公尺六千三百三十三元。但上訴人未於重行評定後十五日內，通知被上訴人領取差額補償費，內政部乃在九十年四月十九日以台（九十）內地字第九○六八八二三號函，撤銷台灣省政府前述第三七五一五號核准徵收處分函；系爭竹圍子段二二一之一號等五筆土地徵收處分已失其效力，上訴人於九十一年五月一日以徵收失效為原因，請求嘉義市地政事務所辦理上述五筆土地為被上訴人及其他人所有，土地徵收既已失效，應視為未徵收，上訴人從七十八年公告徵收至今，系爭竹圍子段二二一之一、二二一之三地號土地仍應為被上訴人所共有土地。被上訴人乙○○在九十一年八月十九日向何勝義買得竹圍子段二二一之一地號及二二一之三地號土地應有部分，並於同年八月三十日登記完畢，復經本院於九十年四月十日判決上訴人應塗銷竹圍子段二二一之一號、二二一之三號土地登記簿上，其他登記欄所載公告徵收禁止移轉嘉義市政府七十八年五月十三日（七八）府地用字第二七五三七號公告徵收，以及土地被徵收後，已開闢為友忠路等事實，為上訴人所不爭，並有內政部乃在九十年四月十九日以台
（九十）內地字第九○六八八二三號函及本院八十九年度再字第九一號民事判決一件、土地登記謄本及征收土地地價補償清冊各二件為證（原審卷第八四至一一四頁、第九至十四頁、本院卷八十、八一頁），且經本院調取本院八十九年度再字第九一號案卷查明屬實，堪信為真實。被上訴人復主張徵收處分失效，上訴人應賠償相當於租金之不當得利之損害，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本案所應審究者為上訴人徵收土地的行政處分處分是否無效？土地徵收處分若是無效，上訴人將徵收土地開闢為道路，是否成立不當得利？被上訴人乙○○並非土地徵收時之土地所有權人，在九十一年八月三十日才取得土地所有權，其能否向上訴人請求不當得利損害賠償？經查：
（一）上訴人公告徵收何勝義及被上訴人甲○○所有土地的行政處分，於七十八年十一月二日重新評定地價，並公告更正地價後，本應於七十八年十一月十七日發放差額補償費，縱使須增加補償金額過於龐大，或有其他特殊情事，未能於十五日發給，仍應於地價評定日起的相當期限內儘速發給，但上訴人拖延至八十七年六月十六日，才將補償費核發給何勝義，或至八十八年四月三日，才將應發給甲○○的補償費向法院提存，各有土地地價補償清冊及臺灣嘉義地方法院八十八年度存字第三三七號提存書可資佐證（本院卷八○、一五三頁），前後相隔十年以上，徵收時的公告現值與十年後的公告現值相差有五、六倍（按：七十八年之公告現值經地價評議委員會評定為每平方公尺六千三百三十三元，惟九十一年之公告現值為每平方公尺三萬六千九百元，有土地登記簿謄本可證，本院卷第十一、十三頁），況且，徵收土地是對被徵收人形成為公共利益的特別犧牲，依據憲法第十五條保障人民財產權的目的，自應儘速發給土地補償費，因此，上訴人延至近十年後才將補償費提存法院，根本不符合司法院大法官釋字第五一六號解釋所謂「仍應於相當期限內儘速發給」之意旨。上訴人抗辯徵收土地的補償費，因上訴人本身經費不夠，須等到中央、省的補助費下來，以及上訴人自行籌足經費後，才能發給補償費，所以拖到近十年，因被上訴人甲○○不領取補償費，才向法院提存，乃為上訴人本身之事由，與被上訴人無關，其抗辯尚無可採。上訴人另抗辯；司法院大法官釋字第五一六號是針對土地徵收條例所為的解釋，該條例在八十九年二月二日公布，而本件徵收土地案是在七十八年間徵收，依「法律不溯及既往原則」，本號解釋應不能適用本件徵收土地案，又上訴人在七十八年間對被上訴人所為之土地徵收處分，雖經內政部九十年四月十九日台內地字第九○六八八二三號函通知徵收失其效力，但上訴人之原徵收處分在形式上係有效之行政處分，該行政處分縱使有瑕疵存在，但尚非自始無效。在原徵收處分未被宣告失其效力前，原徵收處分並非無效，而僅在被宣告失其效後才使行政處分往後失效云云。然查，徵收土地是對被徵收人之財產所形成的特別犧牲，有徵收即應補償，乃徵收的原則之一，如徵收土地後，未能儘速補償，不符憲法保障財產權的目的，司法院大法官釋字第五一六號雖是針對土地徵收條例所作的解釋，但仍可一體適用於類似的土地徵收處分，此與「法律不溯及既往原則」無關，上訴人此部分抗辯，亦無可採。上訴人徵收何勝義及被上訴人甲○○所有土地的行政處分，先後經最高行政法院及本院判決認定，上訴人徵收土地的行政處分不生效力，有最高行政法院九十年度判字第二○五號判決（原審卷第四一至五一頁）及本院八十九年度再字第九一號民事判決（原審卷第八四至一一四頁）可憑；本件徵收土地行政處分應屬無效，而無效行政處分，依行政程序法第一百一十條第四項規定：「無效之行政處分自始不生效力」，則上訴人所為土地徵收處分應溯及不生效力，要可認定。
（二）上訴人抗辯，本件被上訴人在原審係以土地徵收無效為原因事實，請求上訴人給付不當得利，此項請求既然因公法上之原因事實而發生（屬公法上之不當得利事件），依法應循行政訴訟程序救濟，不得依民事訴訟程解決云云。然查原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任（最高法院五十二年台上字第六九四號判例參看）。是本件上訴人徵收被上訴人所有系爭竹圍子段二二一之一、二二一之三號二筆土地之行政處分既已失其效力，上訴人因而起訴請求給付不當得利之損害金，依上揭判例意旨，性質上為民事訴訟。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，地主亦因此受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參看）。又使用機關於依法租賃，或為地上權登記，或徵收前，其使用私有基地，若無其他合法權源，似難謂有法律上之原因。基地所有人對於因不能使用基地而受之損害，尚無不得依不當得利規定，向使用機關請求之理（最高法院八十五年度台上字第一九五六號判決參看）。查上訴人徵收土地後，因未於相當期間給付補償費致徵收處分無效，為其不爭之事實，而無效之行政處分自始不生效力，已如前述，故上訴人所為之土地徵收處分應溯及不生效力，乃竟將被上訴人所有上開土地闢為道路使用，顯屬無法律上原因而占用被上訴人土地，依前揭說明，被上訴人訴請上訴人給付相當於租金之損害金，於法並無不合。上訴人主張為公法上之關係，自無可採。
（三）上訴人抗辯，被上訴人領取八十二年及八十八年法院提存之補償費後，經上訴人在土地徵收處分被宣告失其效力後，上訴人將土地登記回復為被上訴人所有，並向被上訴人追回已領取之補償費，被上訴人也只返還原徵收補償金額，並未將提存期間所生孳息及領取提存金額後至返還為止應附加之利息返還上訴人，兩造互相返還義務均只原物返還，如果被上訴人要另外主張土地不能使用之對價，此項對價應與被上訴人受領土地補償費所生之孳息相當，被上訴人應不得再另外主張受有不能使用土地之損害。上訴人並未額外獲有不當得利。又被上訴人領取系爭土地補償費之孳息及領取提存金額後至返還為止附加之利息相當於上訴人占用系爭土地之不當得利云云。然按非依債務本旨所為之清償提存，其債之關係不消滅，提存法第十八條定有明文。查本件上訴人係延至八十七年六月十六日始通知何勝義前往領取差額補償費，或於八十八年四月三日始將甲○○之徵收補償費全額提存，為兩造所不爭，則自其七十八年五月間公告徵收系爭土地，已遲滯十年以上之期間，與徵收公告當時，公告現值差額達五、六倍，顯見其與評定價格差異甚大，況系爭土地仍闢為道路使用，迄未回復原狀，在繼續狀態中，則該徵收款於提存之後生有孳息者，亦與上訴人使用系爭土地之代價，相去甚遠，難謂相當。上訴人主張被上訴人未返還領取之補償費孳息，應不得再另外主張受有不能使用土地之損害云云，即無足取。
（四）被上訴人主張上訴人徵收土地之行政處分溯及無效，上訴人已將徵收土地開闢成道路，上訴人應成立不當得利等語，依民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，其成立要件有三；須有損害、須他人得到利益、須無法律上原因。上訴人徵收土地後，將土地開闢為道路使用，雖然徵收土地之行政處分已經失效，何勝義與被上訴人甲○○已不能使用收益原有土地，上訴人卻未支未任何費用，上訴人之行為受有未經徵收而免費使用私人土地的利益，自屬占用系爭土地而侵害何勝義及被上訴人甲○○之所有權，致何勝義及被上訴人甲○○則受有相當於系爭土地租金額之損害。再者，果如上訴人所言，則其可不需以徵收補償方式，永久占用他人土地使用，且不支付任何費用，豈為天下事理之平。因此，上訴人開闢道路而未支付何勝義及被上訴人甲○○任何使用土地費用的行為，已成立不當得利，彰然明甚。至於人民因政府之施政而受益，亦係政府施政之反射結果，何能謂受益者為社會大眾，上訴人並未得利，上訴人所辯顯無可取。
（五）上訴人雖又抗辯被上訴人乙○○並非土地徵收時的土地所有權人，其在九十一年才取得土地所有權，不能向上訴人請求不當得利損害賠償云云。查被上訴人乙○○在九十一年八月十九日（原判決誤載為七月十五日）向何勝義買得竹圍子段二二一之一地號及二二一之三地號土地，並於同年八月三十日辦理所有權移轉登記，為兩造所不爭，並有土地登記謄本可憑（原審卷第十二、十四頁），堪為真實。何勝義出賣土地給被上訴人乙○○時，一併將其他因土地所生的權利讓與被上訴人乙○○，有讓渡書為憑（原審卷第一一六頁），被上訴人乙○○並將讓渡書以訴狀通知上訴人，上訴人未表示意見，依照民法第二百九十七條規定：「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力」，故被上訴人乙○○承繼何勝義原來所有土地上的一利權利義務，上訴人對於何勝義應負不當得利損害賠責任，被上訴人乙○○自得請求上訴人依不當得利規定賠償損害。
（六）被上訴人雖主張上訴人從七十八年公告徵收至今，系爭竹圍子段二二一之一、二二一之三地號土地仍應為被上訴人所有土地。上訴人又於七十九年間於系爭土地上豎立告示牌，揭示：「本市鐵路以西（西北部）都市計劃二號公園保留地，業經依法公告徵收私有土地，為維護管理需要禁止擅自建築或其他違法占有情事，違反規定者依法究辦。嘉義市政府製中華民國七十九年 月 日」，上訴人既已表明其對系爭土地之管理支配關係，並表示對違法占有人得依法究辦，應已足以其自七十九起至今，均占有系爭土地之事實，復有上訴人以八十一年二月二十四日八一府工字第○八一四六號函請於八十一年六月二十一日前自行拆除，逾期不另通知，即由其僱工執行，實則被上訴人於上訴人公告徵收所有土地後，即未再占用系爭土地云云。惟按被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償費，發給完竣時終止。又需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作，土地法第二百三十五條前段、第二百三十一條前段，分別定有明文。又需用土地人，不依土地法第三百六十八條第一項（即相當現行土地法第二百三十三條）規定，於公告完畢後十五日內，將應補償地價及其他補償費額，繳交主管地政機關發給完竣者，法律上既無強制需用土地人繳交之規定，實際上又未便使徵收土地核准案久懸不決，尋繹立法本旨，徵收土地案，自應解為從此失其效力。土地所有人如因此而受有損害者，得向需用土地人請求賠償（司法院院字第二七○四號解釋參照）。又按非依債務本旨所為之清償提存，其債之關係不消滅，提存法第十八條定有明文。查本件上訴人係延至八十七年六月十六日，始通知何勝義前往領取差額補償費，或至八十八年四月三日，才將應發給甲○○的補償費向法院提存，為上訴人不爭之事實，則自其七十八年五月間公告徵收系爭土地，前後相隔將近十年，徵收時的公告現值與十年後的公告現值相差有五、六倍，況且，徵收土地是對被徵收人形成為公共利益的特別犧牲，依據憲法第十五條保障人民財產權的目的，自應儘速發給土地補償費，因此，上訴人延至近十年後才將補償費提存法院，根本不符合司法院大法官釋字第五一六號解釋所謂「仍應於相當期限內儘速發給」之意旨。顯見其提存或通知，均不生清償之效力，即無應受之補償費，發給完竣，及上訴人對於其土地之權利義務已經終止之情形，縱被上訴人嗣後曾領取補償費，仍有未足，對於其土地之權利義務，尚未終止。至上訴人於七十九年間在系爭土地所為豎立告示牌或於八十一年二月二十四日函請於八十一年六月二十一日前自行拆除，尚不影響被上訴人對於系爭土地之權利義務，且無證據證明上訴人於補償費尚未發給完竣之前，即進入被徵收土地內工作，是被上訴人主張應自七十八年或七十九年或八十一年起算，均非有據。查上訴人主張上訴人係在八十八年七月八日進入土地開工開闢道路，在此之前，上訴人並未有使用系爭土地之事實，業據提出嘉義市政府工程結算驗收證明書影本一件其上註明開工日期為八十八年七月八日等語為證（本院卷三三頁），且據證人即上訴人政府土木課員工丁○○於本院證稱：「（問：對於本件系爭土地開工之前土地現場的使用狀況知悉何事？）系爭土地開工之前，上面有房子（鐵皮屋）等語屬實（本院卷八五、八六頁），即上訴人對於開工日期亦不爭執（本院卷五六頁），堪信為實在。則上訴人自彼時起始事實上接管該系爭土地，進入被徵收土地內工作，要甚明灼，被上訴人亦自彼時起始受有損害，應可認定。
（七）被上訴人雖主張依證人丁○○於前開準備程序提出之工程現況概述載明：本工程為嘉義市鐵路以西五等十四道路「中興路以南至四賢路」工程，起點中興路以北已闢建完成，以南約二○○公尺右側築設一半寬度，另左側尚未施做（見其提出之簡報第八頁），顯見該道路徵收案早已開工，且已完成大半，且其提出之工址現況照片介紹多為闢建完成之道路、空地及溝渠等，更足以證明該土地早為上訴人占用云云。然與證人丁○○所指述「被上訴人甲○○的土地在我印象中是鐵皮屋，是在招牌『椰子』靠近右手邊的位置。」等語不符，且友忠路係在中興路南北側，不足憑此證明被上訴人之上開土地業經開闢為道路，所主張不足為其有利之證明。
（八）另基地租用之租金，準用土地法第九十七條第一項規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條，亦有規定。系爭竹圍段二二一之一、二二一之三地號土地八十六年之申報地價為一○八五○元，八十九年為一一一○○元，為兩造所不爭，復有土地登記謄本可稽（本院卷第十二、十三頁）。而查上訴人將系爭土地，現已闢為友忠路，附近蓋建有大樓，業據被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不爭，復有上訴人提出之長鴻工程顧問有限公司簡報內容所附照片可參，爰審酌前述系爭土地之地目、位置、工商業繁榮程度、經濟價值、上訴人所受之利益等各情狀，認被上訴人請求按申報地價總額年息百分之八計算相當於租金之損害，始為適當。從而被上訴人依不當得利之法律關係，請求以上開申報地價百分之八計算相當於租金之損害金，自屬有據，則被上訴人此部分損害自八十八年七月八日起至九十一年七月三十一日止之損害為五十四萬二千九百七十二元，每人各為二十七萬一千四百八十六元（計算式如附件，元以下四捨五入，以下同）。逾此部分之請求即非有據，無從准許。
（九）又按民法第二百十六條第一項規定，損害賠償既以填補債權人所受損害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於與受損害之同一原因事實，受有利益，自應於所受之損害內，扣除所受之利益，以為實際之賠償額。此損益相抵之原則，於損害與利益，係基於同一原因事實而生者，即可適用（最高法院八六年度台上字第一三六七號判決意旨參看）。另按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：第一款由他方所受領之給付物，應返還之。第二款受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百零三條、第二百五十九條第一、二款分別定有明文。查系爭兩筆土地，甲○○部分，上訴人係於八十二年一月十五日提存二十九萬八千三百二十二元（八十二年一月十八日存入銀行），甲○○於八十九年七月七日領取，併同時領取利息四萬四千五百七十三元，又差額補償費部分，上訴人係於八十八年四月三日提存三十九萬一千五百三十五元，甲○○於八十九年三月十四日領取，併同時領取利息七千四百二十二元，有調取之臺灣嘉義地方法院八十二年度存字第五四號、第三三七號、八十九年度取字第五八八號、第一九一號提存卷可稽，復有台灣土地銀行嘉義分行九十二年九月二十九日嘉補字第○九二○○○一七三三號函附本院卷可稽（本院卷一七○頁）。何勝義部分，上訴人係於八十二年一月十五日提存二十九萬八千三百二十二元（八十二年一月十八日存入銀行），何勝義於八十七年八月二十七日領取，併同時領取利息三萬三千四百五十九元，又差額補償費部分，何勝義係於八十七年六月十六日逕向上訴人處領取三十九萬一千五百九十五元，有調取之臺灣嘉義地方法院八十二年度存字第四九號、八十七年度取字第七一○號提存卷可稽，復有台灣土地銀行嘉義分行九十二年九月二十九日嘉補字第○九二○○○一七三三號函、上訴人征收土地地價補償清冊一頁附本院卷可稽（本院卷一七○、八○頁），又被上訴人甲○○係於九十一年六月二十六日返還徵收款日期，何勝義係於九十一年七月一日返還徵收款日期，為兩造所不爭。雖上訴人主張應自提存日期起算利息，作為應返還之利息（即應損益相抵之金額）（本院卷七六、一三七頁），查上訴人於該時提存補償費，至被上訴人領取時，甲○○僅受有五萬一千九百九十五元，何勝義僅受有三萬三千四百五十九元之提存款利息之利益，甚為明灼，上訴人主張此期間按百分之五計算，並非有據，另被上訴人於領取前述款項至繳回補償費期間，亦受有相當利息之利益，堪可認定。依此計算自甲○○部分，分別以二十九萬八千三百二十二元自八十九年七月八日（領取提存款翌日，以下同）起至九十一年六月二十六日繳款日止利息為二萬九千三百八十五元（000000元×1.97年×5%=29385元），以三十九萬一千五百三十五元自八十九年三月十五日起至九十一年六月二十六日繳款日止利息為四萬四千六百三十五元（000000元×2.28年×5%=44635元），合計七萬四千零二十元；何勝義部分，分別以二十九萬八千三百二十二元自八十七年八月二十八日起至九十一年七月一日繳款日止利息為五萬七千二百七十八元（000000元×3.84年×5%=57278元），以三十九萬一千五百九十五元自八十七年六月十七日起至九十一年七月一日繳款日止利息為七萬九千一百零二元（000000元×4.04年×5%=79102元），合計十三萬六千三百八十元。計被上訴人甲○○基於同一原因事實，受有前述提存利息五萬一千九百九十五元（44573＋7422＝54995）與領取後之利息七萬四千零二十元，合計為十二萬六千零十五元之利益（54995＋74020=126015）。何勝義基於同一原因事實，受有前述提存利息三萬三千四百五十九元與領取後之利息十三萬六千三百八十元，合計為十六萬九千八百三十九元之利益（33459＋136380=169839）。何勝義既將其系爭土地應有部分讓與被上訴人乙○○，乙○○請求系爭相當於租金之不當得利，自應亦承受基於同一原因事實所生之利益，此亦為被上訴人乙○○所不爭（本院卷一九二頁）。上訴人雖主張被上訴人所領取之提存款利息部分，亦應一併計算利息，惟與民法第二百零七條利息不得滾入原本再生利息之意旨有違，兩造間又無以其他書面約定，又非商業上另有習慣者，自無再將此部分計算利息之餘地。
（十）被上訴人主張本件上訴人上訴主張抵銷、不當得利之計算標準及上訴人無法律上原因而占用系爭土地之時點等，均為其在第一審所未為提出或主張者，惟上訴人並未釋明該等主張符合民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款之事由，應認為其所為之主張不可採云云。上訴人所主張有關不當得利之計算標準應為地價總額年息百分之五及起計利得時間應以開闢道路開工之時點為準，此項攻擊防禦方法均屬上訴人在原審所主張有關上訴人未獲有不當得利之內容，應僅為第一審已提出之攻擊防禦方法之補充；至於上訴人主張被上訴人應將所受領補償費依法定利率計算後附加利息返還，並將應返還之利息金額自本件被上訴人請求金額扣抵，此項抗辯無關於本案訴訟標的之攻擊防禦方法，而係在被上訴人之請求權存在為前提上訴人才有行使抵銷權（應為損益相抵）之必要。被上訴人又主張其向提存所領取法院提存之補償費時，並未有獲得年息百分之五之利息云云，惟此項主張與上訴人所提被上訴人應將受領之補償費依法定利率附加返還利息無關，因上訴人係依據民法第二百五十九條第二款所規定回復原狀義務人應履行之義務，不以受領給付者是否實際有將金錢存在銀行獲取利息為必要。故法院提存所給被上訴人之利率不論多寡，被上訴人均應按領取提存金額後依法定利率計算所得利益。被上訴人此項主張，並不可取。
（）本件經損益相抵結果，被上訴人甲○○可得請求之金額為十四萬五千四百七十一元（000000－000000＝145471）；被上訴人乙○○可得請求之金額為一十萬一千六百四十七元（000000－000000＝101647），為有理由，逾此部分之請求，即非有據，不予准許。
六、綜右所述，本件上訴人主張係被上訴人自己不領取徵收補償費且該補償費早已提存及徵收補償費金額過鉅因經費不足，且本案無大法官解釋第五一六號之適用，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人無權請求相當於土地租金的不當得利，自屬無據。被上訴人本於不當得利之法律關係，甲○○請求之金額在十四萬五千四百七十一元範圍內；乙○○請求之金額在一十萬一千六百四十七元，及均自民事起訴狀繕本送達翌日即九十一年十月二十六日（查被上訴人之民事起訴狀繕本係於九十一年十月二十五日送達上訴人收受，參看原審卷二八五頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，核屬正當，應予准許。至原告超過上開部分之請求，於法不合，應予駁回。又本件所命上訴人應賠償被上訴人之金額，並未逾新台幣一百五十萬元，上訴人即不得再行上訴（民事訴訟法第四百六十六條第一項、三項規定及司法院民國九十一年一月二十九日九一院台廳民一字第０三０七五號函參看）。該部分並於本院宣示判決後即告確定（民事訴訟法第四百六十三條準用第三百九十八條第二項參照），自無再宣告免為假執行之必要，上訴人免為假執行聲請，即無必要。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 林 永 茂~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日~B法院書記官 魏 安 里附件：不當得利時間自八十八年七月八日道路開工開始起算┌─┬────┬───┬──────┬──────┬──────┬────┬────┬──────┐│編│土地坐落│地 號│八十六年申報│八十九年申報│應有部分面積│⒎⒏至│⒎⒈至│共計（單位：││號│ │ │地價（單位：│地價（單位：│ │⒍之│⒎之│新台幣） ││ │ │ │新台幣） │新台幣） │ │損害金（│損害金（│ ││ │ │ │ │ │ │單位：新│單位：新│ ││ │ │ │ │ │ │台幣） │台幣） │ │├─┼────┼───┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼──────┤│一│嘉義市圍│二二一│一○、八五○│一一、一○○│一九二平方公│一六三四│三五五二│五一八六六○││ │子段 │之一 │元／平方公尺│元／平方公尺│尺 │六○元 │○○元 │元 ││ │ │ │ │ │ │(10850×│(11100元│ ││ │ │ │ │ │ │192×358│×192× │ ││ │ │ │ │ │ │/365×8%│25/12年 │ ││ │ │ │ │ │ │) │×8%) │ │├─┼────┼───┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼──────┤│二│同右段 │二二一│一○、八五○│一一、一○○│九平方公尺 │七六六二│一六六五│二四三一二元││ │ │之三 │元／平方公尺│元／平方公尺│ │元 │○元 │ │└─┴────┴───┴──────┴──────┴──────┴────┴────┴──────┘附註：
⒈前開面積係原告二人應有部分面積之總和。
⒉不當得利時間自八十八年七月八日道路開工開始起算，不當得利金額以申報地價總額年息百分之八計算。
⒊被上訴人甲○○、乙○○二人在二筆土地持分均各為二一七二分之三六二，故被上訴人每人可請求給付不當得利金額為二七一、四八六元。