臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈡字第三六號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○被上 訴 人 丁 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
己 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國八十六年十一月十三日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一八八號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年五月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開第二項、第三項駁回上訴人之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣壹萬伍仟伍佰玖拾肆元。
被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○應連帶給付上訴人新台幣肆拾陸萬零捌佰叁拾捌元。
右廢棄改判部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人
一、上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人之訴部分廢棄。
㈡被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣（下同）一萬五千五百九十四元。
㈢被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○應連帶給付上訴人四十六萬零八百三十八元。
㈣右二項自民國（下同）九十三年三月十二日起，上訴人另保留因設定抵押權之損害賠償請求權。
㈤上訴人其餘請求權拋棄。
㈥右廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲以引用外，補稱：㈠本件上訴人請求被上訴人以金錢賠償損害，並無不合。按最高法院八十九年度
台上字第二九六七號判決發回意旨謂：「本件上訴人於應分割移轉登記予被上訴人之土地設定抵押權，應負不完全給付之債務不履行責任，為原審確定之事實，則該不完全給付是否尚能補正，被上訴人有無請求上訴人補正而上訴人不予補正，即攸關被上訴人可否請求上訴人損害賠償。原審未遑詳查審酌上開事實，遽認被上訴人可以向上訴人請求損害賠償，未免速斷。」云云。實有誤會。蓋查「不完全給付，於給付前為債權人發現且尚能補正者，債權人得請求債務人補正，債務人如不予補正，債權人得請求損害賠償。」亦為右述判決所揭櫫，而本件上訴人於被上訴人丁○○等四人因私自設立前開抵押權負不完全給付之義務不履行損害賠償責任時，即得立時請求被上訴人丁○○等四人塗銷系爭Ｂ、Ｄ部分土地之抵押權以回復原狀，上訴人業將前開回復原狀之通知，定五日之期限於八十六年八月四日送達予被上訴人丁○○等四人。迄今被上訴人等四人仍置之不理，則上訴人自得請求以金錢賠償其損害。本件請送鑑定上訴人因被上訴人在系爭土地設定抵押權致上訴人分割取得如附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地所減損之價值有多少？㈡被上訴人等四人應將原判決分割所示附圖Ｂ與Ｄ部分土地，於分割移轉登記所
有權予上訴人之前，丁○○提供該八三之一一七號土地應有部分四分之一，在八十四年十一月十五日以斗地普字第二二○六號收件，於八十四年十一月十六日設立登記最高限額六十萬元抵押權予中國農民銀行股份有限公司（以下簡稱中國農民銀行）起至九十三年三月十一日止，致上訴人分割取得如附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地所減損之價值，應由丁○○賠償上訴人一萬五千五百九十四元。㈢被上訴人等四人就原判決分割所示附圖所示八三之一一七號土地所有權全部，
予中國農民銀行設定權利價值最高限額三百三十六萬元抵押權，於八十五年十二月三十一日以斗地登字第二○九六二號收件，於八十六年一月三日設定登記至九十三年三月十一日止，致上訴人分割取得如附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地所減損之價值應由被上訴人等四人連帶賠償上訴人四十六萬零八百三十八元。
㈣上開二項賠償請求外，自九十三年三月十二日起，上訴人若因上開設定之抵押權受有損害，保留損害賠償請求權。
乙、被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○等人方面：均未於本院審理中到庭，亦未提出書狀為聲明或陳述，惟於本院前審為聲明及陳述如左：
一、上訴聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：引用歷審判決之記載。理 由
一、程序部分：㈠被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
㈡按原審判決就駁回上訴人請求「⑴被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○將前項
土地內之附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地分割移轉登記所有權與原告後，被告丁○○應給付原告新台幣陸拾萬元，及應給付原告其提供前項土地應有部分四分之一與中國農民銀行設定權利價值本金最高限額陸拾萬元抵押權，於八十四年十一月十五日以斗地普字第二二二０六號收件，於八十四年十一月十六日設定登記，約定就各個債務所約定之利率計算之利息、遲延利息與依照各個債務契約所約定之違約金。⑵被告丙○○、戊○○、丁○○、己○○應給付原告參佰參拾陸萬元及應連帶給付原告其提供前項土地所有權全部與中國農民銀行設定權利價值最高限額參佰參拾陸萬元抵押權，於八十五年十二月三十一日以斗地登字第二０九六二號收件，於八十六年一月三日設定登記，約定就各個債務分別規定之利率計算之利息、遲延利息與依照各個債務契約所約定之違約金。」兩項部分尚未確定外，其他部分均已判決確定，不再贅述，合先敘明。
㈢依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：於第二審為「訴之變更或追加，非經
他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」。而同法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定如左：
⒉請求之基礎事實同一者。
⒊擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
⒋因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
⒌該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。
⒍訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。
本件上訴人關於請求被上訴人賠償系爭土地因設定抵押權致上訴人所受損害，其於原審聲明如下二項：
㈠被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○將坐落雲林縣○○鄉○○○段第八
三之一一七號旱地內之附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地分割移轉登記所有權與上訴人後，被上訴人丁○○應給付上訴人六十萬元，及應給付上訴人其提供前項土地應有部分四分之一與中國農民銀行設定權利價值本金最高限額六十萬元抵押權，於八十四年十一月十五日以斗地普字第二二二０六號收件，於八十四年十一月十六日設定登記，約定就各個債務所約定之利率計算之利息、遲延利息與依照各個債務契約所約定之違約金。
㈡被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○應給付上訴人三百三十六萬元及應
連帶給付上訴人其提供前項土地所有權全部與中國農民銀行設定權利價值最高限額三百三十六萬元抵押權，於八十五年十二月三十一日以斗地登字第二０九六二號收件，於八十六年一月三日設定登記，約定就各個債務分別規定之利率計算之利息、遲延利息與依照各個債務契約所約定之違約金。
茲查，上開系爭土地如附圖所示Ｂ（新地號名○○○鄉○○○段第八三之九三七地號）、Ｄ（新地號名○○○鄉○○○段第八三之九三六地號）部分土地，已於九十三年三月二十五日辦理分割移轉所有權登記予上訴人完畢，為上訴人陳明在卷，因請求之基礎事實同一，且上訴人減縮應受判決事項之聲明為：
㈠被上訴人丁○○應給付上訴人一萬五千五百九十四元。並自九十三年三月十二日起，上訴人另保留設定抵押權之損害賠償請求權。其餘請求權拋棄。
㈡被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○應連帶給付上訴人四十六萬零八百
三十八元。並自九十三年三月十二日起，上訴人另保留設定抵押權之損害賠償請求權。其餘請求權拋棄。
上訴人因請求之基礎事實同一，及減縮應受判決事項之聲明，符合民事訟法第四百四十六條但書即同法第一項第二百五十五條第一項第二、三款規定，本院准許之。
二、實體方面：㈠上訴人甲○○起訴主張：原同案被上訴人鐘李銀之夫鐘傳陣，於生前透過訴外人
林澤賢、簡連來之介紹，於六十五年四月三日，將其向雲林縣經濟農場承租之台灣省所有土地（下稱系爭土地）及地上物全部以價金十二萬元讓售予上訴人，範圍為東到劉通永柑仔園、西至鐘傳陣之桂竹林、南至小溪、北至鐘傳陣之桂竹林崁岸為界，面積三分五厘，雙方並曾至現場勘界確定買賣範圍。因當時鐘傳陣夫婦尚未取得土地所有權，且放領土地又在分期繳納地價期間，土地所有權及承租權地均不能過戶，故亦先約定土地承租權及地上物全部讓與上訴人收益納課。若日後該地可能所有權取得登記或承租人名義變更申請，需要證件或蓋章時，不論何時與幾次，出賣人應配合至完全過戶為止，不得推諉刁難。上訴人於訂約日付清價金十二萬元，鐘傳陣夫婦即將土地及地上物全部點交上訴人管領。嗣鐘傳陣於六十六年七月二十七日死亡，系爭土地，由被上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○繼續承租，至七十四年六月二十八日及七十七年三月三日，因政府放領而由原同案被上訴人鐘李銀登記取得雲林縣○○鄉○○○段八三之一一六號、地目旱、面積０．一一三０公頃土地之所有權全部；被上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○各登記取得同段第八三之一一七號面積一．０四二０公頃土地，每人應有部分各四分之一。被上訴人丁○○等四人及原同案被上訴人鐘李銀為鐘傳陣之法定繼承人，因本件買賣契約雙方約定之停止條件已成就，基於履行契約及繼承之法律關係，被上訴人丁○○等四人自應將八三之一一七號土地內上訴人買受之如附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地，分割移轉登記所有權予上訴人。又被上訴人丁○○等人明知該Ｂ、Ｄ部分土地已出售與上訴人，竟未經上訴人同意，擅自分別先後於八十四年十一月十五日及八十五年十二月三十一日提供該八三之一一七號土地（含系爭Ｂ、Ｄ部分土地）丁○○以應有部分四分之一及丁○○等四人以所有權全部，向中國農民銀行抵押借款設定第一順位權利價值最高限額六十萬元及第二順位權利價值最高限額三百三十六萬元之抵押權，致上訴人將來取得土地之用益、處分權利即非完整，實際上已遭受損害等，現在被上訴人丁○○等四人已將前開Ｂ、Ｄ部分土地移轉登記所有權予上訴人，惟上開二項抵押權設定登記效力仍於上訴人取得土地部分，為此，請求被上訴人丁○○應給付上訴人一萬五千五百九十四元，並自九十三年三月十二日起，上訴人另保留設定抵押權之損害賠償請求權；及請求被上訴人丁○○、己○○、戊○○、丙○○等人應連帶給付上訴人四十六萬零八百三十八元，並自九十三年三月十二日起，上訴人另保留設定抵押權之損害賠償請求權。
二、被上訴人丁○○等四人則以：兩造買賣之系爭土地，其地目為田，且並非全部買賣，而僅為部分特定土地之買賣，依農業發展條例第三十條規定，被上訴人丁○○等人不能變更地目，將其分割或移轉登記與上訴人，本件係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應為無效；又系爭八三之一一七號土地，上訴人丁○○等人雖曾分別向中國農民銀行設定抵押權，然在尚未判命分割移轉登記前，是否無法完全給付，尚未確定，尚難認必有不完全給付之事實，亦難認上訴人必會受到損害；且查系爭八三之一一七地號土地之原承租人亦係鐘李銀，而非鐘傳陣，鐘傳陣就該部分土地之讓售係無權處分該土地之承租權，嗣政府放領該土地，係由承租人即原同案被上訴人鐘李銀直接從政府取得所有權，並非繼承自鐘傳陣，從而鐘傳陣縱有出售情事，然對於原同案上訴人鐘李銀應不生效力等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：原同案被上訴人鐘李銀之夫鐘傳陣，於生前透過訴外人林澤賢、簡連來之介紹，於六十五年四月三日，將其向雲林縣經濟農場承租之台灣省所有系爭承租土地及地上物全部以價金十二萬元讓售予上訴人，範圍為東到劉通永柑仔園、西至鐘傳陣之桂竹林、南至小溪、北至鐘傳陣之桂竹林崁岸為界，面積三分五厘，雙方並曾至現場勘界確定買賣範圍。因當時鐘傳陣夫婦尚未取得土地所有權，且放領土地又在分期繳納地價期間，土地所有權及承租權地均不能過戶，故亦先約定土地承租權及地上物全部讓與上訴人收益納課。若日後該地可能所有權取得登記或承租人名義變更申請，需要證件或蓋章時，不論何時與幾次，出賣人應配合至完全過戶為止，不得推諉刁難。上訴人於訂約日付清價金十二萬元，鐘傳陣夫婦即將土地及地上物全部點交上訴人管領。嗣鐘傳陣於六十六年七月二十七日死亡，系爭承租土地，由被上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○繼續承租，至七十四年六月二十八日及七十七年三月三日，因政府放領而由原同案被上訴人鐘李銀登記取得雲林縣○○鄉○○○段八三之一一六號、地目旱、面積０．一一三０公頃土地之所有權全部；被上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○各登記取得同段第八三之一一七號面積一．０四二０公頃土地，每人應有部分各四分之一之事實，業據提出讓與證書一件、土地登記簿謄本二件、複丈成果圖一件（參見一審卷第十頁至第十二頁）為證，並經證人即本件買賣契約之仲介人林澤賢、簡連來於本院前審勘驗時，及台灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件中結證屬實，經本院前審依職權調閱臺灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件歷審卷查明屬實，並為被上訴人丁○○等四人所不爭執，堪信為真實。
四、查系爭土地買賣範圍，依讓與書之記載：「東到劉通柑仔園、西到鐘傳陣之桂竹林、南至小溪、北至鐘傳陣之桂竹林崁岸為界」（參見一審卷第十二頁讓與證書之土地標示），經證人林澤賢、簡連來到場指界，證人即買賣契約仲介人林澤賢證稱：「是他先生（即鐘傳陣）說要賣土地，我就當仲介人，我有跟到現場，簽契約在梅山簽的，當初賣土地就是我們繞現場一圈的範圍。」，及證人簡連來證稱：「：：雙方有到現場看，看後再到梅山代書處簽契約，當初放領地，現尚未繳清，沒有辦法登記，當初他太太也有去看現場，也知道這件事：：」可稽（參見本院上更一卷第五十八至六十頁勘驗筆錄），並經本院前審會同雲林縣斗六地政事務所所派測量員吳錫惠實地勘驗，上開之柑仔園、桂竹、小溪、桂竹林崁岸尚於系爭土地上留有明顯痕跡，其界約與原判決附圖所示虛線部分相合，有本院九十年四月十三日勘驗筆錄足憑。又本院前審調閱台灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號民事卷中，原法院依契約及證人林澤賢所指買賣契約範圍，及現場存留之界址，囑託雲林縣斗六地政事務所測量結果（參見該案卷第四十七頁及第四十九、五頁），買賣契約標的之土地為八三之一一六號土地全部，及如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，其中Ｂ部分面積０．１６８４公頃、Ｄ部分面積０．００７５公頃，屬八三之一一七號土地，是原判決附圖所示土地與本件讓與證書之讓售標的範圍相同，自得作為本件裁判之依據。
五、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第二百四十六條第一項、第二項定有明文。又每宗耕地不得分割及移轉為共有，固為八十九年修正前農業發展條例第三十條所規定，惟依現行農業發展條例第十六條第一款規定：「每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限︰㈠因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。」。本件被上訴人丁○○等人雖稱辯，兩造買賣之系爭土地，其地目為田，於訂立買賣契約時為台灣省有土地，非為鐘傳陣所有之土地，不得為買賣之標的，且系爭買賣並非全部買賣而僅為部分買賣，被上訴人丁○○等人既不能變更地目，將其分割或移轉登記與上訴人所有，是本件既係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效云云。惟查，系爭土地讓與證書約定：「設若日後該地可能所有權取得登記或承租人名義變更申請手續需要鄙人之證件或蓋章時，不論何時與幾次自當應便至完全過戶為止，絕對無有推諉刁難滋事並不得再另索金錢之事」，及保證：「且保此土地如有與上手交加不直之處者鄙人（即被上訴人丁○○等人之被繼承人鐘傳陣）自應承當責任一切決不致累及台端受損之事」，此有讓與證書在卷可按（參見一審卷第十二頁），足見兩造於訂約時已預期不能之情形除去後為給付，如系爭土地嗣後能移轉登記，則依該系爭買賣契約，出賣人即負有移轉之義務，揆諸前開民法第二百四十六條第一項但書之規定，兩造間之買賣契約尚非謂為無效。次查，本件上訴人已取得同段八三之一一六號土地所有權，並登記為甲○○，有上訴人甲○○於台灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件卷所附之土地登記簿謄本可憑（參見該民事卷第十頁），再查該八三之一一六號土地，係位於系爭八三之一一七號地內之Ｂ、Ｄ部分土地之中間，則該地為毗鄰地至為明確，況查，原審亦函詢雲林縣斗六地政事務所有關是否得將附圖所示之Ｂ、Ｄ部分土地，自八三之一一七號土地分割，後併入八三之一一六號地合併使用，經該事務所以八六斗地四字第三九三三號函覆：「：：可依農業發展條例第三十條前段但書規地辦理。」（參見一審卷第五三頁），依前揭規定，該系爭Ｂ、Ｄ部分土地，得為分割，非為不能分割移轉之土地，可認系爭土地買賣契約為有效，是被上訴人丁○○等人前開所辯，並無足採。
六、被上訴人丁○○等人雖又辯稱：系爭八三之一一六地號土地之原承租人為鐘李銀（係於民國六十二年十二月間受讓自原承租人鐘萬得），原同案被上訴人鐘李銀之夫鐘傳陣應無權處分該土地之承租權，更無權處分土地之所有權。而嗣後政府放領該土地，係由承租人即鐘李銀直接從政府取得所有權，並非繼承自鐘傳陣，從而鐘傳陣縱有出售情事，然對於鐘李銀應不生效力云云。惟按七十四年六月三日民法親屬篇修正前第一千零十六條、第一千零十七條規定：「結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第一千零一十三條規，妻之特有財產，不在其內。」、「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。由妻之原有財產所生之孳息，所有權歸屬於夫。」。因此除妻之原有財產外，夫妻關係存續中所取得之財產為夫所有。查上訴人係於六十五年四月三日與原同案被上訴人鐘李銀之夫鐘傳陣訂立系爭買賣契約，為被上訴人丁○○等所自承，系爭土地承租權係於六十二年間鐘傳陣與鐘李銀夫妻關係存續中所取得之財產，依上揭規定，系爭土地承租權應屬鐘傳陣所有，故鐘傳陣將之出賣並非無權處分，矧依上揭證人簡連來之證述，就系爭土地訂立買賣契約乙節，鐘李銀始終知悉，甚而參與，以致亦陪同至現場勘界，則鐘傳陣何無權處分之有？系爭土地之承租權既屬鐘傳陣所有，其於六十六年七月二十七日死亡，此項權利義務即應由其繼承人即鐘李銀及被上訴丁○○等四人繼承，而系爭土地嗣於七十七年三月三日因放領由被上訴人丁○○等四人取得所有權，被上訴人丁○○等人自有移轉所有權於上訴人之義務。
七、又按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。因可歸責債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第三百四十九條、第二百二十七條第一項、第二項分別定有明文。又買賣標的物受第三人權利之限制，如所有權上有抵押權存在，是為權利瑕疵，如其瑕疵係在買賣契約成立後，買賣標的物交付以前發生者，又屬不完全給付。本件系爭買賣契約係訂立於六十五年四月三日，被上訴人丁○○等四人明知其父鐘傳陣已將系爭八三之一一七號內之系爭Ｂ、Ｄ部分土地出售與上訴人，竟未經上訴人同意，擅自分別於八十四年十一月十五日、八十五年十二月三十一日提供該八三之一一七號土地應有部分四分之一及所有權全部，依次向中國農民銀行抵押借款六十萬元及三百三十六萬元，及設定權利價值本金最高限額六十萬元、三百三十六萬元與利息、遲延利息及違約金等情，依上開規定及解釋，被上訴人丁○○等四人於系爭八三之一一七號土地設定抵押權之行為，係成立於買賣契約訂立後，堪認係可歸責於被上訴人，故就系爭八三之一一七號內之Ｂ、Ｄ部分土地之所有權受有相當之限制，上訴人取得土地之用益、處公權即非完整，實際上已遭受損害，顯已屬不完全給付。
八、按不完全給付於給付前為債權人發現且尚能補正者，債權人得請求債務人補正，債務人如不予補正，應分別適用給付不能或給付遲延之規定。又按不動產經設定抵押權後，依民法第八百六十六條、第八百六十七條規定，所有人固得將該不動產讓與或設定地上權及其他權利，「抵押權不因此而受影響」。惟其所有權因有該項抵押權登記之負擔自受限制，價值亦因而減損，無論轉售或提供為擔保再行貸款，均較不易，縱能轉售或再提供為擔保貸款，其價金或貸款額度必較無負擔之情形為低，乃眾所週知，自難認其使用、收益權未受影響，所有權既受限制，價值亦有減損，即不能謂所有人無受損害情形。查本件上訴人於八十六年八月二日以梅山郵局第八二號存證信函，限期催告被上訴人丁○○等人於該信函送達之翌日起五日內清償抵押借款並塗銷抵押權登記，回復系爭土地未設定抵押權之原狀，有上訴人於原審提出之存證信函及回執可稽（參見一審卷第七十九頁、第八十頁），惟迄今被上訴人丁○○等人尚未塗銷其於中國農民銀行設定之抵銷權，亦即上訴人丁○○等人拒絕補正，堪認本件已為「不能補正之不完全給付」，依民法第二百二十七條第一項規定，上訴人自得依同法第二百二十六條有關給付不能之規定，請求被上訴人丁○○等人損害賠償。
九、坐落雲林縣○○鄉○○○段八三之一一七號面積一．０四二０公頃土地，係登記為被上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○所有，每人應有部分各四分之一。又被上訴人丁○○等人明知該筆Ｂ、Ｄ部分土地已出售與上訴人，竟未經上訴人同意，擅自分別先後：⑴於八十四年十一月十五日，被上訴人丁○○以應有部分四分之一向中國農民銀行抵押借款設定第一順位權利價值最高限額六十萬元（查係八十四年十一月十六日設定登記，權利存期間為八十四年十一月十五日起至一一四年十一月十五日止），截至九十二年七月三十日無借款餘額，惟抵押權設定未塗銷前，損及上訴人持有面積權益，以第一順位設定抵押權借貸金額乘以一般性民間借貸利率與金融機構基準放款利率差額為真正所有權人在相同條件下之利息損失，再乘以借貸年月數，累計原所有權人因向中國農民銀行借貸獲取較低利息為侵害權益價金，亦做為評估真正所有權人權益減損損失價金為計算損失方法，則自被上訴人丁○○取得借款金額之日（八十四年十一月十五日起至八十五年十二月三十一日止），其對於上訴人土地所有權人按利息差額估算之損失，並依平均存款利率還原至九十三年三月十一日，其減損價值合計一萬五千五百九十四元。⑵於八十五年十二月三十一日，被上訴人丁○○為借款人，連帶保證人丁○○、戊○○、己○○以上開八三之一一七號土地所有權全部向中國農民銀行抵押借款設定第二順位權利價值最高限額三百三十六萬元（查係八十六年一月三日設定登記，權利存期間為八十五年十二月三十一日起至一一五年十二月三十一日止），借款金額二百八十萬元，截至九十二年七月十一日還本繳息正常。惟抵押權設定未塗銷前，損及上訴人持有面積權益，以第二順位設定抵押權借貸金額乘以一般性民間借貸利率與金融機構基準放款利率差額為真正所有權人在相同條件下之利息損失，再乘以借貸年月數，累計原所有權人因向中國農民銀行借貸獲取較低利息為侵害權益價金，亦做為評估真正所有權人權益減損損失價金為計算損失方法，則自被上訴人丁○○取得借款金額二百八十萬元之日（八十五年十二月三十一日起至八十九十三三月十一日止），其等四人共同對於上訴人土地所有權人按利息差額估算之損失，並依平均存款利率還原至九十三年三月十一日，其減損價值合計四十六萬零八百三十八元。此有宏宇不動產鑑定有限公司出具之鑑定報告書附卷（外放）可參。
十、綜上所述，上訴人依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條有關給付不能關於債務不履行之規定，請求被上訴人丁○○給付上訴人損害賠償金額一萬五千五百九十四元，及請求被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○連帶給付上訴人損害賠償金額四十六萬零八百三十八元，自屬有理由，應予准許。又前開土地第一、二順位抵押權迄未塗銷，其抵押權設定登記效力仍及於上訴人所取得如附圖所示Ｂ、Ｄ部分之土地，而上訴人請求給付損害賠償之金額，係核算至九十三年三月十一日為止，故上訴人聲明自九十三年三月十二日起，另保留如附圖所示
Ｂ、Ｄ部分之土地因設定抵押權所受之損害賠償請求權，自屬合理，附為敘明。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，均不足以影響本件判決結果，無逐一論述之必要，附此述明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十條之一、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 黃 三 哲~B2 法官 林 永 茂~B3 法官 蘇 重 信右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日~B法院書記官 魏 安 里