臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈡字第二一號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 陳 文 忠 律師
蔡 青 芬 律師被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 彭 大 勇 律師
林 士 龍 律師右當事人間請求確認信託關係存在事件，上訴人對於中華民國八十六年八月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十五年度訴字第一三０七號）提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人所有坐落如附表所示編號４、５、６、７號土地有信託關係存在。（三）確認上訴人丙○○就被上訴人所有坐落如附表所示編號８號土地有信託關係存在。（四）被上訴人應將附表所示編號１、２、３號土地，辦理所有權移轉登記與上訴人各取得應有部分三分之一。（五）被上訴人應給付上訴人各新台幣（下同）二十萬三千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（六）訴訟費用由被上訴人負擔。（七）第（五）項部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）兩造之父方胡於民國四十八年一月二十三日死亡，其遺產由兩造共同繼承，此為被上訴人所是認；而兩造之父方胡死亡後，所有遺產均暫時以被上訴人名義辦理繼承登記，而當時兩造之姐妹依民間習慣均已拋棄繼承，兩造之母方王冬花亦允諾將來所有遺產應依上訴人丙○○三分之一、上訴人甲○○三分之一、被上訴人三分之一持分辦理分割登記為分別共有；惟兩造迄今並未辦理遺產分割，此有上訴人於鈞院前審提出被上訴人出具之信託登記承諾書及於原審提出之切結書與證人方平、林萬全之證詞可證。兩造繼承遺產後，上訴人因在外謀生，風險大，且尚有部分為農地，為管理方便起見，上訴人乃將繼承之土地信託登記為被上訴人之名義，其中有建地，亦有農地，散居台南縣安定鄉境內各處，每筆土地均可單獨使用，各自管理，此乃基於單一信託契約而成立可分之債權債務關係。兩造之所以成立信託關係旨在便於管理而已，究竟於何時對何筆土地為終止信託行為，乃本諸於誠信原則及顧及上訴人需要而定。職故，上訴人對附表所示編號１、２、３號建地部分，已於起訴時為終止信託關係之意思表示，則上訴人基於所有權請求權之法律關係，請求被上訴人分別將該部分土地辦理所有權移轉予上訴人各取得應有部分三分之一登記，於法並無不合。又附表所示編號９、號土地即坐落台南縣○○鄉○○段（下稱新吉段）一四七之三、一四七之四地號土地，業經台南縣政府徵收發放補償金六十萬九千元由被上訴人領取在案。政府徵收土地給與被上訴人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係被上訴人於其所負債務陷於給付不能所發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，上訴人非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與（最高法院八十年台上字第二五０四號判例、七十九年度台上字第一０五二號及八十四年度台上字第一七０八號判決參照）。本件被上訴人就上開土地之補償金向台南縣政府受領後，竟將上訴人應得部分歸入己有，依上開說明，其超出應得之二十萬三千元部分，上訴人自得依不當得利及侵權行為法律關係，並依民法第二百二十五條第二項請求之。
（二）上訴人主張系爭土地有信託關係存在之事證如下：㈠七十九年七月九日被上訴人乙○○因欲向上訴人甲○○買受新吉段七七二地號
土地（如附表編號８）三分之一之權利，上訴人甲○○應有部分三分之一，已以一百二十萬元出售予被上訴人，因此，被上訴人要求上訴人甲○○須簽立一份切結書，該切結書記載：「新吉段七七二（地）號田０‧三一四四公頃，實與兄弟乙○○、丙○○三人所有，因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承全部取得」、「切結書人急用無資，願將其本人所有之三分之一權利賣渡給乙○○所有」，被上訴人雖否認該切結書之真正，但其在另案〔台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十五年度訴字第一二二二號－（下稱另案拆屋還地事件）拆屋交地案中卻承認向上訴人甲○○購買該七七二地號土地持分三分之一之事實。且此切結書除經立會人方平在原審證稱：「甲○○要賣土地，委託我去問有何人要買，我有去問過乙○○，乙○○表示願意買，後來買賣有成，我是介紹人，乙○○及甲○○有包個紅包給我，因為當時就是乙○○之名義，所以只是寫個切結書，當時賣了一百二十萬元」。「登記名義人雖是乙○○，但實際上甲○○有持分三分之一」、「乙○○之父親遺產不只系爭土地一筆，尚有其他土地，均登記為乙○○所有」各等語，在另案拆屋還地事件亦證稱：「約七年前，甲○○要將土地賣給乙○○，系爭土地是新吉段，請我寫下（立會之意）之切結書」；益徵上訴人對於其父方胡之遺產應有共有權，而其之所以登記被上訴人名義，乃屬一種信託登記而已。又證人鄭惠淵於鈞院審理時亦證稱：「當時是土地所有權人乙○○委託我寫，寫完後交給土地所有權人」及問以：「切結書真意是否系爭土地是兩造父親所遺留給三兄弟，甲○○要將他的應有部分三分之一讓渡給乙○○？」答以：「是的」；雖該切結書僅表明新吉段七七二地號土地一筆，惟兩造之父亡故後，遺留之土地並不只此一筆，只因當時上訴人甲○○欲出售之持分僅此一筆，切結書才會僅表明此一筆，惟由此應足證系爭土地雖登記被上訴人名義，實際上實為兩造共有，每人各有三分之一。
㈡被上訴人乙○○於六十三年六月二十日出具之「信託登記承諾書」（為上訴人
甲○○所尋獲提出於本案）記載兩造之父方胡死亡後，其名下所有不動產原應由兩造及兩造之母方王冬花繼承，惟暫時信託登記於被上訴人名下，嗣兩造之母辭世後，被上訴人同意將原信託登記之不動產按上訴人丙○○三分之一、上訴人甲○○三分之一、被上訴人三分之一持分辦理分割登記為分別所有；雖然被上訴人否認該信託登記承諾書之真正，而其上「乙○○」之印文雖經憲兵學校鑑定與六十二年一月之承諾書及台南縣農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊上之「乙○○」印文不脗合，惟印文歷經二、三十年，本即可能產生變化，憲兵學校之鑑定並不能因此否定該信託登記承諾書之真正。何況，另案拆屋還地事件，承審法官將該信託登記承諾書與徵收土地地價補償清冊及配合施工獎勵金清冊上之「乙○○」印文送請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱中華企業鑑定委員會）鑑定是否相符，經該會鑑定結果認為：「本案鑑定標的文件三份，其上『乙○○』之印章，經本單位印文鑑定組以各種公認印文鑑定方法鑑定比對後，其RES-ULT介於～之間，依我國一般印文筆跡鑑定結論用語，其鑑定結果為確為相同之印文。」，有該鑑定報告書附卷可憑，則該信託登記承諾書所載各節核與事實並無不符，且參諸證人林萬全、方平及鄭惠淵所證各情，應以中華企業鑑定委員會所為鑑定為可採。由此益足證系爭土地確係兩造共有，確實有信託關係存在無疑。
㈢證人林萬全於鈞院前審審理時亦證稱：其岳父（方胡）過世後遺產並未分配，
當時因丙○○、甲○○二人在外工作，所以暫時登記在乙○○名下等語；證人林萬全係兩造姐妹方枝梅之夫婿，兩造之父方胡過世時，林萬全夫婦正與兩造之母方王冬花及被上訴人乙○○同住，其證詞應無偏頗之虞，是既然兩造之父遺產未分配，被上訴人豈能一人獨占之？
（三）證人鄭方金治於原審雖證稱：「父親過世後，所遺留財產全由我母親處理，後來我哥哥在外經商，營運狀況不好，回來家裏與我母親商量變賣土地之事，時間大約在我十九歲結婚沒有多久，我母親叫我們姐妹三人各申請印鑑證明，交由我母親辦理手續‧‧‧」等語，惟查：兩造之父方胡係於四十八年死亡，而兩造之父方胡名下之土地於五十年即全部登記於被上訴人名下，又兩造之父方胡死後，其遺留之土地僅有新吉段一四七地號土地於五十二年賣給戴金泉，新吉段四一三地號土地於五十三年賣給方子婿，此有土地謄本及證人戴金泉與方子婿於另案拆屋還地事件具結屬實在卷；則出售土地時，被上訴人既已辦妥繼承登記完畢，又何須拿鄭方金治姐妹之印鑑才能出售土地？且亦不會有因上訴人變賣土地，故將其餘土地登記於被上訴人名下之可能；何況，證人方子婿於另案拆屋還地事件證稱：「買賣重劃後新吉段七０九地號土地，當初是與兩造之母親交易的，其母親說缺錢要賣地，我們就買下」。戴金泉則證稱：「我是向兩造母親王冬花買地，是買新吉段一四七號，我是向王冬花洽談的，過程中王冬花之子女都沒出面。」；而證人林萬全於鈞院證稱：「方胡死後，有留下債務，故（岳母）賣地清償債務‧‧‧」，是由此可證明，出售土地者為兩造之母，並非上訴人，其與上訴人無關，上訴人亦未從中獲取任何利益，兩造之母係因缺錢而賣地，亦非上訴人經商失敗。故鄭方金治之證詞顯有偏頗被上訴人及與事實不符之情形，是以被上訴人抗辯系爭土地為其所有，上訴人繼承取得之土地因在外經商失敗，早已變賣殆盡云云，並非實在。被上訴人確實僅係暫時被信託登記為所有遺產之名義人而已。
（四）上訴人主張兩造父親死後，因渠等二人在外經商，惟恐生意失敗累及祖產，才由被上訴人乙○○一人辦理繼承登記，此應為管理信託之一種，按當時係三人中僅有被上訴人乙○○一人在家幫忙母親耕種及管理家產之情形，上訴人自係以將財產所有權移轉與被上訴人，使其成為權利人，以達到管理財產之目的，被上訴人主張此非信託關係，自不足採。
（五）兩造之父方胡於民國四十八年一月二十三日死亡，其繼承人除其妻方王冬花外，尚有兩造及女兒共五人，有戶籍謄本附卷可憑。而方胡之遺產則為坐落台南縣○○鄉○○段○○○號、一三七—三號、一三七—四號、一三六—二號、一三七—二號、六一０號、六四四號、七七二號、一四七—三號、一四七—四號、一四七號、四一三號土地共十二筆。旋於五十年十月二十日，以繼承為原因，全部辦理所有權移轉登記為被上訴人之名義，亦有土地登記謄本在卷可稽。上開段一四七—三號、一四七—四號土地，於八十四年間，為台南縣政府所徵收，其土地補償費悉數由被上訴人領取，有地價補償清冊附卷為憑。同段一四七號、四一三號土地，則於五十二、三年間，分別由兩造之母方王冬花出售與訴外人戴建宗、方金龍，亦有該土地登記謄本可憑。
（六）方胡之遺產，實際上由兩造繼承，此為被上訴人所不否認。前開土地既然為兩造所繼承，但卻全部以繼承為原因而登記在被上訴人名下，其不為信託登記，則又作何解釋？原審判決置兩造繼承之事實於不顧，卻認定前開土地全部為被上訴人所有，其有違背證據法則，不言可喻。
（七）本件系爭土地之所以登記被上訴人名義，實基於兩造間之信託關係，此有下列事證，足資證明：
㈠方胡之遺產，其土地計有十二筆之多，。而該地全部登記為被上訴人所有，果
如原審所認定，登記被上訴人名義者即屬被上訴人所有，則上訴人豈非無繼承其父方胡之遺產？㈡依據被上訴人於六十三年六月二十日立具之信託登記承諾書所載：「先父所有
之不動產僅係信託登記於本人（被上訴人）名義之下，其餘繼承人仍保有其遺產分配請求權」云云。但鈞院前審以方胡於四十八年一月二十三日即已死亡，其遺產亦於五十年十月二十日辦理繼承登記完畢，該信託登記承諾書何以遲至六十三年六月二十日始書具，有悖常情。又該信託登記承諾書上「乙○○」之印文，核與其他文書上「乙○○」之印文不同等情，而認定該信託登記承諾書非實，不足為採。殊不知：
⒈上訴人之間雖然對該信託登記承諾書之取得，說法略有出入，乃因時間久遠
，其取得經過之細節，或有不一，但該信託登記承諾書確係由其母親交付者，此項事實自始至終均供述一致。
⒉方胡雖於四十八年一月二十三日死亡，其遺產亦於五十年十月二十日辦理繼
承登記為被上訴人名義完畢。本來相安無事，及至六十三年間，被上訴人似有意獨佔全部遺產之企圖，上訴人及兄丙○○乃透過兩造之母方王冬花要求被上訴人立具該承諾書，作為日後之保障，於情於理，並無不妥。
⒊鈞院前審採信憲兵學校之鑑定，以該信託登記承諾書上「乙○○」之印文，
核與被上訴人留存於戶政機關之印鑑及被上訴人於五十八年六月二十三日，蓋用在台南縣農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊上「乙○○」之印文不同，而認定該信託登記承諾書不實。但上開信託登記承諾書等資料，事後再經原審法院函送財團法人中華企業鑑定委員會鑑定，其結果卻認定上開資料中「乙○○」之印文均屬相同，有該鑑定書為證。雖然該鑑定書，將印文經電腦複製刻印者除外，但該信託登記承諾書上「乙○○」之印文，並無法證明係經電腦複製刻印者，更何況六十三年間，電腦科技尚未發達，何能有所謂電腦複製刻印？鈞院前審判決卻以此項理由否定財團法人中華企業鑑定委員會之鑑定，其採證顯然違法。
⒋將六十三年六月二十日書具之信託登記承諾書，與七十九年七月九日立具之
切結書比照觀之，前後延續，有脈絡可尋，其內容一致，尤足證明該信託登記承諾書為真正。
㈢依據七十九年七月九日書具之切結書記載：「立賣渡切結書人甲○○今所○○
○鄉○○段○○○號田０‧三一四四公頃，實與兄弟乙○○、丙○○等三人所有，因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承全部取得，而分為各三分之一之耕種權」云云。被上訴人亦承認有向上訴人甲○○購買該七七二號土地持分三分之一之事實（見一審卷⒐審理筆錄）。即證人方平亦結稱：「登記名義人雖是乙○○，但實際上甲○○持分三分之一」。「乙○○之父親遺產不祇系爭土地一筆，尚有其他土地均登記為乙○○所有」等語（見另案八十五年度訴字第一三０七號民事卷⒈審理筆錄）。而書寫該切結書之代書鄭惠淵於另案確認信託關係之訴審理時亦結證：「切結書是乙○○委託我寫」。又問以：「系爭土地是兩造父親所遺留給三兄弟？甲○○要將他的應有部分三分之一讓渡給乙○○？」答：「是的」（見另案八十九年度上更㈠字第六九號卷⒒⒉訊問筆錄）。可見該七七二號土地乃兩造共同繼承取得，各人應有部分為三分之一，僅信託登記為被上訴人名義而已。原審及鈞院前審判決卻認定：系爭七七二號土地權利之三分之一，僅涉及被上訴人與上訴人甲○○買賣系爭七七二地號土地三分之一之權利，而不及於其他事項」云云，此顯有祇見其一，不見其二之謬誤，從而其否定為信託關係乙節，自非允當，其採證顯有違背證據法則，昭然可稽。
㈣方胡之遺產，其土地共達十二筆之多，而每筆土地均登記為被上訴人之名義。
該遺產既為兩造及兩造之兄丙○○共同繼承，而十二筆土地中之七七二號土地，被上訴人已承認信託登記為其名義，何以其他十一筆土地即非信託登記為被上訴人之名義？被上訴人究難自圓其說。
㈤兩造之姊妹夫林萬全於另案台灣高等法院台南分院八十七年度上字第二０號民
事案件審理時問以：「土地何以登記被上訴人乙○○之名下？」答：「那時丙○○、甲○○二人在外工作，所以暫時登記在乙○○名下」。復稱：「兩造訴訟後，乙○○要給甲○○六百萬元和解」云云（台灣高等法院台南分院八十七年度上字第二０號民事卷⒌⒌訊問筆錄）。由此益徵兩造間確有信託登記關係之存在，容無置疑。
㈥原審及鈞院前審採信鄭方金治之證言，認定本件系爭土地登記為被上訴人之名
義，即屬被上訴人所有。惟查鄭方金治在原審審理中固稱：「因大哥（丙○○）及二哥（甲○○）生意失敗，就陸續將土地賣掉，大哥及二哥在外經商十幾年，失敗後回來賣土地，故將其餘財產登記在乙○○名下，我媽媽那時說乙○○沒花費，故要將其餘財產經過我們姊妹同意後，將土地登記給乙○○」（原審卷第三十七頁）。然其所供確有不實，蓋：⒈方胡之遺產計有十二筆土地，已如上述，則上訴人出售者究竟為何筆土地？所謂上訴人陸續將土地賣掉，究竟何指？⒉在十二筆土地中，其中該一四七號土地，於五十二年間，出售與訴外人戴金泉，而該四一三號土地，則於五十三年間，出售與訴外人方子婿，有土地登記謄本在卷可稽，該土地均在登記與被上訴人之名義後始出售者，核與證人鄭方金治所指之：大哥及二哥賣地後，將其餘財產登記在乙○○名下」等情不符。⒊在另案審理中，據證人戴金泉結稱：「我是向兩造母親方王冬花買地，是買新吉段一四七號，我是向方王冬花洽談的，過程中方王冬花之子女都沒出面」。證人方子婿亦結證：「買重劃前七０九號（即四一三號）土地，當初是與兩造之母親交易的，其母親說缺錢要賣地，我們就買下」（原審卷⒓⒍及⒓⒘審理筆錄）。⒋在十二筆土地中之新吉段七七二號土地，於⒎⒐尚且於切結書中記載：「新吉段七七二號田○‧三一四四公頃，實與兄弟乙○○及丙○○三人所有，因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承全部取得」，此與證人鄭方金治所證上訴人出賣所剩之土地，均留給被上訴人云云，顯然不符。再參諸證人林萬全於原審供證：「方胡死時，有留下債務，故賣地清償債務」（另案八十七年度上字第二０號民事卷⒌⒌訊問筆錄）等情以觀，賣地者並非上訴人，且賣地旨在清償方胡死亡後遺留之債務，亦非用以支付上訴人經商失敗後債務。顯見證人鄭方金治所為供述，核與事實不相符合，原審不察，遽予採信，自有違背證據法則。
（八）本次最高法院發回意旨亦認鈞院前審就有利於上訴人之事證未予詳細審究，遽為不利於上訴人之認定顯有可議，事實上，依常理論之，兩造之父過世後，遺產高達十二筆土地，而十二筆土地全部登記在被上訴人名下，若非上訴人繼承之持分信託登記在被上訴人名下，被上訴人何德何能，可以獨自繼承十二筆土地？又若十二筆土地均屬被上訴人所有，又何以其中七七二號土地買賣時須另立賣渡切結書及載明：「立賣渡切結書人甲○○今所○○○鄉○○段○○○號田０‧三一四四公頃，實與兄弟乙○○、丙○○等三人所有，因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承全部取得，而分為各三分之一之耕種權」等語，又一三
六、一三七—三地號土地上訴人甲○○早在民國六十二年即在其上設立新宏華實業廠，被上訴人尚且出具承諾書同意上訴人甲○○設立，有該承諾書足憑，上訴人甲○○設立經營工廠二十餘年，若上訴人對該土地無繼承之共有權，被上訴人豈會放任上訴人甲○○無償使用二十餘年，凡此均足證系爭土地確係兩造共同繼承取得，而信託登記於被上訴人名義，容無置疑。
（九）按主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（參照最高法院八十三年度台上字第一九四六號判決，姚瑞光著民事訴訟法論第二五七頁，曹偉修著民事訴訟法釋論中冊第九一四頁）。本件兩造之父方胡於四十八年一月二十三日亡故後，其遺產應由兩造共同繼承，但被上訴人卻主張本件系爭如附表所示之土地，為其一人繼承，並於五十年十月二十日辦理繼承登記為其單獨一人所有，此項繼承法律關係之變更，依首開說明，自應由被上訴人負舉證責任，而被上訴人空言主張，究非可採。
（十）七十九年七月九日立具之切結書記載：「立賣渡切結書人甲○○今所○○○鄉○○段○○○號田０‧三一四四公頃，實與兄弟乙○○、丙○○等三人所有，因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承全部取得，而分為各三分之一之耕種權，今切結書人急用無資，願將其本人所有三分之一權利賣渡給乙○○所有，言明新台幣一百二十萬元正，即日銀貨兩訖，自賣渡後本人絕無反悔之事屬實，如有虛偽，切結書人願負法律上之責任，特立此切結書為憑」。據書寫該切結書之代書鄭惠淵結稱：「該切結書當時是土地所有權人乙○○委託我寫，寫完後交給土地所有權人」，而被上訴人亦自認其委託鄭惠淵寫該切結書無誤（鈞院八十九年度上更㈠字第六九號卷⒒⒉訊問筆錄）。而證人方平亦有「甲○○要賣土地，委託我去問有無人要買，我向他說要賣就賣給自己兄弟，我有去問乙○○，乙○○表示願意買，後來買賣有成，亦即我是介紹人，乙○○及甲○○均有包個紅包給我」之供證（一審卷⒈訊問筆錄）。即被上訴人於另案中亦承認：「他（甲○○）有說地要賣一百二十萬元，我有向他買，確有買賣」屬實（台灣台南地方法院八十五年度訴字第一二二二號卷⒐訊問筆錄），足證該切結書乃屬真正無疑。
（十一）據證人鄭惠淵結證：「切結書是乙○○委託我寫」，已如上述。而該切結書所載明之：土地為乙○○、丙○○、甲○○等三人所有，因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承」等語，自係被上訴人之本意而由鄭惠淵所代寫，則該七七二號土地，應為其亡父之遺產，而信託乙○○名義辦理繼承登記而已，其實該地乃兄弟三人所有，至為灼然。本件除該七七二號土地外，方胡之遺產尚有多筆如附表所示之土地，既然該等土地均係方胡之遺產，何以獨七七二號土地乙筆為兩造所共有，而其餘各筆卻僅為被上訴人所獨有？殊不近情理。
（十二）證人方平於原審審理結證：「（七七二號土地）登記名義雖是乙○○，但實際上甲○○有持分三分之一」。「乙○○父親之遺產不只系爭土地一筆，尚有其他土地，均登記為乙○○所有，當時我是村長，我有聽過被告之父親配偶提過」（一審卷⒈訊問筆錄）。由此可見，方胡之遺產，登記為被上訴人名義者，並非被上訴人獨自一人繼承取得。再參諸兩造之姐夫或妹婿林萬全於鈞院前審審理時問以：「（七七二號土地）何以登記在乙○○之名下？」答：「那時丙○○、甲○○二人在外工作，所以暫時登記在乙○○名下」云云（鈞院八十七年度上字第二０號卷⒌⒌訊問筆錄）。職此，益徵本件系爭土地之所以登記被上訴人名義，乃基於兩造間之信託關係，有以致之。
（十三）原審採信證人鄭方金治之證言，認定上訴人所繼承方胡之遺產已為其售罄，本件系爭土地為被上訴人繼承應取得者。惟查：
㈠鄭方金治在另案中供證：「我父親在我十七歲就去世了，我們姐妹並沒有去辦
理拋棄繼承，因大哥及二哥生意失敗，就陸續將土地賣掉，大哥及二哥在外經商十幾年，失敗後回來賣地，故將其餘財產登記乙○○名下，我媽媽那時說，因乙○○沒花費，故將其餘財產經過我們姐妹同意後，將土地登記給乙○○」（台灣台南地方法院八十五年度訴字第一二二二號卷⒐⒍訊問筆錄）。經查：
⒈證人鄭方金治所謂出售之土地，計有新吉段一四七號、四一三號土地二筆，
核與本件系爭如附表所示之土地，不論面積或價值，均相差懸殊，何以被上訴人取得者不但面積遠遠超過上訴人，而且土地價值高過許多，足見鄭方金治所供非實。
⒉該新吉段一四七號土地於五十二年間，出售與訴外人戴金泉（登記其子戴建
宗名義）。而該新吉段四一三號土地係於五十三年間，出售與訴外人方子婿，業據戴、方二人結證在卷（同上卷），復有土地謄本足憑。據戴金泉、方子婿均結稱：該地係向方王冬花購買者無誤，顯與證人鄭方金治所指之：大哥、二哥將土地賣掉」乙節不符。又證人林萬全供證：「方胡過世後，方王冬花有賣地，因方胡死時，有留下債務，故賣地清償債務」（鈞院前審卷⒌⒌訊問筆錄），此核與鄭方金治所供之：大哥、二哥經商失敗就陸續賣地」乙節，亦有紛歧，顯見鄭方金治所指核與事實不符。
⒊方胡之遺產於五十年十月二十日均辦理繼承登記為被上訴人獨自一人所有，
即如證人鄭方金治所指：（除出售者外）其餘財產經過我們姐妹同意後，將土地登記給乙○○」，果若如此，則該七七二號土地即係被上訴人一人所有，何以上訴人甲○○卻有三分之一權利？凡此均悖於情理。
⒋被上訴人指稱：上訴人等將其繼承之土地即新吉段一四七號、四一三號土地
賣掉。而證人鄭方金治亦證稱：大哥、二哥在外經商十幾年，失敗後回來賣地，故將其餘財產登記乙○○名下」，已如上述。但該一四七號、四一三號土地係五十年十月二十日登記為被上訴人名義後，再分別於五十二、三年間出售者，亦核與鄭方金治所供互有出入，足見證人鄭方金治所為證詞虛誤不實，顯無足採。
三、證據：除援用第一審及本院前審歷審所提之證據外，補提台南縣政府函、徵收土地地價補償清冊、獎勵金清冊、最高法院八十年台上字第二五０四號判例要旨、七十九年度台上字第一０五二號及八十四年度台上字第一七０八號判決要旨資料（均影本）各一件、行政規費收據、承諾書、土地登記簿各乙紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）駁回上訴。（二）更審前之第二、三審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人所提出之甲○○切結書，不能作為有利上訴人之認定：㈠方平在另案拆屋還地事件中於八十五年九月六日出庭證稱：「當時純是談這塊
地（七七二地號）而已」「沒有提到其他財產如何處理」「是被告（即甲○○）說他有三分之一權利」。因此其並未聞及兩造有任何信託登記之情事，亦不能證明兩造有信託關係存在。
㈡此切結書之製作名義人乃上訴人甲○○，製作之目的係為證明上訴人方西平已
將坐落新吉段七七二地號土地所有權應有部分三分之一讓渡與被上訴人而已。因此，其上並未有任何被上訴人之筆跡、姓名及蓋章，而純係由上訴人方西平單方面製作之私文書而已。
㈢證人鄭惠淵係上訴人請求訊問之證人，其證詞基本上已有偏頗上訴人之虞。再
者，上訴人在另案拆屋還地事件中，早在第一次準備程序之八十五年八月二十七日即提出系爭「切結書」，惟歷經該案原審十九次庭訊，歷時將近三年，上訴人均未請求通知證人鄭惠淵出庭說明系爭切結書之由來；而本案自原審第一次準備程序期日至宣判時，亦歷經十六次庭訊，歷時近一年，上訴人亦未請求訊問證人鄭惠淵，若鄭惠淵所述屬實，則對上訴人如此有利之人證，何以上訴人迄未請求訊問，直至本案前審之八十七年三月五日，始具狀請求訊問證人鄭惠淵？況經鈞院前審於八十七年九月二日、八十七年十月七日，連續二次通知該證人，該證人經合法送達，均未出庭作證，卻在本案經發回更審後，隨即出庭證述對上訴人有利之陳述，證人出現之動機及時機，頗令人懷疑。況且，系爭切結書之訂立人名義係甲○○，並非乙○○，證人卻說係被上訴人乙○○要求其書立，已與常情不符。若果如證人所言，該切結書係被上訴人委託證人所寫，依證人係執業代書之經驗及常識，一個代書怎麼可能會依別人（乙○○）之指示，要求以其他人（甲○○）名義訂立切結書，而代書在未經查證及照會之前，即會輕意以其他人（甲○○）之名義，訂立切結書？證人竟在未徵詢甲○○，亦在甲○○不在場之情形下，以甲○○之名書立切結書？不合常理自明。被上訴人之所以不否認系爭切結書由證人鄭惠淵所書立，乃係因當初甲○○將此份切結書交予被上訴人時，曾告知其係委託一位鄭代書所寫，因此，被上訴人始對此份切結書係由鄭惠淵代書所書立之事實未加爭執，但絕非被上訴人委託證人所寫。
（二）系爭十筆土地自四十八年至今，除坐落新吉段一三六及一三七地號二筆土地，於七十四年間，由被上訴人借予上訴人甲○○使用外，其餘土地均由被上訴人占有、使用、收益，至八十五年起訴為止，已歷時三十七年之久，期間歷經地產價值狂飆時期，均未見上訴人爭執其所有權歸屬，亦未加以干涉，直到被上訴人於另案拆屋還地事件請求上訴人甲○○拆屋還地時，上訴人始起訴請求確認信託關係存在，顯違常情。
（三）另案拆屋還地事件，自八十五年八月十二日繫屬於原審法院後，歷經原審十九次之調查，歷時二年七個月，上訴人均無法提出此「信託登記承諾書」。而本案由上訴人提起之「確認信託關係存在事件」，自八十五年八月二十九日繫屬於原審法院，亦歷經十六次之調查，歷時近一年，上訴人亦均無提出此信託登記承諾書，直到本案判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，始於鈞院前審之八十七年四月十日提出「信託登記承諾書」作為本案前審之上訴理由，距本案之繫屬法院時間已近二年。若此「信託登記承諾書」係如此重要之證據，為何上訴人從案件繫屬後近二年始提出？其提出之時機及此承諾書之來源顯有可疑。況且，本案前審送請法務部調查局鑑定其上「乙○○」印文，經該局回覆：「乙○○印文因邊框及部份紋線殘缺不全，故無法辨識其紋線特徵，歉難進行鑑定。」，嗣經內政部警政署刑事警察局鑑定後亦稱：「因印文欠明晰，歉難認定。」，後將該份信託登記承諾書兩度送請憲兵學校鑑定結果，其上乙○○之印文與被上訴人之印鑑卡原本上乙○○印文不能脗合，與其他和被上訴人有關之文件上之乙○○印文亦不能脗合，因而判決上訴人敗訴。
（四）若兩造果有信託登記之情事，為保障上訴人之權益，為何不在兩造之父親於四十八年過世時，即書立此份承諾書，以防日後紛爭？至六十三年間，在兩造父親過世後十五年之久後，始無緣無故由被上訴人書立此份承諾書？不合常理之至。況且，除其上之印文經中華企業鑑定委員會鑑定結果，與其他二份文件之乙○○印文相符外（被上訴人否認此份鑑定結果），其他在承諾書上所有之文字均非被上訴人之筆跡。而上訴人在鈞院前審陳稱：「係兩造母親交給甲○○的。」，然至本審則改稱：「是甲○○之太太從其婆婆手上拿到交給甲○○的。」，前後陳述不同；且若此信託登記承諾書為真，則如此關鍵且重要之證據，在原審及另案原審歷經二年之調查及審理中，上訴人不但未能提出，亦從來隻字未提，直至鈞院前審調查時始提出作為上訴之理由，足見其來源可疑。是否能單憑此份來路不明且顯有可疑之承諾書，作為兩造確有信託關係之唯一證據？況於六十三年間，民風尚未開放，法治教育亦尚未普及，信託之概念直到最近幾年才在學者及立法委員之廣泛討論下，始有信託法之公佈，兩造均為農村人家，何能在距今二十六年之久之當時書立所謂之「信託登記承諾書」？此亦顯示承諾書來源之可疑性。再者，自上訴人提出此信託登記承諾書至今，上訴人均無法證明此份承諾書何人製作？其所說明之來源處亦前後矛盾，如何能作為認定有利上訴人之證據？又上訴人於原審之起訴狀明確載明「兩造之父方胡於四十八年一月二十三日死亡，其合法繼承人為其妻方王冬花．．．，惟於繼承遺產時，除被告外，其餘均拋棄繼承．．．」等語，亦即明白表示，母親方王冬花亦在拋棄繼承之列。惟上訴人所提出之信託登記承諾書上卻載明「方胡死亡後，其名下所有不動產原應由本人（即被上訴人）與母方王冬花、兄長丙○○、甲○○四人依法繼承．．．」，卻表明母親方王冬花並無拋棄繼承，顯有前後矛盾之不實。
（五）中華企業鑑定委員會在鑑定前，鈞院曾將相同之三份文件原本送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟均無法鑑定而遭退回，惟同樣之三份文件送中華企業鑑定委員會，即可認定此三份文件上之印文相同，其中是否已有不實？況且，該鑑定委員會僅係一民間團體，非客觀獨立之專業鑑定單位，且係由上訴人所尋找，未經被上訴人同意，連內政部警政署刑事警察局都無法鑑定之文件，此鑑定委員會竟如此肯定三份文件之印文相同，是否另有其他因素介入？再者，在該鑑定報告第貳篇第壹章第肆點，已將「若此印文係由電腦複製刻印」，排除在此鑑定結果之內。換言之，若此信託登記承諾書其上乙○○之印文係由電腦複製刻印所蓋，則此鑑定結果即不能成立。如前所述，此份信託登記承諾書之來源確係可疑，在上訴人證明此印文係由被上訴人所親自蓋印之前，「亦有可能」係由上訴人透過電腦複製刻字所蓋，否則為何案件已繫屬後延滯近二年始提出？因此，此份鑑定報告亦不能作為有利上訴人之認定。
（六）我國信託法乃於八十五年一月二十六日始公布施行，而在尚未制定信託法以前，有關信託制度之基本內容，主要是由司法判例、判決及零星之法令所構成，亦即最高法院以法官造法之方式，創設「信託行為」、「信託關係」及「信託契約」等法律概念，為信託制度奠定基石，舉其要者論述如下：
㈠就「信託行為」涵義而言：最高法院六十二年台上字第二九九六號判例謂：「
通常所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言」。
㈡就「信託關係」之發生，最高法院七十三年度台上字第二三八八號判決則認信託關係須基於信託人與受託人間訂立信託契約而後可成立。
㈢就「信託契約」之成立，最高法院認為：「信託契約，以信託人與受託人有此
信託契約之合意為其成立要件」（七十二年度台上字第一０三六號判決參照）。「信託契約，乃信託人為達成一定經濟上的目的，將超過該目的之財產權移轉與受託人，使其成為權利人，而約束受託人僅在該目的之範圍內，行使權利之契約」（七十一年度台上字第二六六九號判決參照）。
（七）又信託之設立，必然有委託人所意欲達成的目的，此即所謂的信託目的。受託人為委託人管理或處分信託財產時，即應依信託目的為之，具體而言，其實信託行為與其他法律行為一樣，皆有其各式各樣的目的。查上訴人一再主張其等對系爭不動產擁有共有權，當初不過為方便或怕生意失敗而變賣祖產等因素而信託登記於被上訴人名義下而已（惟此藉口一再變更），因而提起本件確認信託關係存在訴訟云云，惟上訴人等對系爭不動產根本無任何權利，而由上訴人訴之聲明及上訴理由觀之，可知其等係以確認對系爭不動產有「信託關係」為訴訟標的，而由前揭最高法院對信託關係（或信託契約、信託行為等）法律概念之闡述，可知信託關係之要素包含有二，其一為信託財產之移轉，其二為信託財產之管理，然不論上訴人空言陳述者究為當初係因無自耕農身分，方便登記或為防止生意失敗而變賣祖產等因素，而將系爭不動產全部以被上訴人乙○○名義登記，並無所謂信託財產的移轉或處分行為，更無約定管理之意思，自與「信託關係」之要件不合，故上訴人以之為訴訟標的，與法不合，其訴訟自應予駁回。再者，上訴人主張信託關係存在之理由前後多次不一：
㈠上訴人丙○○於另案拆屋還地事件中，於八十五年八月二十七日曾以證人身分
出庭作證證稱「因我們沒有自耕農身分，故將遺產都信託登記在乙○○名下」等語，另上訴人甲○○於該案中亦供稱「當初登記予乙○○，是因為我非自耕農．．．」等語。
㈡惟其等在被上訴人提出上訴人之戶籍謄本，足證當時上訴人二人均具有自耕農
身分，眼見其謊言被拆穿後，於本件起訴狀中改稱為「辦理登記方便起見，乃信託被告名義為之」等語。
㈢嗣於原審及鈞院訊問時復改稱「那時上訴人二人在外作生意，怕生意失敗，連累到祖產，故暫時信託登記被上訴人名下．．．」等語。
㈣設若兩造間就系爭土地確有信託關係存在，何以上訴人就該信託關係發生之原
因所為之供述竟前後不符？可見上訴人為求勝訴而為不實之主張。由此即知，上訴人先前謂因無自耕農身分（後又改稱有），再則謂方便登記，最後改稱因防止生意失敗而變賣祖產等因素而為上開信託登記，前後反反覆覆已難令人相信，然縱上揭理由成立，亦皆非為管理財產而設立信託，要與信託關係必須有信託目的之本質不合，故被上訴人本件確認信託關係存在之訴，即無理由。足見上訴人對系爭不動產並無任何權利，渠等提起本件訴訟，本無由成立，況且渠等所主張之事實理由，亦與「信託關係」之定義要件不合。
（八）證人林萬全若果真瞭解兩造間對於系爭土地是否存有信託之法律關係，則在八十五年八月上訴人提起本件訴訟時，即應請求法院通知出庭作證，惟本案歷經二年八月之審理，而另案拆屋還地事件亦歷經二年八月之審理，上訴人均未請求訊問，直到其於鈞院前審所提出之「信託登記承諾書」被鑑定之印文結果對其不利後，始於鈞院前審最後一次之準備程序期日（八十八年五月五日）未經傳訊而臨時帶證人出庭作證，其證詞之真實性已令人懷疑。況且，證人林萬全對其配偶方枝梅（即兩造之姊妹）是否拋棄繼承之事，並不知情，何獨知道兩造間有信託關係之存在？已非無疑。另證人居住於台南市○○路○段○○巷○○號（參見原審八十八年五月五日準備程序筆錄），上訴人竟辯稱證人遷居台東已十餘載，作為無法尋獲證人之藉口，已有不實。故證人林萬全之證詞，不得作為有利上訴人之認定。
（九）兩造間就系爭土地並無任何信託關係存在，上訴人對系爭土地並無何權利，被上訴人亦不負任何侵權行為或不當得利之法律責任，上訴人提起本件訴訟為請求，並無理由。
（十）系爭土地原為兩造先父方胡遺產之一部份，民國四十八方胡仙逝前後，上訴人即因經商失敗而履次變賣家產。此部份事實，上訴人丙○○業已自承在卷（參另案拆屋還地事件台灣高等法院台南分院八十八年度上字第四四六號，八十九年八月二日準備程序筆錄）。另對照證人方金治之證詞，亦可獲得印證（參另案拆屋還地事件台灣台南地方法院八十五年度訴字第一二二二號、八十五年九月六日之言詞辯論筆錄）。因此，僅剩餘少許之系爭土地，故當時全體家族成員一致認為，應將之保留予被上訴人以期公平。因此，全體繼承人同意拋棄繼承，而由被上訴人取得單獨實質所有權，並無信託情事。故上訴人在上訴理由狀第二條載明「方胡之遺產，實際上由兩造繼承，此為被上訴人所不否認‧‧‧」云云，實為謬誤。事實上，被上訴人從未曾承認方胡之遺產係由兩造共同繼承，不知上訴人此段陳述係從何而來？是否憑空捏造？上訴人竟又以此認定原審判決違背證據法則，空言指摘，不足採信。
（十一）民國六十九年間，被上訴人因興建房屋資金短缺，故分別向上訴人二人各借款新台幣（下同）壹拾萬元，並以被上訴人名下所有之新吉段七七二號土地面積一分（約三分之一）互為交換（但未辦過戶）。直到民國七十九年間，上訴人甲○○欲將地出售他人，被上訴人因不忍該筆土地遭分割變賣，因而以當時之市價約壹佰貳拾萬元將三分之一持分買回（以上事實，證人即方金治在本案第一審八十六年七月二日準備程序筆錄已證實），因而才由上訴人甲○○委託鄭惠淵代書書立該份切結書。惟因被上訴人不太識字，亦不懂法律，致並無爭執該份切結書內之文字，詎料竟遭上訴人主張作為信託登記之證據，實為誤會。因此，另一上訴人丙○○雖在此新吉段七七二號土地上有三分之一之權利，但此並非在方胡過世後即信託登記在被上訴人名下，故上訴人在訴之聲明中第三項請求確認上訴人丙○○就被上訴人所有座落新吉段七七二土地有信託關係存在，並無理由。
（十二）民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有十七年上字第九一號判例可資參照。因此，上訴人所主張在系爭土地上有信託關係之諸多證據，業經鈞院前審（即八十九年度上更㈠字第六九號）逐項加以駁斥而不加採信，此為事實審法院自由心證之職權判斷，並無任何違背法令之處。
三、證據：除援用第一審及本院前審歷審所提之證據外，補提筆錄影本三份。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上字第四四六號（含台南地院八十五年度訴字第一二二二號）拆屋還地民事全卷。
理 由
一、上訴人於原審起訴時請求確認兩造間有信託關係存在之土地，雖僅表明「確認兩造間就坐落台南縣安定鄉如附表所示編號四、五、六、七號土地有信託關係存在」（參見原審卷第三頁反面），惟嗣在原審審理中之八十六年二月二十七日提出準備書狀表明請求「確認原告（即上訴人）就被告（即被上訴人）所有坐落如附表所示編號一、二、三、四、五、六、七號土地有信託關係存在」（參見原審卷第一三六頁反面），就該部分請求之前後聲明雖有不同，然其真意係擴張應受判決事項之內容，依八十九年二月九日修正公布前民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，自無不合；原審漏未就上訴人嗣後擴張聲明請求確認有信託關係存在之如附表編號１～３號所示土地為判決，固有未合；惟上訴人對原審判決聲明不服而於八十六年十月十三日具狀提起上訴時之上訴聲明亦表明請求「確認上訴人就被上訴人所有坐落如附表所示編號一、二、
三、四、五、六、七號土地有信託關係存在」（參見本院上字卷第四頁反面），及至本院前審言詞辯論時仍為如上聲明（參見本院上字卷第一九０頁），嗣經最高法院發回更審後，上訴人就該部分之請求仍聲明「確認上訴人就被上訴人所有坐落如附表所示編號一、二、三、四、五、六、七號土地有信託關係存在」（參見本院更一卷第四八頁反面），惟嗣於九十年三月十三日具「辯論意旨㈡狀」及九十年三月十四日具「補正狀」，請求「確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段如附表所示，編號四、五、六、七號土地有信託關係存在」（參見本院更一審第一０五頁反面、一一三頁反面），並於最後言詞辯論時為同一之聲明（參見九十年五月二十九日本院言詞辯論筆錄），足認上訴人僅就原審判決其敗訴部分聲明不服，就其在原審擴張之上開聲明部分並未再為請求，則就上訴人在原審所為上開擴張聲明之部分，自無再予審究之餘地；又附表編號６所示土地（即新吉段六一０地號）面積為０‧二二八０公頃，有上訴人於原審提出之該筆土地登記簿謄本及農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊可稽（參見原審卷第一一、三二頁），則上訴人提出之附表所載之該筆土地面積為０‧二二八三公頃（參見本院更一審第五二頁），自非正確，惟不影響其就該筆土地所為之請求，則該筆土地之面積仍應以土地登記簿謄本所載者即０‧二二八０公頃為準，均先予敍明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造之父方胡於四十八年一月二十三日死亡後，兩造之姊妹均依民間習慣拋棄繼承，而兩造之母方王冬花亦允諾將來所有遺產應由上訴人丙○○、甲○○及被上訴人乙○○各繼承三分之一，惟於辦理繼承登記時，因上訴人二人在外經商，恐生意失敗，累及祖產，乃將如附表所示之不動產所有權信託登記在被上訴人名下，詎嗣後為被上訴人所否認；而附表編號９、所示土地，已經政府徵收，發放補償金六十萬九千元由被上訴人領取；上訴人乃以起訴狀繕本之送達，終止如附表編號１～３所示土地之信託關係，並依土地法第三十四條之一第五項、第一項之規定，請求被上訴人移轉如附表編號１～３所示土地所有權應有部分各三分之一之登記；因此求為判決：㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落如附表編號４、５、６、７所示之土地有信託關係存在；㈡確認上訴人丙○○就被上訴人所有坐落如附表編號８所示之土地有信託關係存在；㈢被上訴人應將附表編號１、２、３所示之土地分別辦理所有權移轉登記與上訴人各取得應有部分三分之一；㈣被上訴人應給付上訴人各二十萬三千元補償金及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
被上訴人則以：附表所示土地原為兩造之父方胡所有，四十八年間兩造之父方胡過世後，經上訴人及其餘繼承人拋棄繼承，而由被上訴人一人取得其所有權，兩造間並無所謂信託關係存在等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造之父方胡於四十八年一月二十三日死亡後，其所遺如附表所示之土地由被上訴人於五十年十月二十日以繼承為由，辦理所有權移轉登記完畢，嗣如附表編號９、所示土地已由政府徵收，並由被上訴人領得該二筆土地之徵收補償金六十萬九千元之事實，為兩造所不爭，並有戶籍謄本、土地登記簿謄本、農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊（參見原審卷第七－五四頁）、徵收土地配合施工奬勵金清冊及地價補償清冊（均影本‧參見最高法院八十九年度台上字第一八九六號卷第四五、四六頁；本院更一審卷第一一一、一
一二、一三０頁）可證，自堪信為真實。
四、上訴人雖主張兩造間就附表所示系爭土地有信託關係存在，上訴人二人就系爭土地各有應有部分三分之一之權利云云，惟為被上訴人所否認，經查：
（一）上訴人提出甲○○名義立具之七十九年七月九日「切結書」影本（見原審卷第六九頁）為證，據該切結書記載：「立賣渡切結書人甲○○今所○○○鄉○○段七七二（地）號，田，０‧叁壹四四公頃實與兄弟乙○○、丙○○等三人所有，因家父亡故，選擇乙○○名義辦理繼承全部取得，而分為各三分之一之耕作權，今切結書人急用無資，願將其本人所有之１＼３權利賣渡給乙○○所有，言明新台幣壹佰弍拾萬元正，即日銀貨兩訖，自賣渡後本人絕無反悔之事屬實，如有虛偽，切結書人願負法律上之責任」，查該切結書係上訴人甲○○名義單方面所立具，已難以據此推定兩造間有信託關係存在，且該切結書僅就新吉段七七二號土地之所有權為表明，亦無法證明上訴人就其餘系爭土地亦各有三分之一之權利；況據被上訴人主張：六十九年間，伊因興建房屋資金短缺，分別向上訴人二人各借用拾萬元，並以被上訴人名下之新吉段七七二號土地面積一分（約三分之一）為交換，但未辦過戶，嗣至七十九年間，上訴人甲○○欲將該土地出售他人，被上訴人因不忍該筆土地遭分割變賣，因而以當時之市價壹佰貳拾萬元將三分之一持分買回等語，查其主張已據兩造之姊妹鄭方金治於原審證稱：因家中房屋老舊，乙○○表示沒錢翻修才向甲○○及丙○○各借款十萬元，並以一分土地作為質押，後來甲○○缺錢，又將土地賣給乙○○。乙○○向原告二人借錢的事，其他二位姊妹均知情」（見原審八十六年七月二日準備程序筆錄，卷第一八八頁），證人方平亦證稱：「甲○○要賣土地，委託我去問有何人要買，我向他說要賣要賣給自己之兄弟，我有去問過乙○○，乙○○表示願意買，後來買賣有成，亦即我是介紹人，‧‧‧因為當時就是乙○○之名義，所以只是寫切結書，當時賣了一百二十萬元」（見原審卷第九七頁反面、九八頁）。鄭方金治、方平之證言均足以證明被上訴人上開主張為真正。另證人鄭惠淵在本院審理時雖證稱：「（切結書）當時是土地所有權人乙○○委託我寫，寫完後交給土地所有權人，當時甲○○、方平並沒有在場」云云，惟查切結書之立具人為甲○○，何以由被上訴人委託書寫？又甲○○既未在場，何以能證明其內容係出於甲○○之真意？是鄭惠淵證言之真實性足以啟疑，尚非可採。且鄭惠淵並證稱：「當時土地所有權人（乙○○）有說該筆土地是父親遺留給他的，但詳細原因我不清楚」云云，是依鄭惠淵之證言，亦無法證明兩造就系爭土地有信託關係存在。
（二）上訴人於本院前審雖另提出由「乙○○」名義所立具之「信託登記承諾書」影本（見本院上字卷第四三頁），欲證明兩造間就附表所示之土地確有信託關係存在云云，然該「信託登記承諾書」之真正為被上訴人所否認。查該「信託登記承諾書」記載之作成日期係六十三年六月二十日，而系爭土地於五十年間即已登記為被上訴人所有，此為上訴人所不爭，該書證自屬上訴人主張本件信託關係存在之極重要證據，惟上訴人於八十五年八月二十九日在原審提起本件訴訟時，迄原審於八十六年八月三十日判決，均未提出上開書證為主張，及至上訴本院後，始於八十七年四月十日提出該書證（參見本院上字卷第四一－四三頁），該書證之真正自屬可疑；況上訴人就如何取得該書證，於本院前審先則陳稱：「信託登記承諾書是甲○○提出的，當初是兩造母親交給甲○○的」云云（見本院上字卷第五三頁），繼稱：「（信託登記承諾書）是甲○○之太太從其婆婆手上拿到交給甲○○‧‧‧」云云（見本院更一卷第四五頁）；且上訴人丙○○在另案拆屋還地事件陳稱：該信託登記承諾書係其母所交與云云（見本院八十八年度上字第四四六號事件八十九年八月二日準備程序筆錄），其主張前後不一，亦難採信；況兩造之父方胡係於四十八年一月二十三日死亡，其所遺之系爭土地由被上訴人於五十年十月二十日辦理繼承登記完畢，上訴人若有由被上訴人書立「信託登記承諾書」之必要，何以遲至六十三年六月二十日始行為之？且未有第三者之見證，該「信託登記承諾書」之真正顯無法證明。又我國信託法於八十五年一月二十六日始行公布施行，在六十三年間，兩造是否已知悉信託之概念，並運用信託之制度以管理財產，亦有疑問。再者，該「信託登記承諾書」上「乙○○」之印文與被上訴人於五十年十月十一日在台南縣安定鄉戶政事務所所留存之印鑑卡上「乙○○」之印文，並不能脗合等情，業經憲兵學校鑑定無訛，有該校八十七年八月二十五日執正字第二八七三號函檢送之文書檢驗鑑定書在卷可稽（參見本院上字卷第八八－九０頁）；又該印文與六十二年一月，被上訴人出具之「承諾書」上「乙○○」之印文及與被上訴人於五十八年六月二十三日蓋用在「台南縣農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊」上「乙○○」之印文，經鑑定結果，認前者與後二者均不能脗合等情，亦有憲兵學校八十八年三月二十六日執正字第一二○四號函檢送之文書檢驗鑑定書在卷可稽（參見本院上字卷第一四二－一四六頁），足見被上訴人主張上開「信託登記承諾書」並非真實等情，足以採取。上訴人雖主張中華企業鑑定委員會之鑑定結果認前揭三份文件上之印文相同云云（原鑑定報告外放於本院八十八年度上字第四四六號卷），惟該鑑定報告第貳篇第壹章第肆點，載明「本案鑑定研究結果將排除印文經電腦複製刻印之可能，因以現今科技技術而言，複製相同之印文理論上是可能做到的。此時需透過印章實體之鑑識方可鑑定其真偽。」（參見該鑑定報告書第四頁）。該鑑定報告已認定如屬電腦複製刻印之情形，即無法鑑定其印文之真偽，準此，該鑑定報告尚無法完全證明上開三份文件之印文均屬相同，其鑑定結果，自難為上訴人有利之證明。再參以該「信託登記承諾書」係載明：「本人（立書人－即被上訴人）之父方胡死亡後，其名下所有不動產原應由本人與母方王冬花、兄長丙○○、甲○○四人依法繼承，然登記於本人名義之下，故本人願承諾左列事項：㈠先父所有之不動產僅係信託登記於本人名義之下，其餘繼承人仍保有其遺產分配請求權。㈡所有信託登記之不動產，除繼承人四人全體同意外，不得私下處分。㈢母方王冬花辭世後，本人願將原信託登記之不動產按丙○○１＼３、甲○○１＼３、乙○○１＼３持分辦理分割登記為分別所有。」其財產上之利害關係可謂重大，而上訴人竟無法舉證其代書人及見證人等項以供調查，自難輕信該書證為真正。矧上訴人就如附表所示土地信託登記為被上訴人名義之原因，上訴人丙○○於另案拆屋還地事件稱：「系爭土地及其他不動產是我祖父、父親遺下之遺產，因我們沒有自耕農身分，故將遺產都信託登記在原告（即被上訴人）名下，因原告有自耕農身分」云云（參見台南地院八十五年度訴字第一二二二號卷第二一頁反面）；上訴人甲○○在該案稱：「‧‧‧當初登記原告（即被上訴人）名字是因我非自耕農。」云云（參見台南地院八十五年度訴字第一二二二號卷第二一頁）；經發現上訴人二人均具自耕農身分後，繼主張：「方胡之遺產實際上由兩造共同繼承，當時原告（即上訴人）為辦理登記方便起見，乃信託被告（即被上訴人）名義為之。」（參見原審卷第四頁），復主張：「原告（即上訴人）在外經商作生意，不免負有債務，為免累及祖產，所以才會登記在乙○○名下。」（參見原審卷第一三二頁反面）；經原審審判長闡明後另謂：「純為方便登記所致，更正先前因原告（即上訴人）不具自耕農身分之陳述。」（參見原審卷第一八０頁）；另又謂：「上訴人當時在外經商怕生意失敗累及祖產，才由乙○○辦理登記。」（參見本院更一卷第四四頁），末謂：「兩造父親過世時，因為上訴人在外經商，所以都把土地信託登記在被上訴人名下‧‧‧」「因我們做生意，母親害怕會虧損，所以才信託登記給被上訴人」云云（參見本院更一卷第七二、七三頁）。其就信託登記之原因，前後主張並非一致，顯有隱情而無足採。至於上訴人於本院九十二年四月十六日準備程序中雖主張以拋棄繼承方式登記為被上訴人名義係通謀虛偽意思表示云云（參見本院更㈡審卷第五三頁），惟未見舉證以實其說，亦難以憑採。
（三）證人方平於原審雖證稱：「乙○○之父親遺產不只系爭土地（指上開七七二號土地）一筆，尚有其他土地，均登記為乙○○所有。」（參見原審卷第九八頁反面），「登記名義人雖是乙○○，但實際上甲○○持分三分之一」。「乙○○之父親遺產不祇系爭土地一筆，尚有其他土地均登記為乙○○所有」等語（見另案八十五年度訴字第一三０七號民事卷⒈審理筆錄），惟查方平已陳稱：「當時我是村長，我有聽過被告（即被上訴人）之父親配偶提過。」（參見原審卷第九八頁反面），而其在另案拆屋還地事件亦證稱：「（問：是否曾提過被告（即上訴人甲○○）為何有三分之一權利？）是沒說，是被告（即上訴人甲○○）說他有三分之一權利。」（參見台南地院八十五年度訴字第一二二二號卷第三六頁筆錄影本，見原審卷第八六頁反面），足見方平並未參與或親自聞見系爭土地登記為被上訴人名義之經過，其證言係傳聞之詞，無從證明系爭土地登記為被上訴人名義之原因係源自於兩造之信託關係。
（四）證人鄭惠淵於本院審理時證稱：「（問：切結書為何寫甲○○將他應有部分三分之一讓渡給乙○○？）是土地所有權人（乙○○）這麼說的」，並於上訴人請求訊問系爭切結書真意是否系爭土地是兩造父親所遺留給三兄弟，甲○○要將他的應有部分三分之一讓渡給乙○○乙節時，答稱「是的」（參見本院更一卷第四四頁）。惟證人鄭惠淵既已證稱該切結書係被上訴人委託代撰，當時上訴人並不在場，並陳稱「當時土地所有權人（乙○○）有說該筆土地是父親遺留給他的，但詳細原因我不清楚」等語，並證稱：乙○○委託寫切結書時，未提到其他土地等語；是依鄭惠淵之證言，其所謂系爭土地是兩造父親所遺留給三兄弟云云，僅係其個人意見，尚無從證明系爭土地登記為被上訴人名義之原因係出於信託關係。
（五）證人林萬全於八十八年五月五日在本院前審證稱：「（問：（方胡）過世之後，遺產如何分配？）未分。」「（問：（土地）何以登記在乙○○名下？）那時丙○○、甲○○二人在外工作，所以暫時登記在乙○○名下。」云云（參見本院上字卷第一五九頁反面），惟林萬全未能說明何以知悉系爭土地登記為被上訴人名下之原因並舉出其憑據，已難遽信；且經訊以：「當時方胡過世，你太太方枝梅有無拋棄繼承？」，據答：「對於我太太方枝梅姊妹的事我不清楚。」（參見本院上字卷第一五九頁反面），按方枝梅係兩造之胞姊妹，林萬全就其妻方枝梅是否拋棄繼承一事，既陳稱「不清楚」，則其又如何能知悉系爭土地係信託登記在被上訴人名下？況林萬全果確實知悉本案信託登記之詳情，何以上訴人在本案及另案拆屋還地事件前後歷經二年七月之審理期間，均未聲請訊問，迨至本院前審準備程序終結期日始帶同到場為上開證述，其證言之真實性顯有可疑；況林萬全於另案拆屋還地事件係證稱：「（問：系爭土地為何全登記在被上訴人名下？）我不清楚」「（問：兩造之印章如何知否？）不知道」「（問：土地為何均登記在被上訴人名下？）有一段期間我不在那裡，如何登記我不瞭解。」「（問：是兩造母親之意？或乙○○之意？）不清楚」（參見本院八十八年度上字第四四六號卷八十九年五月二十六日準備程序筆錄），足見證人林萬全於本院所為證言係出於串證而不足採。
（六）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院十七年上字第九一七號判例足資參照。查本件上訴人所舉之證據既均不足以證明兩造間就附表所示之土地確有信託關係存在，則揆諸前開說明，自難認其主張為真實。上訴人雖又主張系爭土地由被上訴人辦理繼承登記，為管理信託之一種云云，惟並未能舉證以實其說，且又未能舉出與被上訴人合意成立管理之意思及其管理之內容或目的，而系爭土地自登記為被上訴人之名義後，上訴人迄未過問，亦未定期或不定期要求被上訴人報告管理之情形，為兩造所不爭，顯見上訴人主張兩造間就系爭土地有管理信託之關係存在云云，亦非真實。再者，兩造之先父方胡於四十八年一月二十三日去世後，除遺有如附表所示之土地外，另遺有新吉段一
四七、四一三地號二筆土地，該二筆土地亦均登記為被上訴人名下，而其中一四七地號土地已於五十二年十二月十九日出賣予訴外人戴建宗，另四一三地號土地則於五十三年八月二十二日出賣登記予訴外人方金龍名下乙節，有上訴人提出系爭土地登記簿謄本在卷可稽（參見原審卷第一一０－一二六頁），查該二筆土地實際由兩造之母方王冬花所出賣，業經證人即實際買受人戴金泉、方子婿於另案拆屋還地事件證實（參見台南地院八十五年度訴字第一二二二號卷第一０六頁反面、一一一頁反面－筆錄影本參見原審卷第一０六、一０八頁），而上訴人丙○○於另案拆屋還地事件亦陳稱：「（問：為何你母親說有賣地？）他要賣地我沒權利，是方西平曾因生意失敗要回來賣地。」等語（參見本院八十八年度上字第四四六號卷八十九年八月二日準備程序筆錄），上訴人丙○○既自認並無賣地之權利，其主張就系爭土地有信託關係存在云云，自非可採。至於兩造之姊妹鄭方金治於原審證稱：「父親過世後，所遺留財產全由我母親處理，後來我哥哥在外經商，營運狀況不好，回來家裏與我母親商量變賣土地之事，時間大約在我十九歲結婚沒有多久，我母親叫我們姐妹三人各申請印鑑證明，交由我母親辦理手續‧‧‧‧」等語，核其真意應係指上訴人確有請求變賣土地而言，其證言不能為有利於上訴人之證明。又縱認上訴人並無賣地之舉，惟其提起本件訴訟就其主張二造間確有信託關係存在等情既無法舉證以實其說，縱被上訴人所舉陳事證有所疵累，揆諸前開判例之說明，仍應駁回上訴人之請求。
五、上訴人主張就附表所示土地與被上訴人間有信託關係存在乙節，並無足採，已如前述，則其本於信託之法律關係，請求㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落如附表編號４、５、６、７所示之土地有信託關係存在；㈡確認上訴人丙○○就被上訴人所有坐落如附表編號８所示之土地有信託關係存在；並本於終止信託及土地法第三十四條之一第五項、第一項規定，請求㈢被上訴人應將附表編號１、２、３所示之土地分別辦理所有權移轉登記與上訴人各取得應有部分三分之一；與依不當得利及侵權行為之法律關係，請求㈣被上訴人應給付上訴人各二十萬三千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；洵非有據，要難准許；而其就㈣部分請求之假執行聲請，亦失所附麗。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均不影響本院所為之前開論斷，爰不一一論斷，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 周 素 秋~B3 法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日~B法院書記官 謝 淑 玉┌──────────────────────────────────────────────┐│附表：
├─┬────────────────────┬─┬──────────┬─────┬────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬──────┤ ├──┬──┬────┤權利範圍 │所有權人││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│１│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 一三六│建│ ０│０二│三九 │全 部 │乙○○ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│２│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 一三七－三│建│ ０│０八│三九 │全 部 │乙○○ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│３│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 一三七－四│建│ ０│００│一一 │全 部 │乙○○ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│４│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 一三六－二│道│ ０│００│七五 │四分之一 │乙○○ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│５│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 一三七－二│道│ ０│００│九二 │二分之一 │乙○○ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│６│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 六一０│田│ ０│二二│八０ │全 部 │乙○○ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│７│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 六四四│田│ ０│二二│五七 │全 部 │乙○○ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│８│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 七七二│田│ ０│三一│四四 │全 部 │乙○○ │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│９│台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 一四七－三│道│ ０│００│四八 │全 部 │註① │├─┼───┼────┼────┼──────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤││台南縣○○○鄉 ○○○段 │ 一四七－四│道│ ０│００│三九 │全 部 │註② │├─┴───┴────┴────┴──────┴─┴──┴──┴────┴─────┴────┤│註①：經徵收後之補償費為三十三萬六千元。 ││註②：經徵收後之補償費為二十七萬三千元。 │└──────────────────────────────────────────────┘