臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈡字第五八號 Ｊ
上 訴 人 壬○○(李明
戊○○(李明庚○○(李明己○○(李明
住台北縣板橋市○○○路○段六七之三號兼右 四人訴訟代理人 辛○○(李明被 上 訴人 丑 ○ ○
子 ○ ○
卯 ○ ○
甲 ○ ○
寅 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
癸 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十二日臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第二五四號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年一月二十七日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
除確定部分外第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：㈠系爭土地租賃契約之目的為興建保齡球館：
本件既然被上訴人等租地係要蓋保齡球館（此業經被上訴人代理人於第一審八十七年六月十八日筆錄中所自認），後因股東開會決議不經營，並告知李明三，則雙方間之租賃契約應已終止，並不因李明三於民國（下同）八十五年四月九日發函請求給付租金而變更前開終止租約之事實。另就前揭租賃目的係要經營保齡球館之事實，被上訴人等既已自認，上訴人即無庸負舉證責任。
㈡系爭土地依法不能供興建保齡球館使用：
被上訴人丑○○於李明三另涉之刑事毀損案件（臺灣嘉義地方法院八十五年度易字第一二六九號）中稱：八十四年十一月間股東開會時說住宅區不能蓋保齡球館，就不蓋了等語（八十五年八月三十日筆錄），適足以證明被上訴人等明知土地地目問題會影響保齡球館之興建，故上訴人方面李永恩於第一審審理時稱：丑○○認李明三為乾爹，土地要使用執照，原告（即丑○○）也知道等語，自屬可採，被上訴人方面於第一審辯稱：建地要有所有權狀去申請才能蓋合法建物，但對方一直拖延不拿出權狀，系爭土地原來不是建地，現在已變成建地云云，顯非實情。實則系爭土地地目為「雜」，並非商業用地，在出租予被上訴人後，政府機關辦理重劃，迄八十五年一月二十九日始核發新所有權狀，但被上訴人方面於八十四年十一月間即已決定不再蓋保齡球館已如前述，故此並非李明三未申請變更土地用途所致。
㈢支付勇立興建築事業股份有限公司（以下稱勇立興公司）之定金支票有無兌現，不無疑義：
勇立興公司常務董事黃哲雄於第一審八十七年五月十一日審理時供稱：簽約時要付百分之三十之款項，即定金二百五十八萬元，被上訴人已支付云云，而依被上訴人所提出與該公司簽立之工程合約書內容，該筆款項以簽發即期支票方式支付，惟上訴人於同日庭訊中即要求證人黃哲雄提出兌現資料，而被上訴人均未提出，到底支票有無兌現？實有調查之必要。
㈣勇立興公司無法施工乃被上訴人方面自身阻攔之緣故：
系爭租賃契約期間始於八十三年十二月一日，於訂立租賃契約後，李明三即將土地交付被上訴人使用，而被上訴人子○○於八十四年一月十二日即與勇立興公司簽定承作「金冠軍保齡球館」鋼構工程之合約，遑論該工程合約並未約定簽定日起幾日內正式開工，完工期限亦無約定，顯違反常情，況證人即該公司常務董事黃哲雄於原審時稱：簽約後依約履行，要配合現場施工，但業主子○○不知何因無法讓我們進場安裝，八十五年間以電話聯繫（註：原判決載八十五年三月間）後，我們於八十五年四月寄存證信函等語，足證被上訴人方面與該公司簽約後，足足有一年三個月時間（八十三年十二月至八十五年三月間）讓勇立興公司進場施工，是被上訴人子○○自己不願讓該公司進行工程（因被上訴人合夥股東於八十四年十一、十二月間決定不再興建保齡球館），故上開工程之無法進行並非因八十五年四月間李明三將基地拆除所致，且退一步言，縱認被上訴人方面已繳交二百五十八萬元保證金，但因渠等本身阻止工程進行，以致保證金被沒收，亦不能歸責於李明三，且勇立興公司並未進行任何施工，竟沒收全部保證金，而被上訴人子○○未為任何抗辯，任由該公司恣意沒收，被上訴人子○○亦與有過失甚明，從而，原審判決認定因李明三違約毀損以致勇立興公司無法施工，顯有違誤。
㈤系爭土地既然不能興建保齡球館，則停工之損失自然與上訴人無關：
系爭出租土地依法不能興建保齡球館已如前述，則被上訴人方面之興建工程無法進行，自與李明三毀損行為無關，故縱因工程停滯被沒收二百五十八萬元之保證金，其與李明三之行為間亦欠缺因果關係，此為本次最高法院判決發回意旨，亦請一併審酌。
三、證據：援用原審及發回前本院歷審之立證方法外、補提土地所有權狀影本二件、土地登記簿謄本影本三件等為證。
乙、被上訴人子○○方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：被上訴人方面確有支付定金二百五十八萬元給勇立興公司，今因李明三毀損工地地基致使工程不能進行，上訴人方面自應負損害賠償責任等語。
三、證據：援用原審及發回前本院歷審之立證方法。
丙、被上訴人丑○○、甲○○、卯○○、寅○○、丙○○、丁○○、乙○○、癸○○方面：
被上訴人丑○○等八人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丁、本院依職權調借臺灣嘉義地方法院八十五年度易字第一二六九號（包括臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三三四號及八十五年度執字第二０００號）毀損刑事案件偵審卷宗。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人於八十七年四月九日在原審起訴時，原僅以被上訴人丑○○、子○○二人代表合夥全體為原告；嗣在原審審理中，因另二名合夥人戊○○（原名李永運）、庚○○均為被告（即上訴人），利害關係密切，不同意參加訴訟，故僅追加其餘合夥人卯○○、甲○○、寅○○、丙○○、丁○○、乙○○、癸○○等七人為原告，其當事人適格並無欠缺（最高法院七十九年台上字第二二四九號、八十二年台上字第二三五三號、八十三年台上字第二七七三號判決參照），且核與民事訴訟法八十九年二月九日修正前第二百五十六條第一項第五款規定之要件相符，應予准許，合先敘明。
二、本件原審上訴人李明三於民國九十一年七月三十一日死亡，壬○○、辛○○（原名李永恩）、戊○○（原名李永運）、庚○○、己○○為其繼承人，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、被上訴人丑○○、甲○○、卯○○、寅○○、丙○○、丁○○、乙○○、癸○○八人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款項情事，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人等起訴主張：渠等與李永運、庚○○等十一人為合夥關係，共同出資籌設經營「金冠軍保齡球館」，遂於八十三年十二月一日推由被上訴人丑○○為承租人，被上訴人乙○○為連帶保證人，向李明三承租其所有之系爭二筆土地，以作為「金冠軍保齡球館」之球館用地；雙方約定租期自八十三年十二月一日至九十一年十一月三十日，每月租金為十萬五千元，然因尚須興建球館後始能營業，故另約定前五月之租金減為五萬二千五百元，並交付押租金六十三萬元予李明三。嗣李明三雖將系爭土地交付渠等整地及舖設地基，惟仍無法交付系爭土地之所有權狀供渠等向主管機關申請設立許可；詎其竟自八十五年四月上旬起至同月中旬左右之租約存續期間內，以被上訴人等遲延給付租金為由，擅自僱請工人以挖土機將渠等委由勇立興公司及慈龍營造工程有限公司（以下簡稱慈龍公司）分別承作，而已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，全部挖掘毀損，並將系爭土地另租他人，勇立興公司因而無法施作系爭工程，乃將已收受之工程合約定金沒收，致伊等受有二百二十九萬二千九百六十八元之損害，今李明三已死亡，上訴人等為其繼承人，自應承擔責任等情。爰依侵權行為之法律關係，求為命上訴人給付伊等及戊○○、庚○○全體合夥人四百四十二萬六千八百元，及加付法定遲延利息之判決（上訴人上訴後，本院前審僅判准其中【付與勇立興公司之定金二百五十八萬元，扣除其中之銷管費用、利潤等金額，與其他未扣除項目得在利用等情況，所合計】之二百二十九萬二千九百六十八元及自八十七年四月十八日起算之法定遲延利息，而廢棄第一審判准之其餘之訴部分，被上訴人就其敗訴部分未再上訴，已告確定，上訴人就其敗訴部分再行上訴，經最高法院廢棄本院前審判准部分，是本院僅得審究上揭二百二十九萬二千九百六十八元及自八十七年四月十八日起算之法定遲延利息部分，先予敘明）。
二、上訴人則以：被上訴人等租地係要蓋保齡球館，後因股東開會決議不經營，並告知李明三；則租賃土地之目的既已消滅，雙方間之租賃契約應已終止，並不因八十五年四月九日李明三再發函請求給付租金而變更前開終止租約之事實。原審徒以被上訴人等於刑事案件僅稱保齡球館不蓋了，認並不能證明兩造間之租賃契約已經終止，顯有違誤。又租賃土地之地目為「雜」，無法興建保齡球館使用，被上訴人因此停工興建之損失，自與李明三無關，上訴人於訂立租賃契約後，即將租賃土地交付被上訴人等使用，雖被上訴人子○○於八十四年一月十二日與勇立興公司簽定「承作金冠軍保齡球館施作鋼構工程」之合約；然遑論該工程合約並未約定簽定日起幾日內正式開工，且完工期限亦無訂定，顯違反常情；況係被上訴人子○○自己不讓勇立興公司進場所致，非因李明三於八十五年四月間將地基拆除，勇立興公司才無法施工自明。從而，被上訴人向勇立興公司交付之保證金被沒收，當不能歸責於李明三等語，資為抗辯。
三、被上訴人等主張渠等與戊○○、庚○○等十一人為合夥關係，為共同出資籌設經營「金冠軍保齡球館」，遂於八十三年十二月一日推由被上訴人丑○○為承租人，另由被上訴人乙○○為連帶保證人，向李明三承租其所有之系爭二筆土地，以作為「金冠軍保齡球館」之球館用地；嗣雙方約定租期自八十三年十二月一日至九十一年十一月三十日，每月租金為十萬五千元，然因尚須興建球館後始能營業，故另合意約定前五月之租金減為五萬二千五百元，並由渠等交付押租金六十三萬元予李明三；另李明三復自八十五年四月上旬起至同月中旬左右，擅自僱請工人以挖土機將被上訴人等為經營前揭保齡球館已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，以挖土機挖掘毀損，並將系爭土地另租予他人經營「憶綠商務酒店」；同時李明三並因前揭之毀損行為，經原審法院刑事庭以八十五年度易字第一二六九號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，並已確定之事實，已據被上訴人等於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之租賃契約書、臺灣嘉義地方法院八十五年度易字第一二六九號刑事判決影本各一份及照片二張附卷為證（原審卷第六至十一、六十七頁）；且為上訴人所不爭執，並經原審及本院分別調取臺灣嘉義地方法院八十五年度易字第一二六九號（包括臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三三四號）毀損刑事案件偵、審卷宗查明屬實無訛；自屬真實。
四、被上訴人等另主張兩造簽訂租賃契約書後，李明三雖將系爭土地交付渠等整地及舖設地基，惟仍無法交付系爭土地之所有權狀供渠等向主管機關申請設立許可；並自八十五年四月上旬起至同月中旬左右之租約存續期間內，以被上訴人等遲延給付租金為由，擅自僱請工人以挖土機將渠等委由勇立興公司及慈龍公司分別承作，而已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，全部挖掘毀損；致渠等因之與勇立興公司簽約時所交付之定金二百五十八萬元，已經該公司以解約為由予以沒收；至鋪設完成之地樑地基費用一百五十九萬六千八百元，則已支出慈龍公司；另又支付徐文志設計費二十五萬元，亦無法取回，致遭受損失，總計所受之損害金額為四百四十二萬六千八百元之事實，亦據被上訴人提出工程合約書一份、工程估價單三份、收據一紙及嘉義中山路郵局第三一六、三四七號存證信函各一份（以上均為影本）在原審卷可參（原審卷第十二至十九頁、四十二頁反面至四十六頁）；而證人即勇立興公司之常務董事黃哲雄於原審證稱：「是我們公司蔡榮勇簽立的（指工程合約書），‧‧是有收了二百五十八萬元，我有問過了，於八十四年一月訂的，總價八百六十萬元，簽約要付百分之三十即二百五十八萬定金」等語（原審卷第六十二頁）；另證人徐文志於本院前審亦證稱：「做整個保齡球館之規劃，及整個施工圖面，包括水電圖、空調圖等」等語（本院上字卷第五十九頁）無訛在卷；再參諸李明三及上訴人自原審迄本院前審審理時對於其確有於八十四年十二月間，因被上訴人等已十六個月未支付租金，遂以口頭通知被上訴人等將系爭土地恢復原狀，因其欲將系爭土地出租給他人；嗣至八十五年四月初因被上訴人等均無動靜，其乃再於八十五年四月十七日以嘉義中山路郵局第三四七號存證信函通知被上訴人即出面承租系爭土地之丑○○，表示終止契約之意；復自八十五年四月上旬起至同年月中旬左右，擅自僱請工人以挖土機將被上訴人等為經營前揭保齡球館已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，以挖土機挖掘毀損，並將系爭土地另租予他人經營「憶綠商務酒店」乙情亦不爭執以觀；被上訴人等主張兩造簽訂租賃契約書，並李明三將系爭土地交付渠等後，其即於八十四年間及同年一月十二日分別委由慈龍公司及勇立興公司承作整地、舖設地基與鋼架結構體之基礎工程，其中並因之交付定金二百五十八萬元予勇立興公司，另又委由徐文志擔任系爭保齡球館之設計工作等情部分，自非虛妄，應堪採信。至被上訴人等主張系爭土地於整地後，即交由慈龍公司承建舖設地樑、地基等基礎工程，總計支出工程費用一百五十九萬六千八百元，惟該工程之地樑、地基及鋼架結構體，已全部遭上訴人僱工拆毀，致渠等受有一百五十九萬六千八百元之損失等情部分，固亦據被上訴人提出工程估價單影本一份為證，且經被上訴人即慈龍公司之負責人乙○○於本院前審證述：「我承包的（指保齡球館之地樑地基工程），已完成了百分之八十，‧‧因建照還沒有下來，所以暫時停工」等情（本院上字卷第六十頁）；惟此則為上訴人所堅決否認，且證人李永恩於本院前審已證稱：「‧‧我有去找乙○○，與他談到有關保齡球館之事，‧‧他說連一毛錢都沒拿到」等語（本院上字卷第六十八頁）；而被上訴人即慈龍公司負責人乙○○於本院前審亦坦認：「我有告訴他（指李永恩）我連一毛錢都沒拿到沒錯」等情（本院上字卷第六十九頁）；雖被上訴人乙○○嗣後又陳稱：「因他不是我的股東，我不要讓他了解太多，實際上我有收到一百五十餘萬元」，並提出銀行往來記錄（本院上字卷第六十九頁）；然經本院遍尋全部卷宗卻查無該「銀行往來記錄」可資核對，致已有可疑。且據上訴人所提出卷附之支出明細表（見原審卷第七三頁），並無該項支出之記載；又被上訴人等若確有支付工程費用一百五十九萬六千八百元之情事，則此工程數額並非區區之數，衡諸常情，被上訴人等豈有不要求慈龍公司負責人乙○○出具收據，以資確保其權益之理？至被上訴人等雖提出工程估價單影本一份為證，惟究其所載之內容以察，則僅能認定係為承包工程所出具之承包工程款之概算資料而已；況若依其所載工程總價既為一百五十九萬六千八百元，而被上訴人乙○○亦坦認僅承作百分之八十之工程，則豈能要求全部之價金？且被上訴人等豈會因之即將全部工程費用一百五十九萬六千八百元支付予乙○○，且竟未留存任何已付款之資料（如匯款單等）以供嗣後結算工程費用時或合夥決算虧盈之證據，而不虞將來茲生糾紛之理？顯與事理有違。因之自尚不能徒憑前揭工程估價單即遽採為被上訴人等有支出工程費用一百五十九萬六千八百元之認定依據，再者被上訴人子○○於本院詢問：「地基花費多少你知道？」時，陳稱：「不知道，‧‧‧」，而所有工程既由其簽約並付錢，其竟不知道到底花費多少？顯見被上訴人根本未就地基部分支出任何金額。此外，被上訴人等又迄未能提出任何確切之單據足資證明，或供本院調查以實其說；因之，被上訴人等就此部份主張之事實，顯無可取。
五、被上訴人又主張：因李明三並未將租賃契約解除，即將系爭被上訴人雇工鋪設完成之地樑、地基及鋼架結構體之基礎工程全部挖掘毀損，應賠償被上訴人之損害及付與勇立興公司之定金二百五十八萬元、慈龍公司一百五十九萬六千八百元、徐立志設計費二十五萬元，合計四百四十二萬六千八百元等情，上訴人則以前揭情詞置辯，且證人即上訴人之子李永恩於原審及本院前審調查時亦附和其說（原審卷第九十頁、本院上字卷第七十四頁反面）。惟此則為被上訴人等所堅決否認，惟查：
（一）依前揭說明，本件證人李永恩既為上訴人之子，則其與上訴人間之關係當極為密切，衡情其此部分之證言自難免偏頗上訴人，致有可議。另被上訴人丑○○在前揭上訴人被訴毀損案件偵查中固曾供稱：「是決議不經營保齡球館（指八十四年十二月股東是否決議不再經營），‧‧我們決定不經營，子○○、何文章（應為樟）有去找地主（即上訴人）談」；且在刑事案件於原審審理時陳稱：「八十四年十一月間我們股東開會時說住宅區不能蓋保齡球館就不蓋了」等語（原審卷第三十九頁反面至四十頁、四十九頁）；惟被上訴人寅○○於原審則陳稱：「那天大家表示意見，我說我不做，我退出，但後來沒結論，只談大家自己的意見而已」（原審卷第九十一頁）等語；另經本院審究被上訴人丑○○所陳述之內容，應認僅係被上訴人等因以被上訴人丑○○為承租人而向上訴人所承租之系爭土地，因屬住宅區致無法興建保齡球館營業，而基於合夥關係所為之個人之意見或決議而已；且縱認被上訴人等之合夥有不經營保齡球館之決議，然並非渠等即不能就系爭土地另為其他目的之使用；再參諸契約之終止權乃單方之行為，即以一方之意思表示為其成立要件之法律行為，其固須向相對人為表示，然不必得其承諾或應允始生效力；且民法有關租賃契約之終止，除有民法第四百二十四條、四百三十五條第二項、四百三十八條、四百四十條第二項、四百五十條第二項前段及四百五十條前段之規定，得由出租人、承租人或雙方主張解除契約之法定原因外，並無因無法達租賃之目的，則租賃契約當然視為終止之規定；同時該租賃契約書亦未將若有不能經營保齡球館之情形發生，則該租賃契約視為已終止之約定以察；自尚不能執此即認前揭就系爭土地所訂之租賃契約即因之而終止，應堪認定。因之，上訴人辯稱：兩造間之租賃契約已因不能經營保齡球館而終止云云，尚難採信。否則，上訴人何須先後於八十五年四月九日及十七日，再以嘉義中山路郵局第三一六、三四七號存證信函通知被上訴人丑○○，應於收受送達存證信函後一星期內付清積欠之租金五十二萬五千元，否則將終止契約；後因被上訴人等未遵補付租金，再通知被上訴人丑○○，表示終止渠等間租賃契約之理？
（二）本件李明三確有於八十四年十二月間，因被上訴人等已十六個月未支付租金，遂以口頭通知被上訴人等將系爭土地恢復原狀，因其欲將系爭土地出租給他人；嗣至八十五年四月初因被上訴人等均無動靜，其乃於八十五年四月九日以嘉義中山路郵局第三一六號存證信函通知被上訴人即出面承租系爭土地之丑○○，要求於收受送達存證信函後一星期內付清積欠之租金五十二萬五千元（已以押租金扣抵租金之餘額），否則將終止契約；後因被上訴人等未遵補付租金，李明三遂於八十五年四月十七日再以嘉義中山路郵局第三四七號存證信函通知被上訴人丑○○，表示終止渠等間究系爭土地所訂契約之意；復自八十五年四月上旬起至同月中旬左右，於系爭租賃契約尚未正式合法終止之前，即擅自僱請工人以挖土機將被上訴人等為經營前揭保齡球館已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，以挖土機挖掘毀損等情，已如前述。而從被上訴人等所提出於八十五年四月十日所拍攝之現場照片（附於原審八十五年度易字第一二六九號刑事毀損案卷內）觀之，顯見現場之地樑地基於李明三以前揭存證信函催告被上訴人時已大部份遭拆毀損壞而滅失，且為李明三及上訴人迄本審審理時所不爭執；然依前揭說明，系爭之租賃契約並無若有不能經營保齡球館之情形發生，則該租賃契約視為已終止之約定；且上訴人僱請工人以挖土機將已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程予以挖掘毀損之開始日，卻仍在其催告之期間內（即尚未終止），可見雙方所訂之系爭租賃租約仍有效存續，而尚未終止，應無疑義。惟李明三明知雙方所訂租約仍有效存續，竟未尋法律途徑請求回復原狀，交還土地，卻執意僱工拆毀被上訴人等所舖設之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，顯無正當理由，而有毀損之故意。
（三）惟按侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係，最高法院九十一年度台上字第一四０七號判決參照。李明三擅自僱工挖掘毀損被上訴人為經營保齡球館已經鋪設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程之行為，係屬侵權行為，則被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人賠償，應以其因李明三上開毀損行為所受損害為限。
⒈又被上訴人等於簽訂租賃契約書並由上訴人將系爭土地交付渠等後，即於八十
四年間及同年一月十二日分別委由慈龍公司及勇立興公司承作整地、舖設地基與鋼架結構體之基礎工程，其中並因之交付定金二百二百五十八萬元予勇立興公司，另又委由徐文志擔任系爭保齡球館之設計工作之事實，已如前述，並有前揭工程合約書一份、工程估價單三份及收據一紙在卷可參（至能否請求，則另詳後述）；雖被上訴人等所提出之工程合約書並無開工日期之記載，惟經本院審究其全部之內容以觀，其上對於工程名稱、工程地點、工程範圍、工程總價、付款方法、材料供給、安全措施及預防、工程保管與驗收、逾期損失之賠償責任及工程保固期限等有關承攬之重要契約要素均已詳為記載；至於工程期限，雖未載「開工日期」，惟於完工期限部分則已記明：「配合現場施工」等語（原審卷第十三頁）；而究其緣由，乃因該鋼架結構體之基礎工程，須待慈龍公司代完成系爭土地之舖設地樑地基始克為之所致，且此乃社會上一般稍具常識者所皆知；則基於當事人意思合致之內容為何？應綜合過去事實及一切證據資料為斷定之依據；且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；又契約真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。且當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷（最高法院十九年度上字第二八號、同院十九年度上字第二五八四號判例參照）；及當事人如僅就契約的要素意思一致，而對於契約之常素及偶素則並不認為必要之點，因而未經表示意思者，契約仍應推定其成立；僅嗣後如就非必要之點，當事人意思不一致時，則委由法院依事件之性質決定其內容而已；易言之，此立法意旨無非藉法院之干預，以促成當事人間正當之經濟活動，以期有助社會之繁榮所致以觀；本院認被上訴人等委由被上訴人子○○與勇立興公司所訂之工程合約書，應已成立並生效，殆無疑義。
⒉另系爭土地之地目原為「雜」，並非商業用地，在出租與被上訴人後，政府機
關辦理重劃，迄八十五年一月十九日始核發新所有權狀等情，為被上訴人所不爭執，而本件系爭「金冠軍保齡球館」之所以未再繼續興建，即係因系爭土地屬住宅區，依建築法令及相關規定並不能供建築保齡球館營業之用所致，而於八十四年十一、二月間被上訴人等已決定不再經營保齡球館，已如前述（見第
（一）段），並非李明三未申請變更土地用途所致。而系爭租賃契約成立生效以後，李明三即將系爭土地交付被上訴人使用，其中被上訴人子○○於八十四年一月十二日即與勇立興公司簽定承作「金冠軍保齡球館」鋼構工程之合約，然依證人即該公司常務董事黃哲雄於原審時稱：簽約後依約履行，要配合現場施工，但業主子○○不知何因無法讓我們進場安裝，八十五年間以電話聯繫（註：原判決載八十五年三月間）後，我們於八十五年四月寄存證信函，他們電話中則取消合約定金，該訂金由我們沒收，並同意我們所做結構體以廢鐵出售來彌補我們部分損失，則互不請求等語（見原審卷第六十二頁），足證被上訴人方面與該公司簽約後，足足有一年三個月時間（八十三年十二月至八十五年三月間）讓勇立興公司進場施工，是被上訴人子○○自己不願讓該公司進行工程，甚至逕行取消該工程契約，故上開工程之無法進行並非因八十五年四月間李明三將地基等拆除所致。而既因系爭土地非屬住宅區，依法不能供建築保齡球館營業之用，則徐文志建築師所設計供經營保齡球館之建築結構、水電及消防圖說，及勇立興公司所承攬之金冠軍保齡球館工程即無施工興建之必要。故徐文志之設計費用及勇立興公司沒收定金二百五十八萬元之損失，即與上訴人之被繼承人李明三嗣於八十五年四月間所為上開挖掘毀損行為無涉。再按定金者，乃契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物之謂；而定金之種類，依其性質之不同，得分為證約定金、成約定金、違約定金及解約定金等，其中謂違約定金係指以為債務不履行之損害賠償擔保，如因付定金之當事人不履行契約時，受定金當事人得沒收之；若受定金當事人不履行契約時，即應加倍返還其定金。至違約金，則謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行契約時，應支付金錢或其他代替物。而民法第二百四十九條所規定之定金，乃指違約定金，至此項定金之性質如何，有謂為法定損害賠償總額，有認為有違約罰之性質者，亦有謂為最低賠償額之預定者；同時，違約定金與違約金最大之區別，乃在違約定金之定金於契約履行前業已交付，後者則係約定債務人不履行契約時，始須支付約定之金錢或其他代替物。本件被上訴人等及其餘合夥人委由被上訴人子○○與勇立興公司所簽訂承作鋼架結構體基礎工程之工程合約書於第六條付款辦法之第一項已載明：「簽訂正式合約付款百分之三十、 NT0000000─定金部分」等語（原審卷第十三頁），且被上訴人等復主張其已支付二百五十八萬元予勇立興公司，並提出支出明細表影本一份在卷可憑（原審卷第七十八頁）；則究其真意，並揆諸前揭說明，且參諸解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；又契約真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意以觀；渠等前揭工程合約書第六條所約定應支付之二百五十八萬元乙情，核其性質（形式上）厥為具「違約定金」之性質，應無疑義。惟按違約定金之定金交付既在契約履行之前，其目的係在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不能履行時，可能發生之損害額為衡量標準；此與違約金係約定債務人不履行債務時，始應支付者有所不同；故認與違約金相同，均屬損害賠償總額之預定，究非相宜。另如認違約定金具有違約罰之性質，則受損害之當事人除得沒收定金或請求加倍返還定金外，並得就所受損害請求賠償；此於所定之定金過高，與當事人所受之損害顯不成比例時，即發生無救濟途徑之情形；且違約定金與違約金之性質究不相同，如認違約定金具有損害賠償總額之預定或違約罰之性質，則二者之性質將混淆不清。因之應以違約定金具有最低損害賠償額之預定為可採。從而違約定金如認係最低損害賠償額之預定，則於當事人所交付之定金過高，與當事人所受之損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者已非違約定金，其性質上實屬價金之「一部先付」；自得請求返還超過損害部分之金額。而本件承作鋼架結構體基礎工程之總價為八百六十萬元，而被上訴人等依該契約所支付之定金竟達二百五十八萬元，已為兩造所不爭執；則參之目前一般公共工程或民間營造承作工程，其契約約定之應先支付定金金額大抵皆介於工程總價款之一成至二成以察，本件被上訴人等依該契約所支付高達二百五十八萬元之定金，揆諸前揭說明，從實質上觀之，當認係屬具最低損害賠償額預定之性質，較符公平原則，並能免輕重失其權衡。又違約定金如係最低賠償額之預定，倘當事人交付之定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，即應認為當事人所交付者已非單純違約定金，性質上實屬有一部係價金之一部先付，自得請求返還超過損害部分之金額，本件之違約定金既具最低損害賠償額預定之性質，然竟達工程總價百分之三十為二百五十八萬元，則該定金已非單純違約定金，性質上實屬價金之一部先付。而勇立興公司根本未施工，未有任何花費，竟沒收全部二百五十八萬元之定金，而子○○亦未為任何抗辯，任由勇立興公司沒收全部定金及一部價金，與有過失，該損害亦不能由李明三或上訴人負擔。
⒊又被上訴人迄本院辯論終結止，均未再就合夥有繼續進行合夥事業之規劃，或
能支付李明三或上訴人租金乙節，提出任何證據證明，顯見被上訴人之合夥於上揭會議結束後，未能再繼續合夥，則李明三挖掘系爭地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，或有不法，然尚無從認定被上訴人因此受有任何損害，揆諸前揭說明，被上訴人所受設計費用、鋼架結構體及地樑地基等損害，要與李明三上開毀損行為無涉，兩者間既無因果關係，被上訴人主張應賠償其等付與勇立興公司之定金二百五十八萬元扣除其中之銷管費用、利潤等金額，與其他未扣除項目得在利用等情況，合計二百二十九萬二千九百六十八元等情，委無可取。
六、綜上所述，上訴人之被繼承人李明三固擅自僱工挖掘毀損被上訴人為經營保齡球館已經鋪設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程之行為，而屬侵權行為，然勇立興公司無法施作系爭工程，係因李明三出租之系爭土地依法不能供建築保齡球館之用，並非上開李明三之毀損行為所致，故被上訴人主張勇立興公司無法施作系爭工程，而將被上訴人支付之定金沒收，致被上訴人受有損害乙節，無論是否屬實，要與上開李明三之上開毀損行為無涉，是被上訴人主張之損害與李明三之上開毀損行為無因果關係。是上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人之主張，為不足採。從而，被上訴人本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人給付二百二十九萬二千九百六十八元及自八十七年四月十八日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審除確定部分外，判命上訴人給付上揭金額及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日~B法院書記官 吳 銘 添