臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第一五號 Ｊ
上 訴 人 杉鴻營造有限公司法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 邱 南 英 律師被 上 訴人 乙○○即嘉榮水電工程行 住嘉義市蘆厝里五鄰二十號訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間請求給付工程尾款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月七日嘉義地方法院第一審判決（八十七年訴字第八二０號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣捌萬貳仟柒佰伍拾貳元，及自民國八十七年十二月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部份外）由上訴人負擔百分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部份廢棄。㈡右廢棄部份被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）緣被上訴人為上訴人之小包，承攬上訴人向台南藝術學院所標得之第一期學人宿舍新建工程之水電部分（以下稱水電工程），由於被上訴人與上訴人曾有合作關係且又熟識，故上訴人就口頭與被上訴人言明本件系爭水電工程以上訴人得標價格轉給被上訴人承攬，被上訴人同意後方才進場施工，詎被上訴人事後發生財務困難，不僅向上訴人關係企業百隆建設股份有限公司（下稱百隆公司）所購買之房屋，籍故不繳納尾款，又惡意對於本件系爭工程之總價，故為混淆，提出訴訟，以騷擾、損害上訴人公司之利益為目的，然原審法院不察，竟然採信被上訴人前後不一之證詞，誤判被上訴人勝訴。
（二）查本件被上訴人於原審所提出之請求，不僅前後言詞不一，對於系爭全部工程之總價，竟有三種不同之主張：㈠稱雙方口頭約定水電工程總價為新台幣（下同）一千０八十萬，消防追加款為一百０八萬，以上合計為一千一百八十八萬元，但其中尚有尾款一百十八萬八千元未給付，加上屋簷排水工程二萬元，則共有一百二十萬八千元未付款。㈡稱系爭工程全部總價根據其所開出發票，其承包全部工程之總價額為一千一百七十八萬九千六百九十五元，並承認已自上訴人處收到一千０五十五萬一千０一十四元，尚有一百二十三萬八千六百八十一元未收。㈢另主張應以其估價單之水電工程款價額為一千六百０四萬三千三百九十三元為工程云云。觀之被上訴人之主張前後不一，故其主張兩造曾經口頭議定系爭水電工程總價為一千０八十萬元云云，顯不可採。
（三）本件爭點在於系爭水電工程之總價究竟為多少，而兩造關於總價之約定並無書面只是口頭言明，則為雙方所共認。上訴人不能同意被上訴人任意誣指之高額總價，所謂總價為一千０八十萬元之說法，純屬被上訴人臨訟虛構，原審為判決依據之傳真單，是被上訴人私下將自行認定之項目，提供給居中協調者張鶴年，並要求協調者以書面傳真回覆，被上訴人於取得書面回復資料後，就不再繼續協商，竟執此未確定之協調及建議內容，提起訴訟，聲稱上訴人尚欠一百十八萬八千元尾款未付。然查，傳真函內容並不實在且多屬尚未確定，不可以作為判決之依據：
㈠傳真單內容為上訴人公司以外之第三人張鶴年，代為出面與被上訴人之代理
人甲○○協調並收集數據資料回報，此已經證人張鶴年到院說明屬實，故傳真單上內容都是兩造單方面之意思，尚未確定。
㈡傳真單內容明白記載由證人張鶴年所加註之「以上皆誠屬本人建議，不代表公司立場，盼勿自誤」，亦足以證明就傳真內容有保留之條件及尚未定案。
況證人張鶴年證述其只明白百隆公司應收款項為二百二十九萬三千一百六十二元，證人根本不知上訴人與被上訴人間台南藝術學院工程款之內容，故不可能代為提出台南藝術學院工程款之數據，故該數據確為被上訴人自行提出，僅供上訴人參考，實非上訴人表示該數字為上訴人公司應付款項之意思。
㈢原審是以傳真單內容有「壹、本公司應收款項：：貳、本公司應付款項：：
參、爭議及不確定部份：：」，用以推論「壹、本公司應收款項：：貳、本公司應付款項：：」為不爭議及已確定部分。但查：⑴如果是已確定部份，則雙方應都無異議，惟被上訴人本身也就「壹、本公司應收款項：：」仍提出否認之意見，即被上訴人就其應付之款項也表反對之意思，而且至今仍未付款，甚至否認有應付款項之事實，故原審就傳真單內容不爭議及已確定部分之認定，不僅上訴人不認同，甚至連被上訴人也不認同。⑵原審是以「貳、本公司應付款項：：⒊台南藝術學院工程保留追加款共一百０八萬元。⒋台南藝術學院消防工程追加款十萬八千元」來認定被上訴人於上訴人確有口頭約定水電工程總價為一千０八十萬（依據保留款為一百０八萬占總工程款一成推算所得），又認定消防工程為一百０八萬（依據保留款為十萬八千占追加消防工程款一成推算所得）。但查，兩造就被上訴人已領取之工程款為一千０六十五萬七千六百八十五元並不爭執，但被上訴人卻又主張尚有一百０八萬元水電工程保留款及十萬八千元消防追加保留款未領，則上開三款項相加為一千一百八十四萬五千六百八十五元，顯然與被上訴人所主張水電工程款一千０八十萬元加上消防工程款一百０八萬元，兩項合計為一千一百八十八萬元不合，顯見被上訴人所主張之數據根本虛偽。
（四）本件上訴人確係以得標價發包被上訴人，其各項工程之承包價格分別為：㈠電氣設備工程四百０四萬七千七百八十三元。㈡給排水設備工程五百五十五萬０四百十三元。㈢臨時水電費十九萬六千六百四十一元。以上為水電工程承包價，合計為九百七十九萬四千八百三十七元。㈣消防追加工程九十六萬元。㈤追加屋簷排水工程二萬元。
以上各項相加，則被上訴人承作上訴人工程而上訴人應給付之全部工程款為一千０七十七萬四千八百三十七元。而被上訴人已承認領取之工程款為一千０六十五萬七千六百八十五元，故被上訴人僅尚有十一萬七千一百五十二元未收取。因被上訴人為熟悉之小包，上訴人已給付被上訴人款項達一千０六十五萬七千六百八十五元，上訴人既已幾乎全額給付，故並無一般預扣保留款之情形。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）對於上訴人主張被上訴人先後提出之請求不一，說明如下：㈠先就開工時論，上訴人並沒有與被上訴人談妥價錢，就已經要求被上訴人進場
配合施工，當時應該是以總價一千六百零四萬三千三百九十三元計算之，所以，上訴人既然否認有協商議價之事實，被上訴人以此主張以決標前之報價請求應該合理。
㈡又因為被上訴人每次請款時都有扣保留款一成，而開出之發票是百分之百，顯
然上訴人開出之支票面額，與發票金額會相差一成左右，既然上訴人否認有工程尾款，應從發票開出之金額與請款之金額相抵，就是保留款之金額，這是一般工程承包最容易得到之證明，若兩者差額超過一成就有可能尚有扣除其他費用或支出，在工程糾紛中，此項是參考證據之一，所以，被上訴人主張發票已經開出一千一百七十八萬九千六百九十五元，而請得之金額為一千０五十五萬一千０一十四元。這是二次議價後已經扣除衛浴設備部分之請款金額，與一審主張之一百二十萬八千元，並沒有多大差異只差三萬零六百八十一元，而這差額可能是臨時水電工程之價款，而非本系爭之工程款。
㈢被上訴人對於承包總價自始至終都是主張本件水電工程總價款為一千０八十萬
元，消防追加款為一百０八萬元，因為工程完工後協商結果（即傳真單）也是以此為基準。因為上訴人否認有此協商結果，被上訴人才提出總價一千六百０四萬三千三百九十三元之估價金額之主張，也就是雙方都沒有協商前之總價，並非上訴人之請求及主張有三種不同數額。
（二）就傳真單之說明：㈠此傳真單之內容，是雙方於杉鴻營造嘉義分公司也就是嘉義巿溪興街一一七號
二樓由上訴人代表統計出來之資料，並非被上訴人提出；上訴人主張是被上訴人提出應有證據證明，不能只憑上訴人之抗辯即認定，而有誤判。
㈡傳真單內容第一項本公司應收款項：此部份為甲○○向該公司之關係企業百隆
公司購買房屋之資料，此資料是上訴人協商者負責歡喜樓銷售之張鶴年計算及列出，於協商時由張鶴年提出，有兩紙張鶴年親手列出資料為證。
傳真單內容第二項本公司應付款項：第一款部分，是由張鶴年提出併有計算式。第二款部分，由歡喜樓工地主任黃正忠於協商時提出之數據。第三款部分，是由臺南藝術學院工地主任黃正享於第一次協商時提出之資料，並非被上訴人提出，因為工地請款被上訴人只統計每期請款金額及保留款金額，並且每次請款皆附有發票，當初協商時是完工不久，所以，黃正享提出一成保留款金額一百０八萬元（工程總價一千０八十萬元），與實際保固款一成相符，故張鶴年將他列於本公司應付款項是正確，而協商時上訴人代表並沒有意見被上訴人也同意，是第二次協商後才向上訴人要資料，又是協商時上訴人代表自己記錄，何以是被上訴人提供之資料。第四、五款部分，是由被上訴人提出之估價單及請款單價中，以議價方式取得之數據，追加之消防工程保留款十萬八千元、屋簷排水管是上訴人承包營造工程之材料，委託被上訴人購買金額經議價後剩二萬元。所以，上訴人稱是被上訴人提供之資料，應該是比殺價後之金額高（也就是應該高出傳真單之金額）。
傳真單內容第三項爭議及不確定部分其中第五款部分：張鶴年記載望能近日內雙方約定協商日，所指是第三次協商日期，張鶴年希望能與被上訴人能再與上訴人代表做第三次協商，就第三項爭議及不確定部分，並非是全部內容，但最高法院卻認為是所有內容都必須重新協商，尚有誤會。
傳真單內容最後一行記載，以上誠屬本人建議，不代表公司立場，盼勿自誤等語。當初張鶴年傳真單這一行指得是第三項爭議及不確定部份中第三款及第四款房屋部份之糾紛，因為當初協商是要確認上訴人應給付被上訴人總計多少金額？而房屋尾款還欠多少？要互相對抵，才以協商方式處理，經兩次協商第三部份因為上訴人代表都無法決定，所以，張鶴年之建議是要建議被上訴人近期內在協商一次及房屋瑕疵房屋違約事件等，並未涉及第一、二項之內容。又陳錦桐之證詞，也說被上訴人與上訴人之代表協調過，既然有協調過一定有結論，而張鶴年之傳真單是於協調後才記錄，有可能是張鶴年第二次之更改證詞，是張鶴年第二次證述之說詞是在作偽證，不實在。
㈢民法第一百五十三條規定契約成立之要件，只要當事人互相表示一致者，無論
其為明示或暗示，契約即成立，所以，協商時雙方同意協商之條件，也就是傳真函內容之第一及二項，於法院訴訟時卻又後悔，且已經有白紙黑字還能狡辯，讓被上訴人深感法律真能給被上訴人公平審判嗎？
（三）就最高法院認為未付款及保留款不同事，說明如下：其實被上訴人請求工程尾款時，保留款一成已經到期，所以，已經沒有所謂未付款及保留款之區別，被上訴人提出給付工程尾款時，已經完工一年後保留款，已經到期應該返還被上訴人，這是一般工程承包之習性，除非雙方另立契約約定，否則，依一般習性水電完工後，保固一年就上訴人應該將所有工程尾款付清（包含保留款、保固款、未付款等全部結清），故被上訴人提出給付工程尾款款時，就已經包含未付款及保留款，因此，被上訴人並沒有將這兩項分開請求，通稱工程尾款請求，而此案之工程尾款有藝術學院水電工程保留款一成一百０八萬元、消防追加工程保留款十萬八千元及屋簷排水管材料二萬元，共計一百二十萬八千元。而應扣款項為：墊塊一萬六千八百元、便當二千八百元、土水及混泥土一萬四千八百元，合計三萬四千四百元。
綜合前述，兩項金額上訴人應給付被上訴人工程尾款一百二十萬八千元，扣除代墊款三萬四千四百元，合計餘額一百十七萬三千六百元，並無錯誤。
（四）被上訴人否認事前有與上訴人談論以得標價承包一事，全是上訴人編造之謊言；上訴人從得標到被上訴人進場施工都未曾論及工程價格問題，只透過工地主任鄭家祥傳達，先以點工計價從未提到上訴人所說以得標價格轉給被上訴人一事，且被上訴人根本沒有見過上訴人得標之水電工程部份總價，被上訴人如何答應呢？若要以得標價承包，而其得標價也應該是指一千六百多萬元，而非指經上訴人自行削價後之水電工程總價承包，因為此削價金額並沒有經過被上訴人同意，所以，上訴人說有口頭與被上訴人言明應提出證據，否則，不應該採信，因為被上訴人一開始進場施工是以點工計價而材料是以實際進場之數量及單價請款，併有被上訴人之請款單附有發票可查，所以，並沒有所謂以得標總價給被上訴人承包之事實。
（五）證人張鶴年協商當時也在場，竟然以不知道協商內容為何？且協商後之數據也是張鶴年自己抄寫，並以電腦打字，如今證詞卻辯稱，他要小姐打字後傳真，以傳真單看該傳真是一個打字生手所為，他稱是由小姐打字，被上訴人不太相信，因為該嘉義分公司之小姐僅一人，若打字如此之遜，如何以電腦文書作業？讓被上訴人相當不信，且其小姐打字後，又為什麼會以張鶴年建議及FORM張鶴年等顯示，張鶴年對協商內容相當清楚，且該傳真是出自張鶴年之筆錄，從各種角度都顯示張鶴年是記錄事項，且當時是代表百隆公司及上訴人公司出面協商。而證人張鶴年於第二次作證應訊時，應已受高人指導，才更改證詞，改為對被上訴人不利之證詞，其稱：被上訴人並沒有提供任何資料，當時是在協調前之準備，應收款之內容到現在還沒有決定，第二項第一到五款是被上訴人告知渠等語。查張鶴年第二次證詞並不實在，因為第二項應付帳款並非應收款是對上訴人而言，又第二項中第一款是房屋坪數不足部份，如果不是上訴人去測量及申請土地、房屋所有權狀，怎麼會有這些數據，且有上訴人之計算結果之資料？又傳真單傳真給被上訴人之前兩次協商之內容及共識，都何處去呢？第二款是歡喜樓之工程尾款，被上訴人對於增建部份之工資及材料費根本沒有統計，如何提供數據二十八萬多元資料給張鶴年呢？況且，增建時之工資都是由上訴人自己直接發放給工人，並沒有經過被上訴人，被上訴人怎麼知道該工程之餘款金額呢？第三款是由承包工程每次請款中預留之保留款一成，累計下來剩下一百０八萬元，這是該工地主任黃正享提供之資料，否則，被上訴人如何取得該資料呢？又張鶴年說是被上訴人提供之資料應提出證據，若無證據不能認定是被上訴人提供之資料。第四款是上訴人提供之估價單明細，由被上訴人填單價資料統計後得一百多萬元，有請款單明細資料為憑，是透過兩次協商才將消防追加款降為一百０八萬元，保留款一成剩下十萬八千元，並非無憑無據，一審時已經將請款單內容呈報，可見張鶴年第二次之證詞是偽證。第五款之金額二萬元，也非被上訴人於協商時，提出之金額。
（六）又從一審上訴人之答辯狀：八八年二月十日證據中之領款簽收單據，部份有計算式，可以看出每期請款之扣款，若能上訴人能提供附於該領款簽收單後之計算單，也就是請領款計算及累計表，最能顯示請款金額及保留款金額，被上訴人一直沒有注意到，於部分請領簽收單上也有記載扣款金額，顯示上訴人所稱之並沒有保留款是說謊，如附件一請領款簽收單影本，既支票號碼0000000上寫明上期水電工程款，金額一百三十八萬八千七百七十一元、稅金六萬九千四百三十九元，總請款額一百四十五萬八千二百十元，也就是上訴人開出支票面額五十一萬二千三百八十九元與四十二萬八千九百六十元與四十萬元，總領款額一百三十四萬一千三百四十九元，差額十一萬六千八百七十一元為保留款；又該簽收單上寫明本期水電工程款金額一百二十一萬五千六百八十二元、稅金六萬０七百八十四元，總請款額一百二十七萬六千四百六十六元，也就是上訴人開出之支票面額一百十四萬八千八百十九元，差額十二萬七千六百四十七元為保留款。附件二請領款簽收單影本，既支票號碼0000000上寫明水電工程五十七萬一千四百二十九元、稅金二萬八千五百七十一元，總請金額六十萬元，開出之支票面額三十萬元與二十四萬元，總領款金額五十四萬元，差額六萬元為保留款。附件三領款簽收單影本，既支票號碼0000000上寫明水電工程款四十七萬六千一百九十元、稅金二萬三千八百十元，總請款額五十萬元，上訴人開出支票面額二十二萬二千五百元及二十萬元，合計總領款四十二萬二千五百元，差額七萬七千五百元為保留款。附件四領款簽收單影本，票號ＢＮ0000000上面寫水電工程九十五萬二千三百八十一元、稅金四萬七千六百十九元，總請款金額一百萬元而開出之支票面額四十一萬二千五百元與四十五萬元，合計總領款金額八十六萬七千五百元，差額十三萬二千五百元為保留款。附件五領款簽收單影本，票號0000000上面寫明水電工程款四十二萬四千一百七十五元、稅金二萬一千二百０九元，請款總額四十四萬五千三百八十四元，而上訴人開出之支票面額十一萬元與現金二十九萬０八百四十五元，合計總領款金額四十萬０八百四十五元，差額四萬四千五百三十九元為保留款；綜合上述資料，可證明上訴人確實有扣留保留款一成，因為協商時由工地主任統計出尚有本工程保留款一百０八萬元、消防追加款十萬八千元、屋簷排水管二萬元，合計一百二十萬八千元。
（七）被上訴人向上訴人已領取之總工程款為一千０六十五萬七千六百八十五元沒錯，其在原審卷第八頁所主張上訴人支付被上訴人之金額為一千０五十五萬一千０十四元是少列了二筆款項。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：張鶴年提供之房屋款資料影本一件、存證信函影本四份、配電盤採購合約書影本一份、領款簽收單影本五件為證。
丙、本院依職權向台南藝術學院函調本案工程結算驗收及退還保固金等相關資料。理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人向上訴人轉包系爭水電工程，雖無書面合約，但雙方曾約定由被上訴人先派工人進入施工，承做臨時水電工程、基地工程配管等工程，約於工程結構二樓完成時，在上訴人保證不讓被上訴人虧損之下，以水電工程總價一千０八十萬元、消防追加款總價一百０八萬元及屋簷排水工程材料費二萬元承包，現工程早已完成，上訴人尚積欠水電工程保留款一百０八萬元、消防追加款之保固款十萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元，爰請求上訴人給付上開工程尾款等語（按原審判決認被上訴人主張水電工程總價款一千０八十萬元、消防追加款一百０八萬元為真實，上訴人就上開工程各有一成保留款未給被上訴人，加上屋簷排水工程材料費二萬元部分為有理由，但應扣除上訴人之代墊款三萬四千四百元，爰為被上訴人一百十七萬三千六百元及其法定遲延利息請求之勝訴判決，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則於本院前訴訟之上訴審就其原審敗訴部分即請求熱水器安裝工程變更增加材料費三十四萬五千元及器具損壞及遺失材料費十五萬元部分，提起附帶上訴，經本院以八十九年度上字第一六六號駁回其附帶上訴確定，合先敘明）。
上訴人則以：否認被上訴人主張系爭水電工程總價為一千０八十萬元，消防追加款為一百０八萬元。實際上被上訴人向上訴人向承包系爭水電工程款為九百七十九萬四千八百三十七元、消防追加工程九十六萬元。以上二款項加上屋簷排水工程二萬元，被上訴人向上訴人承包之總工程款為一千０七十七萬四千八百三十七元，即上訴人應給付被上訴人之款項總額為一千０七十七萬四千八百三十七元。
但被上訴人已受領一千０六十五萬七千六百八十五元，則上訴人僅尚欠被上訴人十一萬七千一百五十二元未付，尚應扣除上訴人於原審認定之代墊款代墊款三萬四千四百元，則被上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。
二、兩造間不爭之事實：㈠被上訴人承包系爭水電工程、消防追加工程，及被上訴人先代付屋簷排水工程
材料費二萬元尚未付款，兩造間不爭執。惟有爭執者為：被上訴人主張系爭水電工程總價為一千０八十萬元，消防追加款為一百０八萬元，各尚有一成工程款未付。被上訴人則主張系爭水電工程總價款為九百七十九萬四千八百三十七元、消防追加工程九十六萬元，無所謂各尚有一成工程款未付情事。
㈡上訴人已支付被上訴人本件工程款總額達一千０六十五萬七千六百八十五元，並經被上訴人自認無訛（見本院更字卷第一四四頁）。
㈢被上訴人對於上訴人於原審主張代墊墊塊一萬六千八百元、便當二千八百元、
土水工、混凝土一萬四千八百元，合計三萬四千四百元，自認有此事實，並同意扣除。
三、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」、「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官前自認者，無庸舉證」，民事訴訟法第二百七十七條前段、第二百七十九條第一項分別定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，若原告先不能舉證，以證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院十七年上字第九一七號著有判例可資參照。查被上訴人主張承包系爭水電工程總價為一千０八十萬元、消防追加工程款為一百０八萬元，然為上訴人所否認，被上訴人自應舉證證明其主張為真正。惟上訴人已自認系爭水電工程款為九百七十九萬四千八百三十七元、消防追加工程九十六萬元，故被上訴人應舉證證明者為水電工程款確有超過九百七十九萬四千八百三十七元而為一千０八十萬元、及舉證證明消防追加工程款確超過九十六萬元而為一百０八萬元。如被上訴人不能舉證證明其上開主張為真正，依上開法條及判例意旨，即不能為被上訴人有利之認定。
四、查被上訴人主張其係以總價一千零八十萬元承包系爭水電工程、以一百０八萬元承包消防追加工程，上訴人尚積欠水電工程保留款一百０八萬元、消防追加工程保固款十萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元之事實，固據其提出傳真單一份為證（見原審卷第六頁），然上訴人雖承認曾就與被上訴人協調過，但協調並未有最後確定結論，是被上訴人自應舉證以實其說。經查，該傳真單「貳」載：本公司（指上訴人公司）應付款項中第三款載明台南藝術學院工程保留款共一百０八萬元、第四款載明台南藝術學院消防工程追加款共十萬八千元、屋簷排水管材料費二萬元等情，但於該傳真書面之末行亦載明「以上皆誠屬本人建議，不代表公司立場，盼勿自誤」，並註明「FROM：張鶴年」。
次查，證人張鶴年於原審證稱：「該傳真函是我叫小姐傳真過去的，：：被上訴人算我們公司小包，老闆叫我與被上訴人協調，我對工程內容並不了解，那傳真內容是依雙方所給的資料來記載，杉鴻並無給我何資料，改稱那傳真資料只是原告（指被上訴人）單方面告知的資料，當時是在協調前的準備：：」等語（見原審卷第卅三頁）；於本院前訴訟時證稱：「（此傳真是否你傳的，提示傳真稿）是的，當時我在杉鴻的另一家關係企業百榮（隆）公司上班，我負責房子的業務部分，因乙○○有買我們公司的房子，還有部分尾款未付，我去向他收款時，他說我們公司工程部分還欠他很多錢，到底誰欠誰還不知道，我乃說我們彼此列一個數據出來，我有跟他討論過一次，上面的數據，建設方面是我列上去的，第二個數據因我未參與公司的工程，所以數據是由黃先生提供的，當初我有提一些問題，乙○○要我整理之後傳真給他，傳真給他時有告訴他找個時間協商看看」「（你傳真給乙○○後，他有無反應）他不接受，我叫他來協商，後來如何協商我不知道，因為工程款部分我無法處理，所以房屋尾款尚未付清」（見本院上字卷第四三、四四頁）；於本院更審時作證稱：「（原審第六頁之傳真單資料，其內容是否你打字後，再傳真給甲○○？）該份傳真資料有糾紛，我記得當時是甲○○來我公司進行協商，我則代表百隆公司與他談。因為甲○○他們向我們買房屋之尾款尚有短付，另外甲○○他們還有上訴人公司之水電下包，甲○○說，上訴人還有一些工程款沒有付給他們。傳真單中之第壹項所載之房屋款業務是我主辦的，上面那些項目金額數目是我寫出來的。第貳項中之第⒈⒉上面的金額數字，是我叫甲○○就他們所知，寫出來的數目，第⒊⒋⒌項就是本案部分，那部分是甲○○自己列出來的」「：：第貳項是甲○○所主張並提出的，不是我的業務範圍。第參項，起先是由甲○○與我們公司工程部人員商談，我在旁邊聽，甲○○他們說有那些項目，我們公司人員則說沒有。所以我就請對方把第貳項比較確定的部分先寫出來。第參項則是雙方有爭議及不確定的部分」等語（見本院更字卷第一０六、一０七頁），由上開證人張鶴年之證詞均證稱原審第六頁之傳真單上內容「壹」、「貳」項所載部分，並非雙方已確認無誤且無爭執，甚為明確。且從該傳真單之末行亦載明「以上皆誠屬本人建議，不代表公司立場，盼勿自誤」，並註明「FROM：張鶴年」等文義，更可佐證證人張鶴年之證述為可採。
另證人陳錦桐於原審證稱：曾陪同被上訴人與上訴人工地主任（姓黃）、經理（姓高）及職員等人協調過承包總價事，伊知道總價是一千多萬元，正確數目字伊不知，是在協商時主任及經理所講等語。而查由上訴人自認系爭水電工程款為九百七十九萬四千八百三十七元、消防追加工程九十六萬元；以上二款相加上為一千０七十五萬四千八百三十七元，則證人陳錦桐證稱伊知道總價是一千多萬元，正確數目字伊不知等語，並不足證明被上訴人所主張系爭水電工程為一千０八十萬元之事實為真正。
五、次查，上訴人抗辯稱：其向台南藝術學承包系爭水電工程之總價才九百七十九萬四千八百三十七元，不可能以一千零八十萬元之價格轉包予被上訴人，又消防追加款應為九十六萬元等語，已據提出工程估價單一份（見原審卷第四０頁），並經證人即上訴人公司經理高增堯證稱：水電工程總價約九百七十萬元，用上訴人承包金額全部轉包予被上訴人，後又追加消防工程，才一千多萬元，上訴人全部金額給了被上訴人，協調時不在場，但知此事，最後並無結論等語；另證人即上訴人公司工地主任黃正享證稱：水電工程公司告訴伊是九百七十多萬元，消防追加工程九十幾萬元：：等語（見原審卷第六五、六六頁）。且本院函詢國立台南藝術學院查上訴人提出之工程結算書及保固期已滿並已申請退還保固金九十三萬八千二百元之事項，該學院九十二年五月十九日檢附相關資料函復本院，經比對結果，系爭水電工程上訴人確以九百七十九萬四千八百三十七元得標，其保固期已滿，並由該學院於八十七年十月下旬准由上訴人領取（見本院卷第八一－八七頁），更可佐證上訴人所抗辯被上訴人承包系爭水電工程之總價為九百七十九萬四千八百三十七元，消防追加款為九十六萬元等情為可採。再查，被上訴人稱本件工程尾款因保固期間已屆滿才向上訴人請求，故無保留款或保固款之問題，上訴人對此亦不爭執，且參諸上開國立台南藝術學院於九十二年五月十九日函復本院所檢附相關資料函，亦可佐證，並此敘明。
六、被上訴人另主張：依上訴人八八年二月十日在原審之答辯狀所附之領款簽收單據，部份有計算式，可以看出每期請款之扣款，其中如附件一請領款簽收單影本，既支票號碼0000000上寫明上期水電工程款，金額一百三十八萬八千七百七十一元、稅金六萬九千四百三十九元，總請款額一百四十五萬八千二百十元，也就是上訴人開出支票面額五十一萬二千三百八十九元與四十二萬八千九百六十元與四十萬元，總領款額一百三十四萬一千三百四十九元，差額十一萬六千八百七十一元為保留款；又該簽收單上寫明本期水電工程款金額一百二十一萬五千六百八十二元、稅金六萬０七百八十四元，總請款額一百二十七萬六千四百六十六元，也就是上訴人開出之支票面額一百十四萬八千八百十九元，差額十二萬七千六百四十七元為保留款。附件二請領款簽收單影本，既支票號碼0000000上寫明水電工程五十七萬一千四百二十九元、稅金二萬八千五百七十一元，總請金額六十萬元，開出之支票面額三十萬元與二十四萬元，總領款金額五十四萬元，差額六萬元為保留款。附件三領款簽收單影本，既支票號碼0000000上寫明水電工程款四十七萬六千一百九十元、稅金二萬三千八百十元，總請款額五十萬元，上訴人開出支票面額二十二萬二千五百元及二十萬元，合計總領款四十二萬二千五百元，差額七萬七千五百元為保留款。附件四領款簽收單影本，票號ＢＮ0000000上面寫水電工程九十五萬二千三百八十一元、稅金四萬七千六百十九元，總請款金額一百萬元而開出之支票面額四十一萬二千五百元與四十五萬元，合計總領款金額八十六萬七千五百元，差額十三萬二千五百元為保留款。附件五領款簽收單影本，票號0000000上面寫明水電工程款四十二萬四千一百七十五元、稅金二萬一千二百０九元，請款總額四十四萬五千三百八十四元，而上訴人開出之支票面額十一萬元與現金二十九萬０八百四十五元，合計總領款金額四十萬０八百四十五元，差額四萬四千五百三十九元為保留款；綜合上述資料，可證明上訴人確實有扣留保留款一成云云（參被上訴人九十二年五月二十九日答辯㈢及其附件，見本院卷第一一九－一二八頁）。然查，上訴人已否認有所謂保留款、保固款存在，而上開說明係被上訴人單方之意見，且依上開被上訴人所謂「差額十一萬六千八百七十一元」、「差額十二萬七千六百四十七元」、「差額六萬元」、「差額七萬七千五百元」、「差額十三萬二千五百元」、「差額四萬四千五百三十九元」等合計結果僅五十五萬九千０五十七元，並非所謂水電工程一千０八十萬元一成之一百０八萬元，故被上訴人此之主張亦不可採。
七、再查，被上訴人未能舉證以證明其主張系爭水電工程總價為一千０八十萬元、消防追加工程款為一百０八萬元，其主張自無從採信。核諸上開法條及判例意旨，本件被上訴人向上訴人承包系爭水電工程款應為九百七十九萬四千八百三十七元、消防追加工程款應為九十六萬元，再加上屋簷排水工程二萬元，則被上訴人得向上訴人請求之總工程款為一千０七十七萬四千八百三十七元。茲被上訴人自認已受領一千０六十五萬七千六百八十五元，經扣除後，則上訴人尚未給付被上訴人之款項為十一萬七千一百五十二元，惟上訴人已代被上訴人墊款達三萬四千四百元，此為被上訴人自認在卷，自應扣除上訴人該代墊款三萬四千四百元，則上訴人應給付被上訴人之尾款為八萬二千七百五十二元，被上訴人超過此部分之請求自無所據。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負給付遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文，則被上訴人請求上訴人給付八萬二千七百五十二元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即民國八十七年十二月八日，見原審卷第十四頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內於法有據，原審予以准許，經核並無不合，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，為無理由，應予駁回；其餘上訴部分，被上訴人之請求並無所據，原審竟予准許，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院廢棄原判決，改判如主文第一、二項所示。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，於本件論斷之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日~B法院書記官 侯 瑞 富