臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第一八號 Ｊ
上 訴 人 己○○○
乙 ○ ○訴訟代理人 葉 美 利 律師
趙 梅 君 律師上 訴 人 丁 ○ ○
丙 ○ 住右 一 人特別代理人 戊 ○ ○被 上 訴人 陸軍總司令部 設桃園龍潭郵政第九○六一七號信箱法定代理人 辛 ○ ○訴訟代理人 曾 清 山 律師
庚 ○ ○複 代 理人 石 本 婁 律師當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國八十八年十月二十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一四六一號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論日到場，據其以前之聲明陳述略為：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件最高法院發回意旨指出：「證人謝聰明證稱：（問：軍方（即被上訴人）有
在去年（八十八年）向你影印資料？軍方知道承租戶？你清冊上承租戶變更，軍方有無承認？）有，因與名冊都有來影印去。如果有變更承租戶，由我登記報給軍方，他們承認就去收，不承認就沒去收，但我五十八年以前做的軍方都有承認。五十九年以後的就沒有再收租，但可以變更，我只負責報名字上去；軍方營產區周主任在前年（即八十七年）告訴我，在三等規以內的要繼續承租我可以允許。」』（問：上訴人這三人有承租？軍方有無表示？）有，丁○○是另外的，我聽兵說是整理土地的問題，三人是丙○她們。她們八十年十月三十日才自第三人那邊讓渡登記過來的，我有把這資料報給軍方，軍方後來有來我這裏影印名冊去，後來發現他們變更地上物耕作項目，原來種芒果，又有整地，軍（方）說不行，才告他們「（見原審卷第一宗八二頁）；證人戴進發證稱：『．．．七十二年軍方就有去重測過，資料都有在謝聰明那邊，否則怎知道坪數？』、『因為謝聰明在管理陸軍土地，誰要讓渡土地給誰，都是他在辦理，他那邊有測量的田，．．．』、『軍方（要）協調，也是他（指謝聰明）在通知』各等語（見原審卷第一宗二五一頁、第二宗五、六頁），且陸軍第二考核指揮部於八十年十二月十三日（）良務字號第二八八號開會通知列謝聰明為該部代表（見原審卷第二宗一０九頁），謝聰明又持有『陸軍第二演習場新化區常務代表之印」之印章（見原審卷第二宗一０七頁）」，顯見被上訴人應對相信謝聰明有代理權之第三人（即上訴人乙○○等三人）負表見代理之授權人責任，從而上訴人乙○○等三人與被上訴人就系爭土地之租賃契約即合法有效。
㈡證人甲○○雖否認曾告知謝聰明承租人死亡，三等親以內的要繼續承租的可以允
許云云。然證人甲○○苟承認謝聰明前揭證述，必遭追究行政責任，故證人不可能承認謝聰明前揭證述。另證人甲○○供稱其於八十六年間離職，離職前幾個月去找謝聰明，與謝聰明於鈞院前審八十九年三月八日筆錄供稱「．．．軍方營產區周主任在前年（即八十七年）有告訴我在三等親以內的要繼續承租的可以允許」，時間不符。惟謝聰明在八十九年三月八日到庭應訊，表示前年周主任來找過他，非直接稱八十七年周主任來找過他，而謝聰明八十九年三月八日應訊時，才剛過完農曆年不久，故謝聰明極可忽略已進入新的一年，而誤稱「前年」，故謝聰明所稱周主任找他的時間，與證人甲○○所述有一年之誤差，併此敘明。
㈢被上訴人訴訟代理人於 鈞院九十二年四月二十八日調查時表示「．．．事實上
謝聰明在新化地區、關廟地些地方，他走好像很熟，這個我們不否認，有些承租人要轉讓占耕人，他們有到謝聰明那邊去辦，這個我們也不否認，．．．」（同日補充筆錄第十三頁倒數第六行以下），益證被上訴人確有「明知他人（即謝聰明）表示為其代理人而不為反對之表示」之情，依最高法院前揭發回意旨，確已構成民法第一百六十九條之表見代理無疑。
三、證據：援用原審及本院前審所提出之証據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張渠等占有系爭土地，係受讓自前手即訴外人戴進發而來，而被上訴人
與戴進發並無租賃關係。戴進發於 鈞院前審證稱：「我是在七十二年向蔡天開承租過來的」、「我是到七十二年已經是軍方在五十七、八年沒有向租戶收錢，要變更都在謝聰明那邊」，另對被上訴人詰問：「他（指戴進發）是從蔡天開那邊轉讓而來的，只有去謝聰明那裏辦登記，證人（即戴進發）有無將土地讓渡情形報到陸軍總部許可？又八十年八月三十日將地上物耕種讓渡給乙○○，你（指戴進發）有無將讓渡書報給陸軍總部許可？」，證人戴進發答：「我去謝聰明那邊辦，都他一手包辦，他有無去報，我怎知道？」，足證戴進發不論係受讓自前手或轉讓予上訴人，均未將讓渡書報給被上訴人許可。證人謝聰明證稱：「……如果有變更承租戶，由我登記報給軍方，他們承認就去收，不承認就沒去收，但我五十八年以前做的，軍方都有承認，五十九年以後的就沒有再收租，但可以變更，我只負責報名字上去……五十八年以後沒開租怎知道（軍方有無承認？）」，由以上筆錄可知謝聰明祇登記名字報給軍方，軍方承認就去收租金，不承認就沒去收租金，五十九年以後就沒有再收租金，謝聰明並不知道軍方有無承認，證諸戴進發證稱伊係七十二年受讓自蔡天開，八十年八月三十日讓渡予上訴人，均在五十九年之後，而被上訴人或所屬單位，從未收過戴進發或上訴人之租金，依右述謝聰明之證詞「不承認就沒去收」，軍方既未去收租金，自係不承認，則其私自轉讓對被上訴人而言，不生效力。
㈡否認「軍方（即被上訴人）有在去年（八十八年）到證人謝聰明處影印資料」，
亦否認謝聰明所證「軍方營產周主任在前（即八十七年）告訴我，在三等親以內的要繼續承租我可以允許」之證詞。謝聰明於另案（被上訴人訴請被告吳正宗等拆屋還地事件，台灣台南地方法院九十一年度訴字第四八七號），明確證稱：「我是由承租戶選舉，選出由我當代表」、「我祇是整理租戶變更，決定准不准變更承租人，是由軍方來決定，我沒有這個權利」、「我祇是協助輔助，我沒有權利決定」、「他們來時，我有跟他們說，這只是登記而已，如果軍方有照我上報的資料來收租，你們才是真正租戶，我都有跟他們這樣講」（見九十二年三月十四日言詞辯論筆錄），由以上筆錄可知，謝聰明係承租戶選出的常務代表，並非由軍方指派代表軍方之常務代表，謝聰明祇是整理租戶變更登記，且已告訴受讓人決定權在軍方。另據謝聰明證稱，軍方影印上訴人之資料回去後，發現上訴人變更地上物耕作項目，就去告上訴人，足證被上訴人並不同意上訴人之受讓，再者，謝聰明既然係承租戶選出之常務代表，又已明白告訴受讓人伊祇是整理租戶變更登記，決定權在軍方，並未表示伊為軍方之代理人，且被上訴人亦不知伊有表示為軍方之代理人，顯然與民法第一百六十九條後段規定：「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人負授權之責任」之成立要件不合，被上訴人自不對受讓人負授權之責任。
㈢證人謝聰明證稱：「軍方（即被上訴人）有在去年（即八十八年）到我處影印資
料」、「軍方營產周主任在前（即八十七年）告訴我，在三等親以內的要繼續承租我可以允許」等情，業據證人甲○○到庭否認，甲○○證稱：「我是八十四年七月一日至八十六年八月十六日，那時是在陸軍第三營產所擔任主任」，法官問：「八十七年間，你是否有向謝聰明說，承租人死亡，三親等以內要繼續承租，可以辦理，你是否有如此說」，周答：「我沒有向謝聰明說此話的，我祇是管理土地，沒有處分土地的權利，五十九年一月一日國有財產法施行之後，軍方的土地就不榮（容）成（承）租的，我沒有告訴謝聰明此事」，法官又問：「你是否有在八十八年去謝聰明家裡，影印占用人的名冊」，周答：「八十六年間我就離職了，我就沒有再接觸了，我沒有去影印占用戶的名冊」（見九十二年四月二十八日準備程序筆錄），甲○○既於八十六年八月十六日即離職，顯然證人謝聰明所證上情，為不實在。
㈣證人甲○○證稱：「我們到現地去，好不容易找到幾個人，二、三個人，他們不
願意跟我們配合，他們請我去找謝聰明，問他比較清楚，所以我們只好去問謝聰明，請教他」、「我們不知道，這塊地上面有作物，我們不知道是誰，我們的做法是守株待兔，人到那裏等，等他們來做的時候，就詢問他」（見九十二年四月二十八日準備程序筆錄），明白證稱，係他們（指占耕戶）請我去找謝聰明，並非甲○○先去找謝聰明，或主動去找謝聰明，且被上訴人所管理之土地很廣，占耕戶又私自轉讓來轉讓去，甲○○不知道這塊地係何人在耕種，在那裏「守株待兔」，人在那裏等，等他們來做的時候，就詢問他，並無不當，上訴人認「正足以證明自三十八年以來，被上訴人均委任證人謝聰明辦理土地、放租（含租戶變更手續）事宜，且已成為地方公知之事實」，顯然嚴重曲解甲○○之證詞。又被上訴人訴訟代理人係供稱：「當時謝聰明陳述是承租戶選出來的常務代表，事實上謝聰明在新化地區、關廟這些地方，他是好像很熟，這個我們不否認，有些承租人要轉讓給占耕人，他們有到謝聰明那邊去辦，這個我們也不否認，問題是說謝聰明是否有權」（見同上筆錄），上訴人誤認被上訴人訴訟代理人係供稱：「系爭土地占耕戶變更時，均去謝聰明處辦理，這點我並不否認」，顯然未當。
三、証據：援用歷審所提証據外，補提台灣台南地方法院九十一年訴字第四八七號筆錄影本一件，並聲請訊問証人甲○○。
理 由
一、上訴人丁○○、丙○、己○○○、乙○○，經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所定情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
查本院九十二年九月二十三日之言詞辯論期日通知，於九十二年九月十二日送達上訴人乙○○、己○○○之訴訟代理人趙梅君律師、葉美利律師，茲趙梅君律師以於九月廿一日始回國，無足夠時間辯論，葉美利律師則以當日另有庭期，具狀聲請變更期日。惟按審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合通知，雖聲請變更期日，然在法院未予裁定准許以前，仍應於原定期日到場，否則仍應認為遲誤，法院自得依到庭當事人一造辯論而為判決。最高法院著有四十一年台上字第九十四號判例。（二十八年上字第五０一號、二十九年上字第二００三號意旨亦同）。查本院所定之辯論期日，係依葉美利律師先前之聲請狀陳明，因其於九十二年九月六日至十五日間出國，若訂辯論期日，請訂於九月十六日以後，乃斟酌五日之就審期間以及本件係發回更審事件，本院前審就主要事証已盡調查之能事，上訴人於前審及本審已提出長達萬言之書狀陳述其事實上、法律上意見，兩造間亦未再聲請調查其他證據，乃定期於九月二十三日辯論，二位訴訟代理人既已於十日以前即已收受通知，其因個人因素未能到庭，又非無不能委任複代理人之情事，經核並無民事訴訟法第三百八十六條第一款及第二款規定情事，被上訴人既堅決聲請一造辯論判決，本院認對上訴人合法聽審請求權並不妨害，爰予准許。又按命再開已閉之言詞辯論，屬於法院之職權，當事人並無聲請再開之權，故當事人聲請再開時，不必就其聲請予以裁判，即使予以裁判，亦屬訴訟程序進行中所為之裁定，依民事訴訟法第四百八十條之規定，不得抗告。最高法院著有二十八年抗字第一七三號判例可資參照。上訴人訴訟代理人聲請再開辯論，本院認無必要，併予敘明。
二、本件上訴人丙○因罹患精神疾病，長期處於不穩定狀態，事實上無法獨立以法律行為負擔義務，已無訴訟能力，本院爰依被上訴人之聲請，選任其夫戊○○為丙○之特別代理人，有裁定可按。而戊○○於本院準備程序中亦承認共同訴訟當事人之行為，已追認補正前審程序上瑕疵，又依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，上訴人己○○○、乙○○所為主張、防禦之有利行為，其效力亦及於丙○，併予指明。
三、被上訴人主張：坐落台南縣○○鎮○○○段一七三之十一地號（以下稱系爭土地），林地，面積一．○六八八公頃，為伊管理之國有土地，上訴人無權占用上開一七三之十一地號土土地，並於如附圖壹所示編號Ｉ部分搭建棚舍、種植果樹雜木、設置灑水系統管路（如附圖壹所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之面積及使用情形），爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人除去系爭土地上之地上物及所種雜木，並返還土地予伊之判決。（按本院審理之範圍，為如附圖貳所示Ｉ⑴部分面積四四二０平方公尺，附圖參所示Ｉ⑵部分面積九五平方公尺，地上物及雜木，並將土地「包含原審判決附圖所示Ａ至Ｈ地上物之基地」返還部分，其餘部分已告確定。）
四、上訴人丁○○則以：伊係受上訴人己○○○、乙○○等女士之託，基於幫忙朋友之意思代雇怪手、推土機整理系爭土地塌陷之懸崖，作為安居養老之用。伊並非土地占有人，伊於八十五年間即解除占有該土地，放棄對該土地之一切權利，已非現占有人，被上訴人訴請伊返還土地，自屬無據。上訴人乙○○、己○○○、丙○等則均以：系爭土地所有權人為中華民國，被上訴人為管理機關，不得行使民法第七百六十七條之權利；伊等三人係於八十年間，向被上訴人租務代理人謝聰明處辦理訂約，已支付原承租戶戴進發地上物之價金，取得地上物讓與證書，謝聰明亦已同意其等承租系爭土地，將伊三人列入租戶清冊內，伊與被上訴人間就系爭土地有租賃關係。縱認謝聰明非被上訴人之租務代理人，但五十年來被上訴人不曾親自處理租務，當地居民如有承租土地之需要，均經謝聰明辦妥手續，被上訴人並予以承認，應認其有授權謝聰明，又謝聰明對外表示獲被上訴人授權辦理放租事宜，為當地人公知之事，被上訴人不可能不知悉上情，未為反對之表示，致伊等信謝聰明為被上訴人之代理人，與其辦理租賃事宜，被上訴人仍應負授權人之責任。兩造間就系爭土地有租賃關係，伊非無權占有，又伊等承租範圍僅一四五八平方公尺等語，資為抗辯。
五、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故實務上對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，最高法院著有五十一年度台上字第二六八○號判例可資參照。查系爭土地為國有，被上訴人則為管理機關，有土地登記簿謄本可稽（第一審㈠卷六、八六頁）。依上說明，被上訴人依民法第七百六十七條規定提起本件訴訟，請求上訴人除去地上物，返還土地，自無不合。上訴人乙○○、己○○○等抗辯被上訴人非所有人不得起訴請求拆除地上物云云，無足採取。茲被上訴人主張上訴人等無權占有系爭土地，於其上種有雜木、搭建地上物，應予拆除，回復原狀，交還土地，上訴人則以上開情詞置辯，是本件應審究者，為㈠上訴人占有系爭土地之面積若干？㈡丁○○是否與上訴人共同占有？㈢被上訴人是否有權占有系爭土地？（有租賃關係 ）
六、經查：㈠被上訴人主張系爭土地，為其管理之國有土地，上訴人丁○○、乙○○、己○○
○、丙○等人占有其中如附圖貳所示編號Ｉ⑴部分面積四四二○平方公尺，附圖參所示編號Ｉ⑵部分面積九五平方公尺土地，並於其上搭建附圖壹所示Ａ部分面積六十四平方公尺之鐵皮屋，Ｂ部分面積七十四平方公尺之鐵皮屋，Ｃ部分面積三十二平方公尺之木造涼亭，Ｄ部分面積二十二平方公尺之木造涼亭，Ｅ部分面積七十四平方公尺之木造涼亭，Ｆ部分面積三十平方公尺之木造涼亭，Ｇ部分面積二十六平方公尺之木造小屋，Ｈ部分面積十平方公尺之水塔，其他土地則種植雜木等事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，並經原審及本院前審分別勘驗現場，並囑託台南縣新化地政事務所派員測量明確，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可稽（第一審㈠卷四五至四七、五一至五二、八四至八八頁，第一審㈡卷五六、五七頁、六六至六九頁、八五至八六頁、另刑事案件他卷三至四頁、本院前審卷二，十七頁），上訴人乙○○、己○○○於原審及本院前審準備程序調查之初，對於與上訴人丙○共同占有使用附圖貳所示Ｉ⑴斜線部分並不爭執（第一審㈡卷六八頁反面、九二頁反面、本院前審卷一，第一三一頁上訴理由㈡狀、同卷一八八頁民事上訴理由㈢狀、同卷一二六頁反面、同卷一八三頁），而附圖肆所示Ａ⑴部分土地（包括附圖參所示編號Ｉ⑵部分面積九五平方公尺），係訴外人戴進發讓與乙○○等三人之地上物範圍，業經戴進發於本院前審勘驗現場時指述詳實，即丁○○對於在系爭土地上整地維護地上物及樹木等情，亦均不爭執，被上訴人此部分之主張，堪信為真實。
㈡被上訴人雖主張上訴人受讓自戴進發之面積為一‧一六二○公頃，與其所指界之
面積一‧○六八八公頃相近，且系爭土地上訴人指界部分，與未指界部分並無明顯之使用界線區隔，亦無圍籬，土地上所種植之樹木均為相同種類及大小，顯然係同一人所種植，斜線部分外有灑水系統管路十支，與上訴人種植樹木之用途相符，可信為上訴人所設置，顯然上訴人未指界之斜線以外部分，亦為上訴人所占有使用云云。既為上訴人乙○○、己○○○、丁○○等否認，且與戴進發於現場所指界之交付範圍不符，被上訴人所指之「面積相近、灑水系統管路之設置及種植樹木之用途相符」等情，核屬揣測之詞，並無確切證據證明，要無可取。上訴人乙○○、己○○○、丙○雖抗辯稱其等承租範圍確實在山頂陵線之下方山坡，即Ｉ圖虛線左正下方，而非虛線正下方，而山頂陵線的起始點為山頂的水塔、木屋為界。其等租用的土地，需經過Ｉ圖中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等涼亭的道路上來，因此由其等提供水塔Ｈ供鄰居使用，鄰居則提供道路供其等使用，鄰居的涼亭與其等涼亭、木屋係同一時間僱請同一批工人所施作，材料相同，樣式不同，加上山坡使用的範圍內彼此並無圍籬，致被誤會係同一人所有，事實上係以山頂陵線為界，伊占用面積僅一四五八平方公尺云云。惟查上訴人乙○○、己○○○等人於原審及本院準備程序調查時自認其所占用之範圍，且其等於原審及本院前審一再指稱其等占用部分均以樹木及山溝為界，合情合理，足徵其等指界並無誤指情形，已如前述，其於戴進發到場面指界時始改稱其占用範圍，雖以相關刑事案件進行時未曾指界，民事庭審理時其等因病不能出庭或至系爭土地現場，乙○○口頭指示以山頂陵線為界，意義不明確，致指界略有出入，又因複丈成果圖非一般百姓能了解，未能及時更正云云為辯解。惟其既未能提出指界錯誤之事証，其事後任意撤銷其自認，即非可取。至戴進發所指界範圍與乙○○、己○○○所自認之占用範圍，雖有部分不同，惟戴進發交付上開地上物後，上訴人如何占有使用，非戴進發所能知悉，不能依此即認為上訴人未占用其他部分，其等抗辯，要無可取。
七、次查：附圖貳所示編號Ｉ⑴斜線部分土地上有鐵皮屋、木造涼亭、木造小屋、水塔等地上物，並與附圖參所示編號Ｉ⑵部分土地上均種植有雜木，已如前述，丁○○亦自認於工作之餘，前往系爭土地整地，維修地上物及灌溉樹木等情。又丁○○與乙○○、己○○○、丙○等共同出資，於八十年八月三十日自訴外人戴進發受讓面積一．一六二○公頃土地上之地上物，由乙○○等三人具名與戴進發訂立讓與證書，丁○○乃在上開土地上設置電表、種植樹木、搭建涼亭、廚房、廁所等建物，並雇工以挖土機為整地之水土保持工作，有讓與證書一紙為證（第一審㈠卷三二頁），並經丁○○於刑事案件陳稱：「我地是向前手租來的」「（問：八十四年七月六日竊○○○鎮○○○段一七三之一號國有土地內，搭建棚舍？）我有在那裏搭建棚舍，我是向戴進發頂讓的，他是向蔡天開頂讓的，而蔡天開是向軍方承租的」、「因轉讓書是寫我朋友乙○○的名字，我們合夥租的」、「是我們．．一起合夥，由我來管理」、「我付五萬元，．．合夥，權利金共四十幾萬元，」「（問：是代為管理或合夥？答稱）合夥」「（問：既是合夥，為何不具名？答稱）當初認為不要寫太多人」、「（問：樹誰種的？）我，要水土保持」、「（問：何時開始繳電費？）戴進發讓給己○○○時，就由我繳電費了」、「（問：於八十四年七月六日○○○鎮○○○段一七三之一號國有土地內竊佔部分土地搭建棚舍，種植樹木？）是，但該土地我有使用之權利，是與乙○○等人合夥承租」等語，陳賴圓、己○○○於上開刑事案件審理中亦陳述：「我們是一起向戴進發承讓，丁○○也有參加，但由我們三人具名，由丁○○去耕作」、「（涼亭、㕑房、厠所是）我們大家一起蓋的」「有．．合夥，丁○○．．與我們兩人。每人出五萬元．．」、「有空的人就去整地，有種樹」等各語，互核彼等所供，尚屬相符。又參諸證人戴進發、謝聰明於上開刑事案件審理調查中，亦均證述丁○○「確有出錢，參與自戴進發處受讓前開土地地上物，由乙○○等三人出名」等語明確（原審㈠卷一一九至一三六頁附台灣台南地方法院八十五年度易字第四一三七號卷，及本院八十六年度上易字第一七四二號筆錄、上開易字卷十一頁反面），復有台灣電力公司台南區營業處函二紙、電費收據影本、郵局存簿、戶籍謄本、丁○○於八十五年一月二十七日所出具之保證書及八十四年十一月三日台南大同路郵局二十支局之存證信函等件在卷可稽（原審㈠卷一五八至一六０頁、㈡卷三四至三八頁、本院上易字第一七四二號卷八三至八七頁），苟如上訴人丁○○所辯僅係受僱整地，未共同占用系爭土地，則其何須耗時費事出名申請電力使用，且繳納電費？（本院八十六年上易字第一七四號卷七四頁反面）。又何庸出資並耕作？況其於原審勘驗現場時亦陳稱：「現在我在這塊土地的所有權利都拋棄給原來的承租人」等語（第一審㈠卷四六頁反面），苟無合夥之事實，當無拋棄其權利之必要。綜上以觀，丁○○雖未與乙○○等三人共同具名受讓系爭土地之地上物，惟其不僅出資，且在系爭土地上種植樹木、設置電表、搭建棚舍並僱挖土機整地，足認丁○○確有共同占有前開土地之事實甚明。苟如丁○○所稱與系爭土地無任何關係，何以其於得知軍方欲放領土地之訊息後，立即打電話至軍方詢問？（第一審㈡卷一０四頁），如僅為朋友幫忙整地，對該地無任何權利關係者，豈有如此關心放領事宜？是丁○○抗辯其未與乙○○等合夥於前開土地上種植樹木，係單純受託僱工整地，僅占有輔助人非土地之占有人云云，洵不足採。其於刑事案件之陳述，係怕牽連他人，業據其供明在卷，本院刑事庭亦同認其有共同占有使用前開土地，有八十六年度上易字第一七四二號刑事判決可按。上訴人丁○○雖又抗辯稱：八十五年間其已解除對系爭土地之占有，並放棄一切權利云云，惟查丁○○於另刑事案件陳稱：「（問：軍方阻止你時，仍繼續墾植？答稱）為了水土保持，怕山坡地崩塌」等語（本院八十六年上易字第一七四二號卷二二頁反面八十六年八月十五日訊問筆錄），足見丁○○至八十五年間仍繼續占有使用系爭土地，至為明顯。又丁○○雖表示其拋棄其權利與原來的承租人，惟非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第九十五條定有明文。丁○○僅向法院表示拋棄之意思，未通知共同占有之人，尚不發生拋棄之效力，此項抗辯，不能為其有利之認定。
八、又查：㈠被上訴人主張本件係耕地租賃等語，然按所謂「耕地租用係指以自任耕作為目的
，約定支付地租使用他人之農地者而言。所謂農地應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁牧地供耕地之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。最高法院六十三年台上字第一五二九號判例業經變更，不得再予援用，為最高法院之最新見解，有該院八十八年度第三次民事庭會議記錄及八十八年度台上字第一號判決可資參照。系爭土地地目為「林」，自無耕地三七五減租條例之適用。本件雖無耕地三七五減租條例之適用，惟民法仍就「普通租賃」設有規定。依民法第四百五十條第一項規定「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。」，又按民法第四百五十一條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力。最高法院著有五十五年度台上字第二七六號判例可資参照。
㈡被上訴人自認於五十八年一月二十七日國有財產法頒布施行前，其所屬單位確有
將管理之國有土地出租於百姓耕作之情事，惟自國有財產法頒布施行後，因法律禁止被上訴人所屬單位即停止出租，未再收取租金，核與証人謝聰明證稱：「五十八年以後國有財產法規定不可以再出租，沒有再收租了」、「五十九年、六十年都有發函租單請求租戶繳租金，發現國有財產法改變不能出租，又去討回來」「如果有變更承租戶，由我登記報給軍方，他們承認就去收（租），不承認就沒去收（租），但我五十八年以前做的軍方都有承認，五十九年以後的就沒有再收租，．．五十八年以後沒開租，怎麼知道（軍方有無承認）。」等語（本院前審卷一，八十二頁），及証人戴進發（即上訴人所自認之前手）於本院前審證稱：「我是到七十二年（承讓），已經是軍方在五十七、八年沒有向租戶收錢」（本院前審卷一，二五二至二五三頁），足證被上訴人自國有財產法頒布施行後，因法律之禁止，即未再將國有土地出租他人，且未再繼續收取租金。在此之前雖與百姓訂有租賃契約，依謝聰明所提出被上訴人與承租人所訂之陸軍營地運用（耕地）合約第四條所載，「使用期間自民國五十六年一月一日起至五十八年十二月三十一日止暫定三年，自訂約之日起算期限屆滿時，使用人應無條件交還上開營地，毋須管理機關之通知，但如仍無軍事上之使用時得予續約等語」（本院前審卷一，一０一頁），此種印就之統一例行契約，應係通用於各承租戶，該租約既訂有「期限屆滿時，使用人應無條件交還上開營地毋須管理機關之通知．．」等語，則該租賃契約於期限屆滿時，應已消滅，已發生阻止續約（默示更新）之效力。又因國有財產法五十八年公佈施行，明文禁止出租，亦無契約所約定，如無軍事上使用時得予續約之適用。被上訴人自五十八年底租約屆滿後，既依法律明定不得收益而未再與任何百姓訂立租賃契約，自無另成立新租賃契約之餘地。
㈢証人謝聰明雖另證稱當初軍方未收回，而且我們也有繼續繳租金，為不定期租賃
，上訴人丁○○亦指稱承租戶繳納租金至六十二年云云，核與證人謝聰明前開証述明顯予盾，且與法令明文規定有違，顯與事理不符，不足採取。況如其前開証言所述，本來有發出催繳租金通知，後來發現國有財產法規定不能出租又討回，可見被上訴人未再繼續收租，事甚明確，自無所謂默示更新之問題。況退言之，縱認被上訴人有於六十二年間再收取「使用費」情事，亦非係以租金之意思收受，此觀所謂陸軍第三營產管理所六十二年五月十六日催繳通知單、郵政劃撥儲金存款收據等觀之自明（第一審㈠卷三十、三一頁），再退言之，縱認係以收取租金之意思為之，因如上所述，被上訴人早於五十六年出租契約內即明白表示於租期屆滿不再出租，既已有此反對之意思表示，則縱令被上訴人為使用收益之收取，亦無民法第四百五十一條視為不定期租賃之適用。最高法院著有四十七年台上字第一八二０號判例可資參照。是被上訴人與原租用人間之租賃關係，於期限屆滿時應已消滅，不生不定期租賃情形。至被上訴人未立即向占用人收回土地，係其權利是否怠於行使之問題。
㈣依國有財產法第四條第二項第一款規定，所謂公務用財產係指，各機關、部隊、
學校使用之國有財產，再依同法第二十八條規定，主管機關或管理機關對於公用財產不得為任處分或擅為收益。查被上訴人係陸軍總司令部，性質上係屬部隊，系爭土地既屬訓練場地，即屬公務用財產，依上說明，主管或管理機關，自不得擅自收益。出租土地收取租金，乃所謂收益行為，自在本條禁止之列。又國有財產法係行政法規，乃規範國有土地之取得保管使用收益，為維持政府機關政務之運作，行政之推行，此項禁止收益之規定，係屬強行規定、禁止規定。違反者，依民法第七十一條規定，應屬無效。（對照國有財產法第四十二條第二項，對可出租之非公用財產之不動產出租，明定應以書面為之。未以書面為之者，不生效力。就此種書面契約形式之要求，法律猶明定違反者不生效力（即無效），舉輕以明重，則對不得出租之公務用財產之違法出租，其法律效果更應屬無效）。縱令不將本條規定解為強制禁止規定，因法律既明定公務用財產不得出租，系爭土地既不能出租，若將之出租，法律行為亦因標的法律上給付不能而無效。是無論如何，若有以公務用土地出租者，該契約屬無效，事甚明確。被上訴人既因法律之強制規定，而不得將系爭土地出租他人，則其亦不可能再授權他人將系爭土地出租他人，而民法第一百六十九條所定表現代理，雖有二種類型，其一為以自己之行為表示以代理權授與他人，其二則為知他人表示為其代理人而不為反對之表示。考其立法目的，乃保護善意第三人，維持代理制度，確保交易之動的安全。使本人負有權代理之本人同一責任。茲系爭土地既不能出租他人，法律行為已無由有效成立。則不論上訴人係抗辯，其與被上訴人之有權代理人謝聰明已成立新租約，若謝聰明非有權代理，至少亦構成表現代理，被上訴人亦應負授權人同一責任，契約仍成立云云，即均非可採。蓋代理人之積極的意思表示或消極的意思表示，須具備一般意思表示，乃至法律行為之有效要件。（史尚寬，民法總論，第四七五頁），而法律行為之有效要件，就其內容而言，必須內容確定、可能、合法。姑不論上訴人主張使用範圍與被上訴人主張者，相距甚大（上訴人主張使用一千四百五十八平方公尺，被上訴人主張一萬六百八十八平方公尺），其契約內容已然不確定，就後二要件（可能、合法）言之，因系爭土地不能出租，則其內容已有法律上給付不能之情事，又其內容亦因違反公法上強制、禁止規定，自不具備「合法」之有效要件。（同上著作，第二九三頁以下）。上訴人主張就系爭土地於八十年間與被上訴人間成立租賃關係（上訴人自始主張係與被上訴人訂立租約，而非受讓蔡天開之承租權），非無權占有云云，即無足採。
㈤就系爭土地之租賃之法律行為既因內容不能及不合法，而不可能有效成立，則上
訴人就謝聰明係有權代理被上訴人，或至少被上訴人就謝聰明之行為應負表現代理人之事由，所提出之各項書証、所舉証人之証言，以及被上訴人所提出之再抗辯事實及証據，即與本件事實之認定無關，爰不再一一論述，併予指明。
九、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條有明文規定。上訴人既無占有如附圖貳所示編號Ｉ⑴部分面積四四二○平方公尺，附圖參所示編號Ｉ⑵部分土地面積九五平方公尺，並於其上搭建附圖壹所示Ａ部分面積六十四平方公尺之鐵皮屋，Ｂ部分面積七十四平方公尺之鐵皮屋，Ｃ部分面積三十二平方公尺之木造涼亭，Ｄ部分面積二十二平方公尺之木造涼亭，Ｅ部分面積七十四平方公尺之木造涼亭，Ｆ部分面積三十平方公尺之木造涼亭，Ｇ部分面積二十六平方公尺之木造小屋，Ｈ部分面積十平方公尺之水塔，並種植雜木等之正當權源，是其等所受讓系爭土地之地上物及所種植之樹木等物，即屬無權占有。從而，被上訴人依民法第七百六十七條之物上請求權規定，請求上訴人將上開同所一七三之十一地號土地如附圖壹（即原判決附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ等鐵皮屋、涼亭、小屋水塔等地上物拆除，將如附圖貳所示Ｉ⑴部分，附圖參所示Ｉ⑵部分所種植之雜木除去，將土地（面積含原判決附圖所示Ａ至Ｈ地上物坐落之基地）返還被上訴人，自屬正當，應予准許，逾此部分之請求，非屬有據，不予准許。原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請准以供擔保為條件之准、免假執行宣告，理由雖有部分不同，惟結論相同，仍應予維持。上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、八十五條第一項、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日~B法院書記官 易 慧 玲