台灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上國更㈠字第二號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 適 庸 律師被 上訴 人 嘉義縣梅山鄉公所法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○
丙 ○ ○劉 炯 意 律師孫 則 芳 律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月十八日臺灣嘉義地方法院之第一審判決（八十九年度重國字第三號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）陸佰參拾柒萬玖仟元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請宣告假執行。
陳述：
㈠被上訴人於八十七年七月二十三日退件理由為：「該基地旁有一既成巷道，但
圖面上並未標示且退縮，另外該基地的興建會造成梅南段二五四地號工地變為畸零地，不准建築」云云。於八十九年二月十一日核准理由為：「現場勘查梅南段二五三地號目前已無供公眾通行，故不予巷道認定。．．．現場勘查後發現，二００地號與二五四地號已合併建築，故二五五之四地號不必與二五三地號合併建築，擬准予建築」等語。由被上訴人最後行政處分之結果，足以認定被上訴人顯然明知伊於八十七年七月二十日之退件，違法並故意造成上訴人之損害。
㈡事實上，梅南段二五三地號土地非既成巷道，理由如下：
⒈本院履勘現場查明，並命地政事務所繪有實測圖可證。
⒉二五三地號土地原為水溝，加蓋後即被莊燕佔用堆置竹簍，已據證人莊燕在原審證實。因此二五三地號土地絕未曾為巷道使用。
⒊被上訴人於八十九年二月間准二五五之四地號土地之建照時，即自稱：梅南
段二００、二五四及二五三地號土地早於民國四十四年間合併建築使用，足證二五三地號土地絕非巷道。
⒋二五三地號土地為國有財產局所有，該局於八十九年六月十七日准莊永慶先
生承租。依國有財產管理辦法，必該土地於五十九年三月二十七日前有被佔用之事實，始可准許出租。由國有財產局准予莊永慶先生租用之事實，足證二五三地號土地，早於民國五十九年以前即被佔用。證人趙黃玉櫻、張王素華之證言，與事實不符，不足採信。
㈢梅南段二五五之四地號亦不曾有既成巷道，理由如下：
⒈嘉義縣政府、梅山鄉公所均未曾認定二五五之四號土地上有既成巷道。更無既成巷道之紀錄。
⒉被上訴人拒絕上訴人之建照申請案，係以：梅南段二五三地號為既有巷道云，從未提及二五五之四地號為巷道。
⒊上訴人係以二五五之四號土地為基地申請建照，如二五五之四土地有既成巷
道，被上訴人應於上訴人聲請廢道許可後，方可准許建築，但被上訴人非但未明示二五五之四地號為巷道，更於八十九年二月間逕行核准二五五之四號土地之建照，益證二五五之四地號未曾有巷道存在。
⒋二五五之四號土地，係由被上訴人鄉公所於六十三年間出售予私人使用，如為巷道，依法不得出售。
⒌被上訴人八十八年五月十九日之退件理由，除以二五三地號土地為巷道外，
更以二五五之四號基地之興建會造成二五四地號土地變為畸零地為由。如認二五五之四號土地為巷道，則二五四號地因位於巷道南側，根本不影響二五五之四號土地之建築使用。從而，原判決認二五五之四號土地有巷道存在，顯與事實不符。
㈣綜上所述，被上訴人於八十七年七月三日實地勘查時，已明知二五三號土地並
非既成巷道，竟強為巷道認定，退回上訴人之建照申請，並強令上訴人與二五四號土地合併使用，使二五四號土地所有人能高價需索，被上訴人違法圖利他人損害上訴人至為明顯。原判決駁回上訴人請求殊有不當，請廢棄改判如上訴聲明。
證據：聲請勘驗現場，並鑑測一九九、二○○、二五三、二五四及二五四之四地界址及鑑測地上物。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡發回前第二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：
㈠本件上訴人原有坐落嘉義縣○○鄉○○段第二五五之四號土地，與同段第二五
二、二五三、二五四號土地相鄰，上開土地因於日據時期起，即為供公眾通行使用之巷道，嗣因近來第二五三號土地臨中山路之前端部份遭小吃攤占用，然該巷道之其餘部分仍可通行，民眾通行至遭小吃攤占用之部分時，則改走至第二五五之四號土地。
⒈上開約坐落於第二五二、二五三、二五四號土地之既成道路，曾經戶政事務
所編定○○○鄉○○路第一二一巷。此觀巷道之兩側當時分別為舊梅山鄉公所及舊民眾服務站，以及舊鄉公所宿舍，而當時坐落於同段第二一七、二Ｏ四號土地上之民眾服務站，其門牌號碼即○○○鄉○○路○○○巷○號，另有柯智仁、王金雷、林沈夢雲之戶籍謄本，以及當時任職於舊鄉公所之職員所申報之住址（應為舊鄉公所宿舍，可證當時確有○○○鄉○○路○○○巷」此一供公眾通行之巷道存在。第二五五之四號土地嗣由訴外人周永譚買受並建築房屋後，坐落於第二五五之四號之房屋門牌號碼，即編為中山路第一二一號。
⒉民國八十八年五月三十一日，由嘉義縣政府建設課、都市計劃課、政風室等
單位會同被上訴人及上訴人會勘系爭巷道，會勘之事實記載：「民國六十二年以前係供舊以民眾服務站及舊公所出入之既有巷道，該巷道為國有財產局土地，地號二五三，目前部分被占用，無法供出入，部分仍有人出入」，縣政府並做成會議結論：「巷道辦理廢除手續，請陳情人依規定提出廢道前先行辦理廢水手續，在未廢道辦妥程序前，申請建照乙案仍依公所原裁定辦理。」，會勘時上訴人所委託代渠出席之梁禎哲先生亦稱：「該巷道無存在之必要」，顯然上訴人亦承認事實上有該既成巷道之存在。
⒊由證人黃玉櫻、上訴人出售土地之代書，即證人張王素華、證人柯智仁等人
之證詞，於第二五二、二五三、二五四號土地確實存在一條既成巷道，只不過嗣後第二五三號通往中山路之前端部分為攤販占用堵住，故民眾通行原路至被占用部分時，只好改走第二五五之四號土地至中山路。
㈡由前述證據可知，既然於第二五二、二五三、二五四號土地確實存在一條既成
巷道，只不過嗣後第二五三號通往中山路之前端部分為攤販占用堵住，故通行之民眾通行原路至被占用部分時，只好改走第二五五之四號土地至中山路。然此被占用之第二五三號土地之部分，並非即因無人通行而當然變為非既成巷道。蓋，依台灣省建築管理規則第六條第一項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢道或改道之路段公告一個月，徵求異議。」，又市地重劃辦法第四十三條之亦規定：○○○區○○○巷道，經都市計劃規供建築土地，於重劃後其鄰近計劃道路已開闢完成可供通行而無繼續供公眾通行之必要時，應由主管機關通知有關機關依法逕依重劃結果辦理公告廢止。」。所謂主管機關，係指縣市府（依內政部六十六年度台內營字第七四五二一０號函），在本件則為嘉義縣政府。故如前所述於第二五二、
二五三、二五四號土地確實存在一條既成巷道，只不過嗣後第二五三號通往中山路之前端部分為攤販占用堵住，故行之民眾通行原路至被占用部分時，只好改走第二五五之四號土地至中山路。然此被占用之第二五三號土地之部分，並不因較少人通行而當然變為非既成巷道，既成道路一但形成，即發生公法上之公共地役關係，即使嗣後該既成道路因故原有繼續且表見供公眾通行之事實，已發生變化，然仍必須經主管機關之縣、市政府以公告之方式，使其原有公用地役關係消滅，並非於發生變化之時點，其公法上之公用地役關係即當然消滅。而本件關於第二五三地號土地之部分，由主管之嘉義縣政府於八十八年五月三十一日會勘時，尚做成：「巷道辦理廢除手續，請陳情人依規定提出廢道前先行辦理廢水手續，在未廢道辦妥程序前，申請建照乙案仍依公所原裁定辦理。」，可見該時嘉義縣政府尚未公告廢道消滅第二五三號土地上公法上之公用地役關係，故被上訴人於八十七年上訴人申請建照時，認定第二五三號土地係既成巷道，並因此要求相鄰之第二五五之四號土地退縮建築，並無違法不當，上訴人請求國家賠償，實為無據。
㈢再查，有關既成巷道之認定，既係由市、縣（市）政府，本於職權，參考供使
用之性質，使用期間、通行情形及公益上需要等各種要素，本於職權而為認定（內政部六十六年度台內營字第七四五二一０號函、七十三年度台內字第一八五七六號函及同年度台內營字第二六六０七０號函）。又當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除（最高法院八十九年度台上字第二五ＯＯ號判決）。本件第二五五之四土地旁之第二五三號土地上確有一既成道路存在，已如前述，土地所有權人或其他人任何人有占用既成道路妨害公眾通行使用時，地方政府得以公權利加以排除。是以本件既成道路之一部嗣後雖遭小吃攤占用，而有妨礙通行之情形，惟僅有部分被占用，並未完全堵死，然此一被占用之情事並不影響該既成道路已然形成而且存在之事實，是以被上訴人認定有既成巷道存在，實為有據。被上訴人就本件是否認定為既成巷道，曾口頭向主管之嘉義縣政府請示，嘉義縣政府當時係以數十年公眾行之利益為優先考量，認為有既成巷道，故有八十八年五月三十一日之會勘「在未廢道辦妥程序前，申請建照乙案，仍依公所原裁定辦理。」之結論。雖嘉義縣政府再度於八十八年十二月二十二日會勘時認定已無人通行（惟事實上仍有人通行，見證人黃玉櫻、莊永慶、王張素華、柯智仁等證詞），並於會勘後以嘉義縣政府於八十九年一月二十日以八九府工字第九九五一號發文：「都市計劃內可供使用分區之土地，如前有供公眾通行之情形，惟現況已非供公眾通行使用者，得比照地目為『道』之土地，由建管單位本於職權核發建築執照，免再申請核發廢道證明」，被上訴人尊重主管機關即嘉義縣政府之決定，同意發給建築執照，然不能因此認定被上訴人之原處分係為違法之處分。
㈣末縱認第二五三號土地於小吃攤堵住無法通行時，已變成非既成道路，然第二
五三號土地被佔用，民眾因此改走二五五之四號土地內靠二五三號土地之一側通行，其時間亦長達約十年之久，則第二五五之四號土地內靠進第二五三號土地之一側，亦已然成為既成道路，第二五五之四號土地不得全部做為建築基地使用，故被上訴人否准第二五五之四號土地之建照，亦為合法之處分。
㈤有關上訴人所請求之損害賠償金額，亦顯非實在。
⒈上訴人稱多支出銀行貸款一五六萬七千五百元，及損失出售後價金之存款利
息九十一萬一千元，乃相互矛盾，茍將售地所得價金用於清償銀行貸款，則必無定存利息收入，茍將所得價金定存賺取利息，則須繼續支付銀行貸款。
⒉且其銀行貸款之借款人非為上訴人，故縱有損害，亦非上訴人可得請求。
⒊上訴人無證據證明有何計劃將所得價金存於定期存款，起算日期不明。
⒋二五五之四地號土地出售價格並非每坪三十五萬元及二十三萬元。
⒌上訴人無證據證明所主張共同壁代辦費之損失。
證據：提出梅山鄉戶政事務所函影本、戶籍謄本影本、住址資料、門牌證明書影本為證。
丙、本院依上訴人聲請於民國九十二年九月十八日勘驗嘉義縣○○鄉○○段一九九、二○○、二五三、二五四、二五五之三及二五五之四等地號之土地及建物並訊問嘉義縣竹崎地政事務所測量員陳振生及證人柯智仁及林能波。
理 由
一、本件上訴人主張：伊於民國八十七年七月十一日將坐落嘉義縣○○鄉○○段第二五五之三、二五五之四地號土地出售予訴外人周永譚，約定倘上開土地未能領得建造執照，契約即行解除。嗣周永譚向被上訴人申請建造執照，被上訴人竟以上開土地旁有既成巷道，且可能使同地段第二五四地號土地成為畸零地等不實理由，為拒絕發照之違法行政處分，伊與周永譚間之買賣契約因而解除，致伊受損害。被上訴人明知應發照而不發照，其執行職務顯屬違法，應依國家賠償法之規定賠償伊所受損害，計銀行貸款利息支出及違約金一百七十二萬八千四百五十元、土地出售應得利息八十四萬六千五百二十九元、出售土地損失四百零七萬七千七百元，共計六百三十七萬九千元等情，求為命被上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決（原起訴請求一千零三十九萬八千五百元及法定遲延利息，判決後上訴人就其中六百三十七萬九千零廿九元及利息提起上訴，發回更審後，上訴人減縮上訴聲明為六百三十七萬九千元及利息）。
被上訴人則以：本件訴外人周永譚之申請建築執照案，經伊實地勘查而以所申請之基地與梅南段二０四號國民黨民眾服務分社廳舍間有巷道相隔，由中山路經服務分社通往南興街，係規定自應退縮建築，梅南段二五四號土地畸零地須與二五五之四地號合併建築，伊始於八十七年七月二十三日予以退件並通知補正。至於蔡美卿於八十八年二月二日申請建築執照，伊向上級請示未獲函復，而再次退件；嗣經陳情，嘉義縣政府於八十八年五月三十一日會同伊現場勘驗，結論仍認「巷道辦理廢除手續請陳情人依規定提出，在未廢道程序辦妥前，申請建照仍依本所原裁定辦理」；在廢道申請，縣政府於八十八年十二月二十二日會勘巷道，始認「梅南段二五三地號土地可不以巷道認定」，其後伊始於八十九年二月九日依法核准建築執照，就受理建照申請作業過程均依法行事，並無故意或過失及怠職行為等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段第二五五之四號土地，原為上訴人所有，於八十七年七月十一日，訂約出售予訴外人周永譚，價金九百三十二萬三千元，約定如申請建照未核准者買賣取消，賣主向買主所收價款應無條件無息退還；嗣周永譚向被上訴人申領建築執照，被上訴人於八十七年七月廿三日函復：「台端申請建築執照乙案，經實地勘查後，發現在該基地旁有一巷道，但圖面上並未標示且退縮，另外該基地興建會造成梅成梅南段二五四號土地變為畸零地，不准建築，故予退件」；嗣訴外人蔡美卿所申請建造執照時，被上訴人於八十九年二月九日准核發建築執照等事實，業據上訴人提出買賣契約、梅山鄉公所梅鄉建字第八七○○五九五三號函、使用執照為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第十二條第一、二項分別定有明文。是民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生（最高法院九十年度台上字第五二三號判決）。經查本件就被上訴人八十七年七月二十三日否准被處分人周永譚建造執照之申請，對該行政處分，受處分人周永譚並未於期限內（三十日）提起訴願、行政訴訟作行政爭訟，為上訴人所不爭（見本院卷第一二二頁），上訴人復非受處分人，亦無從闡明曉諭其就前開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定。既未依行政爭訟程序先予認定該行政處分為違法，何能於民事訴訟程序再為相反主張。
四、況就上訴人另主張：被上訴人明知無既成巷道存在應准發建造執照而不核發云云，為被上訴人所否認，並以該基地確臨既成巷道，伊未核發於法並無不合等語置辯，本院查：
㈠上訴人原所有梅南段二五五之四地號土地有無臨既成巷道：
⒈經查系爭梅南段二五五之四號土地，已興建三樓鋼筋混凝土店舖完工，於九十
年八月十七日取得使用執照，編定門牌為嘉義縣○○鄉○○路○○○號，東臨嘉義縣○○鄉○○路、西邊同段二五五之一地號土地為空地，北邊同段二五五之三已有興建三樓鋼筋混凝土店舖建物、南邊二五三地號為巷道口實測寬度二點一公尺，有一約二年之烤漆浪板為門圍堵該巷道，巷道往西在同段二０四、二一七地號有民眾服務站倒塌房屋堵住，倒塌前房屋前似有巷道痕跡，經同段二一八地號泥土路，往西邊可通南興街，在原巷道被堵後，二一八與二一七地號間有水泥圍牆圍，其旁有一約五、六階梯往北越過矮牆可通二五二地號土地，在巷道口被堵前似經由此階梯作東西通路等情，業經原審及本院實地勘驗，製有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第八七至九五頁）。並囑請嘉義竹崎地政事務○○○鄉○○路○○○號二層房屋坐落位置鑑測，由實測圖可見該屋佔用同段二五三地號後半段及小部分二五四地號土地，有該所九十二年九月二十六日嘉竹地二法字第０九二００００三四０號函附建物測量成果圖附卷可稽（見本院卷第一０三至一０四頁）。被上訴人主張所謂原既巷道（原中山路一二一巷既成巷道）為在該房屋旁之為沿同段二五三、二五四、二五二、二０四、二一
七、二一八地號，通往南興街之巷道，應可採信。至於被上訴人於八十九年二月間准二五五之四地號土地之建照時，所持梅南段二００、二五四及二五三地號土地早於民國四十四年間合併建築使用，而實地測量結果，係梅南段二００地號土地與部分二五四及二五三地號土地合併建築使用（見本院卷第一０四頁），不得據以否認既成巷道存在。又國有財產局雖於八十九年六月十七日准莊永慶先生承租其所管領將系爭二五三地號土地，既均與實地測量結果不符，不得反證早於民國五十九年以前即被佔用，上訴人持以主張系爭二五三地號土地絕未曾為巷道使用，即無可採。
⒉被上訴人主張上開約坐落於第二五二、二五三、二五四、二一八地號土地之既
成道路，曾經戶政事務所編定○○○鄉○○路第一二一巷。此由位於巷道內當時坐落於同段第二一七、二Ｏ四號土地上之民眾服務站，其門牌號碼即○○○鄉○○路○○○巷○號；另有被上訴人住舊宿舍職員柯智仁、王金雷、林沈夢雲之戶籍均設於該一二一巷道；及當時任職於鄉公所住於舊鄉公所宿舍職員劉金俊、柯智仁、譚鐵英、王金雷等八人所申報之住址均為○○○鄉○○路○○○巷」，有嘉義縣梅山鄉戶政事務所九十二年八月七日嘉梅戶字第０九二０００一六０四號函、戶籍謄本（均影本）在卷可稽（見本院卷第四七至五八頁）。系爭二五五之四地號土地邊前確有○○○鄉○○路○○○巷」之巷道存在。㈡參以⑴證人趙黃玉櫻證稱：「民國六十一年起就住在南榮（興）街現址，我知道
系爭土地目前在蓋房子，我們要到中山路都從南榮街八十二號邊的小巷子通往中山路，賣肉粽的攤販將巷道堵住，所以我們改走沿著賣肉粽攤販旁即現在原告（即上訴人）在建築的土地，以前未建築前該建築用地沒有任何建築物，我以前南榮街住址改編前是中山路一二一巷十號，現在巷道已改編，所以巷道還能通行．
．．」、「六十一年我來時還沒有小吃攤，後來通路被堵住，我們才順著圍牆走，那時被堵住，大家很不滿，我們現在仍在通行」等語（見原審卷第一四七至一四八頁）。⑵證人即上訴人出售土地之代書張王素華證稱：「六十三年就搬來，賣小吃攤的位置原來是水溝，後來加蓋，我們通行了加蓋上面的通路一陣子，後來蓋了小吃攤，台西客運做圍牆，我們就沿著圍牆邊走，經過小吃攤旁上訴人的土地走到中山路，因為我的車子放在南榮街，所以我都走該巷道比較近」「（提示契約書是否你擬的？）是的。因為我知道本件建照可能因為既成巷道的關係聲請不准，所以在特約事項加註。」（見原審卷第一四八至一四九頁、）。⑶證人柯智仁證稱：「（在梅山鄉自）民國四十五年住到現在」、「以前由南興街沿著該巷道至中山路，後來小吃攤才到現址賣小吃，應該沒有賣幾年，鄉公所搬走後，我們就沒有在走該巷道」（原審卷第一二三頁），又在本院勘驗現場時結證稱：伊從四十五年間在公所服務時即由二二三地號南興街沿著二一八地號之巷道通過二０四、二一七地號民眾服務詀前面，通至二五三地巷道可到中山路之巷道，該巷道當時是編定中山路一二一巷，伊住公所宿舍，門牌是一二一巷十一號，民眾服務站是同巷一號，進出洽公的民眾係由該巷道進出，後來南興街開闢後就由南興街南榮街通往中山路，在二五五之三及之四地號上的房屋興建前，該條巷道仍有人通行等語（見本院卷第九一至九二頁）。⑷證人林能波證稱：「（在梅山）已住十三年，我來時南興街已開闢完成，自民國四、五十年間至搬來前，要到民眾服務站都是從二五三之巷道走，約民國八十年民眾服務站那塊地被圍起來，旁邊有留台階通到台西客運的土地後，繼續由原有巷道通往中山路，後來原有巷道口被肉粽攤位佔用後，我們仍然由巷道口邊之空地進出之通行，至二五五之三及之四地號房屋蓋好後，就沒辦法通行了」「除了南興街的人通行外，也有其他人或學生通行」（見本院九二至九三頁）。至於證人莊燕及莊永慶，為前後占用系爭巷道之部分或全部，對其本身利益有密切關係所為之證詞，非可盡信，自應以較無利益糾葛之其餘證人證詞較為可信。因系爭二五三地號土地臨中山路已被圍堵，故不得以嘉義縣政府於八十八年十二月二十二日現場會勘紀錄記現況已無民眾通行之事實，即認系爭巷道無人通行（仍由其旁未堵部分通行）。綜上證人之證詞，被上訴人主張該巷道在系爭二五三地號土地臨中山路部分被占用時，至該路段改通行同段二五五之四地號土地，至該地號上房屋興建後始未通行之事實，堪可採信。
㈢依台灣省建築管理規則第六條第一項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地
縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢道或改道之路段公告一個月，徵求異議。」。又依內政部六十六年度台內營字第七四五二一０號函：「對於供公眾通行之道路，市縣主管機關即得就其供使用之性質，使用期間、通行情形及公益上需要而為認定。」，所謂主管機關，應係指縣市府，在本件則為嘉義縣政府。
如前所述於同段二五二、二五三、二五四地號土地確實存在一條既成巷道，嗣因第二五三地號臨中山路部分為攤販占用堵住，故民眾通行至該部分時，改走二五五之四地號土地至中山路。然既成道路一但形成，即發生公法上之公共地役關係，嗣後該既成道路因故原有繼續且表見供公眾通行之事實，已發生變化，然仍必須經主管機關即縣、市政府以公告之方式，使其原有公用地役關係消滅，並非於發生變化之時點，其公法上之公用地役關係即當然即消滅。本件關於第二五三地號土地之部分，由主管之嘉義縣政府於八十八年五月三十一日會勘時，尚做成：
「巷道辦理廢除手續，請陳情人依規定提出廢道前先行辦理廢水手續，在未廢道辦妥程序前，申請建照乙案仍依公所原裁定辦理」，可見嘉義縣政府當時尚未公告廢道消滅同段二五三地號土地既成巷道公法上之公用地役關係，故被上訴人於八十七年案外人周永譚申請建照時，認定第二五三號土地係既成巷道，並因此要求相鄰之第二五五之四號土地退縮建築，並無違法不當。
㈣被上訴人是否明知無既成巷道存在應准發建造執照而不核發：
⒈被上訴人於八十七年七月廿三日否准訴外人周永譚建築執照之申請後，嗣訴外
人蔡美卿於八十八年二月二日再次申請核發建造執照，被上訴人亦未核准，經案外人陳保仁向嘉義縣政府陳請，始於八十八年五月三十一日由有權認定「既成巷道」之嘉義縣政府內之「建設局建設課、都市計劃課、政風室」等人員、與陳情人之代理人梁禎哲、會同被上訴人會勘系爭巷道，會勘之事實記載：「民國六十二年以前係供舊以民眾服務站及舊公所出入之既有巷道，該巷道為國有財產局土地，地號二五三，目前部分被占用，無法供出入，部分仍有人出入」，縣政府並做成會議結論：「巷道辦理廢除手續，請陳情人依規定提出廢道前先行辦理廢水手續，在未廢道辦妥程序前，申請建照乙案仍依公所原裁定辦理」（見原審卷第六頁）。在八十八年五月三十一日縣政府人員會勘時結論仍認既成巷道存在，認在未辦妥廢道程序前，均按被上訴人原函示處理，仍不應准核發建造執照，則怎可謂被上訴人於八十七年七月廿三日梅鄉建字第八七○○五九五三號所為行政處分為「被上訴人明知無既成巷道存在應准發建造執照而不核發」，故上訴人主張被上訴人『明知』應發照而不發，執行職務顯屬違法，即無可採，其依國家賠償法規定請求賠償所受損失，不能認有理由。
⒉訴外人蔡美卿依前項結論申請廢水廢道時，八十八年十二月二十二日嘉義縣政
府人員會同被上訴人勘查巷道結果，認：「梅南段二五三地號目前已無民眾通行，故梅南段二五三號土地，應可不以巷道認定。前在廢水部分，目前二五三號仍為排水暗溝使用中，無法廢水，但經建築師簽證免責，二五四亦有排水經過。三、經現場勘查後發現二○○地號與二五四地號、二五三地號已合併建築，故二五五－四地號不必在與二五三地號合併建築，擬准予建照。」（見原審卷第九頁）。嗣嘉義縣政府並以函通知被上訴人：「復查都市計劃區內可供建築使用分區土地，其地目雖為道，但現況已非供公眾使用者，得由建管單位本於權責核發建築執照後，另檢附相關文件，逕向地政機關申辦地目變更手續，得免再申請核發廢道證明」，有嘉義縣政府於八十九年一月二十日以八九府工都字第九九五一號函在卷可憑（見原審卷第五二－五三頁）。訴外人蔡美卿嗣於八十九年二月三日再次申請建造執照，被上訴人始據以於同月九日核准建造執照，建造完成後同年八月十七日發給使用執照。此有權認定「既成巷道」上級機關之嘉義縣政府嗣後不同之認定，自難即以被上訴人係自始『明知』而不核發。又系爭巷道坐落之二五三地號土地地目為「雜」（見原審卷第一六頁）並非「道」，無嘉義縣政府八十二府建都字第一三六九五九號函「免再申請核發廢道證明」之適用（原審卷第一三二至一三三頁），要併敘明。
五、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前項固定有明文。惟該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有「不法」侵害人民之自由或權利，始為該當。
㈠依上訴人之主張，本件被上訴人係否准「訴外人周永譚」建造執照之申請，於八
十七年七月二十三日退件通知補正，固據提出被上訴人函一紙為據，所指該退件函為違法之行政處分果若屬實，則應以受該不利行政處分對象之周永譚，若因而致受有損害，固得主張國家賠償，非該行政處分對象之上訴人主張因而土地不能成交所受損害，能否認與上訴人所謂「被上訴人否准建築執造申請違法行政處分」有相當因果關係，非無疑義。
㈡又依該函係通知申請人周永譚之應退縮而修改建築設計並依相關規定（臺灣省畸
零地使用規則第十一至十四條）處理有關同地段第二五四地號土地成為畸零地問題，在補正後，被上訴人即可核發建築執造，況上訴人與買受人周永譚並未以該次建築執造之內容即為其間買賣契約所指之建造執照，故上訴人以未核發該次建築執照為由，主張應賠償因與買受人周永譚之買賣解除所受之損害云云，即屬無據。
六、本件被上訴人認定系爭土地旁存有既成巷道，於八十七年七月廿三日以梅鄉建字第八七○○五九五三號所為「被上訴人明知無既成巷道存在應准發建造執照而不核發」行政處分否准訴外人周永譚建築執照之申請，與事實相符，難謂有何其故意或過失之不法情事，上訴人主張被上訴人『明知』應發照而不發，執行職務顯屬違法，即無可採；又上訴人並非受行政處分之當事人，主張所受損害與處分間有無因果關係，非無疑義；況就被上訴人之該行政處分既未依行政爭訟程序先予認定為違法，何能於民事訴訟程序再為相反主張。從而，上訴人依國家賠償法規定，請求被上訴人賠償因未核發訴外人周永譚建造執照而致解除與伊間之土地買賣契約，所受損害計六百三十七萬九千元（銀行貸款利息支出及違約金一百七十二萬八千四百五十元、土地出售應得利息八十四萬六千五百二十九元、出售土地損失四百零七萬七千七百元）並加給法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 徐 宏 志~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日~B3法院書記官 黃 惠 美