臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第二七號 Ｋ
上 訴 人 鄭 翼 寶訴訟代理人 方 溪 良 律師被上訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 再 輝 律師右當事人間請求土地使用權同意事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十七日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度訴字第六六九號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應就坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號，地目建，面積一五五、一二平方公尺同意上訴人申請建築。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）系爭土地先為已故之訴外人謝傳宗所有，嗣經繼承並輾轉於民國七十一年十月始由被上訴人承買取得所有權。此地自上訴人之祖父鄭求在世時起，向當時之所有人謝傳宗承租基地建屋，作為營商兼住用。鄭求去世後由先父鄭燕福繼續承租，鄭燕福於八十五年去世，由上訴人繼承承租權，年年繳納租金未曾積欠，是兩造間就系爭土地有不定期租賃存在。
（二）按上訴人租地建屋，早年僅蓋平屋，尚未達不堪使用之程度，祇因年久不適應都市發展之需要，且繳納高額租金（經法院判予公告地價百分之九），又以營商兼居住為目的，顯有改建較有標準之房屋使用之必要。
（三）上訴人之建屋既未達不堪使用之程度，被上訴人能以上訴人之建物不堪使用終止契約收回基地之機會尚屬有期。是在被上訴人收回租地請求權未發生前，原審竟然抹殺上訴人之行使承租權利，判予上訴人敗訴，殊屬失當。
（四）被上訴人住於西螺鎮，自始以投資購地，並無為自己建屋之計劃。新近被上訴人又因負債，系爭土地被債權銀行查封，更無由自己建屋使用之可能。因此系爭土地仍同意承租人建屋使用為合適。
三、證據：除援用在第一審及發回前第二審之立證方法外，另補提土地登記謄本、土地稅主檔稅籍查詢及逾期未辦繼承登記通知單各一件、照片六禎為證，並聲請勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）按土地之租賃契約以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。本件兩造就系爭土地之租賃關係為未確定期限，依前開說明，應租至系爭房屋不堪使用時為止，被上訴人並無同意上訴人重建之義務，否則在未確定期限基地租賃，只要承租人有重建房屋之必要，出租人即有同意之義務，除非承租人有違反租賃契約之情事，出租人即永久不得收回基地，未確定期限變成無限期，幾與喪失所有權無異，顯失租賃之意義。故土地法第一百零三條第一款規定非因契約年限屆滿，出租人不得收回出租建築房屋之基地，所謂「年限屆滿」，在定有期限之基地租賃，當指租期屆滿而言；在未確定期限之基地租賃，應解為至房屋不堪使用時為止。
（二）查系爭房屋日前已遭上訴人將內部悉數拆除，僅留下外鐵捲門及部分鐵皮屋頂。次查，上訴人自稱系爭房屋係於四十年左右由其祖父鄭求租地所建，當時，建材並無該等鐵捲門及鐵皮屋頂等材料，則可知鄭求當時所建之屋目前幾已全數拆除，而其拆除原因無非房屋建築年代久遠，已達不堪使用之程度，否則上訴人豈有在本件訴訟尚未終結之前，急於將系爭老舊房屋拆除之理。
（三）貴院九十二年六月十二日勘驗當日，上訴人表明系爭基地上之宏記電機行房屋為其堂兄弟所使用，輔以上訴人陳稱系爭土地自伊祖父鄭求在世時起，即向當時之所有權人謝傳宗承租基地建屋，鄭求去世後由其父鄭燕福繼續承租，鄭燕福於八十五年去世，由上訴人繼承承租權云云，可見鄭求之繼承人並非僅一人，惟倘繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，又除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，公同共有財產權之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此觀民法第一千一百五十一條、第八百二十八條、第八百三十一條之規定自明。是以倘上訴人前開所述伊之承租權係源於其祖父鄭求，則該承租權應屬鄭求之遺產，為鄭求全體繼承人所公同共有，鄭求是否尚有其他繼承人？本件上訴人提起本件請求，是否已得其他公同共有人之同意？或是否有無法取得其他公同共有人同意之情形？尚屬未明，事涉當事人適格之問題。
（四）依九十二年六月十二日勘驗現場之情形，系爭基地上之房屋，除竹樑柱為舊品外，其餘產生遮風避雨功效的屋頂、牆壁等主結構皆已悉數更換過，即係對原來房屋加以相當於新造或改造程度之重大工程，已超越修繕之定義；而該遺留下之竹樑柱亦多有腐朽，顯見上訴人祖父鄭求於民國四十年左右所建之房屋，至遲於九十二年六月十二日勘驗時即已達不堪使用之程度，兩造間之租賃關係，亦至遲於該時即應已消滅。
三、證據：除援用在第一審及發回前第二審之立證方法外，另補提照片三禎為證，並聲請勘驗現場房子是否已經達到不堪使用的程度？
丙、本院依聲請勘驗現場。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號，地目建，面積一五五、一二平方公尺土地（以下簡稱系爭土地），原為已故之訴外人謝傳宗所有，嗣經繼承，並輾轉於七十一年十月間出賣予被上訴人；而自上訴人之祖父鄭求在世時起，即向當時之所有權人謝傳宗承租建屋，作為營商兼住用；嗣鄭求去世後，由其父鄭燕福繼續承租，而其父於八十五年間去世後，則由上訴人繼承該承租權，並每年繳納租金，迄未曾積欠，復由被上訴人收受租金多年，至最後一期之租金，上訴人亦已於八十九年五月二日如數匯寄予被上訴人，是以，兩造之間就系爭土地確有不定期租賃關係存在，惟上訴人租地建屋後，因年久不適應都市發展之需要，須有改建之必要，且繳納最高額之租金，卻用為平房建築，亦不合都市發展法則，惟被上訴人拒不同意承租人改建。因本於租賃契約作用之土地使用權之同意請求權法律關係，求為命被上訴人應就系爭土地同意上訴人申請建築之判決。
二、被上訴人則以：上訴人既主張系爭土地上之房屋已達不堪使用之程度，即屬土地法第一百零三條第一款所規定之期限屆至，被上訴人自有收回土地之權，否則將導致萬年租地，而致土地所有權人之權利猶如被架空之窘況，有違衡平原則，而更無同意上訴人拆屋重建之義務；上訴人對本件之租金均遲延給付，而系爭土地坐落雲林縣○○鎮○○○○段，上訴人一方面不按期繳付租金，另方面又需由被上訴人調整租金，現在又要求同意重新建築，其有長期占住系爭土地之意，甚為明顯；至上訴人主張引用最高法院五十一年台上字第二九八七號判例，已不再適用，且其係指必須有「因故滅失」之情況，即指因火災焚燬或地震之情形而言。
但本件並無此情形，上訴人如主張已破舊不堪使用，則租賃關係已終止，被上訴人得收回土地，不可能再出具同意書；而上訴人所主張因租金太高，不適應都市發展之需要云云，既非主張房屋因故滅失，又不主張房屋老舊不堪使用，則其請求出具同意書，毫無依據等語，資為抗辯。
三、查系爭土地重測前為雲林縣○○鎮○○段四一之一四號土地，原為已故之訴外人謝傳宗所有，嗣由訴外人謝培壎於五十八年九月一日因繼承而取得所有權（惟至六十五年二月十日始辦理繼承登記），再於七十一年十月二十三日以判決為原因登記為訴外人謝純忠名義，後於七十一年十一月四日又以買賣為原因登記為被上訴人名義，並由其取得所有權；另系爭土地自上訴人祖父鄭求在世時起，即向當時之所有人謝傳宗承租以供建屋，並作為營商兼住居之用，嗣鄭求去世後，由其父鄭燕福繼續承租，而其父於八十五年間去世後，則由上訴人繼承該承租權，並每年繳納租金，未曾欠租，復由被上訴人收受租金多年等情，有上訴人提出之雲林縣虎尾地政事務所地籍圖謄本、系爭土地之土地登記謄本、斗六永安郵局第五十三號存證信函、郵政國內匯款執據各一件及被上訴人提出之臺灣雲林地方法院七十二年度訴字第二八八號民事判決及系爭土地登記謄本各一件為證（原審卷第七至十一頁，本院上字卷第六四至六九頁），且為兩造所不爭執，固屬真實。上訴人又主張其租地建屋後，因年久不適應都市發展之需要，須有改建之必要，且繳納最高額之租金，卻用為平房建築，亦不合都市發展法則，被上訴人應就系爭土地同意上訴人申請建築云云，惟為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯。從而本件所應予審究者厥為：⑴兩造間已否成立租地建屋之基地租賃契約。⑵若認已成立基地租賃契約，則該契約究屬「不定期」或「定有期限」之契約，有無土地法第一百零三條第一款規定之適用。⑶若為肯定，則上訴人未經聲請地上權之登記時，是否僅具基地租賃契約之法律關係，抑或仍認取得地上權，排除民法第四百四十九條第一項之限制，而得請求同意申請建築。經查：
（一）本件上訴人之祖父鄭求於在世當時（約四十年左右）向系爭土地所有人謝傳宗承租該土地，係為供建築房屋，並作為營商兼住居之用；且自上訴人之祖父鄭求時起至上訴人繼承該承租權止，均每年繳納租金，未曾欠租，已如前述，參以被上訴人給予上訴人之上述存證信函已載明：台端承租敝人所坐落雲林縣○○鎮○○段第四一之一四號土地等語（原審卷九頁），上訴人主張其亦以承租人身分繳納租金。從而，兩造間就系爭土地確已成立租地建屋之基地租賃契約，且未約定租賃之期限，應堪認定。而土地法第一百零三條第二至五款乃係對於不定期租賃收回基地之限制所為之規定，至立法理由則係基於房屋造價甚鉅，存在年限亦久，租用基地建築房屋之契約，不宜輕言廢止。且承租人並無故意過失，縱為不定期限契約，出租人亦不得任意終止租約收回土地，以保障承租人之權益。雖該條所規範之對象乃指出租人，且可認屬其之權利，惟僅受有第二至五款之限制而已；然上訴人既主張欲拆屋重建，且依前揭說明，兩造間就系爭土地乃成立租地建屋之基地租賃契約，自有土地法有關基地租賃規定之適用。
（二）上訴人於原審起訴及審理時雖未陳明係因房屋老舊不堪使用，而請求拆屋重建；惟其於於原審審理時已明確陳稱：「我要求要把土地上的房子拆除要重建」等語（原審卷第三十四頁），再參諸上訴人於系爭土地上所建之房屋乃平房建築，且已建築使用達四十年以上觀之；衡情系爭平房應已甚老舊，將達不堪使用之程度，殆無疑義。查兩造間之基地租賃契約固未約定租賃之期限，而土地法第一百零三條第一款所謂契約限屆滿時，係指契約定有租用期限者而言，故惟於契約定有期限者始適用之（最高法院四十二年度台上字第一○九四號判例及司法院院解字第四○七五號解釋參照）；然「不定期」與「未約定期限」意義不同，前者乃根本無期限可言，後者則期限之屆至為確定；而其所謂「定有期限」則包括「確定期限」及「不（無）確定期限」二者，其中確定期限係指期限之到來已經具體指定其期日；至不確定期限係指期限之屆至雖為確定之事實，但何時屆至則未確定，其之情形有二：一為未定期限，一為雖定有期限，而其屆至之時期不確定。本件上訴人之祖父鄭求於在世當時向系爭土地所有人謝傳宗承租該土地，既係為供建築房屋，並作為營商兼住居之用，基於房屋造價甚鉅，且存在年限亦久之特性，當時之當事人自不可能約定有租用期限，惟依前揭說明，仍不失為定有期限。再徵諸土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的，探求當事人真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用為止之期限（最高法院三十年渝上字第三一一號判例參照）；易言之，租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅（最高法院八十五年台上字第七九○號、二一○八號判決參照）。故系爭房屋如將達不堪使用之程度，則租賃期限亦將屆至，甚為明顯。被上訴人抗辯：於租賃關係消滅後，並無出具土地使用同意書與上訴人之義務等語，尚非無據。
（三）上訴人雖主張伊租地建屋，所建房屋因年久不適應都市發展之需要。且伊繳納高額租金，又以營商兼居住為目的，故有改建較有標準之房屋使用之必要。兩造之租賃關係，無終止之原因，因而請求被上訴人同意其申請建築，為其請求之原因事實云云，並提出臺灣嘉義地方法院七十一年度訴字第一一九四號、本院七十一年度上字第一六八○號及最高法院七十二年度台上字第三○七六號民事判決影本各一份為證（原審卷十二至二八頁）。查系爭土地上有兩棟房屋，其中雲林縣○○鎮○○路○○○號房屋，一層樓高，房屋前有騎樓（竹子建材），後有房間（鐵皮建材），屋後係空地；近日下雨，到現場時屋內地板都是水，房屋結構一面水泥，一面用竹子支架；同所四四○號房屋，亦一層樓高，置有「宏記電機行」招牌，屋內結構地板舖水泥，右邊為磚牆，左邊為鐵皮，屋頂為甘蔗板；屋後另有搭建一鐵皮屋，衡諸大體情形，雖尚未達於不堪使用之程度，仍得予以修繕使用，然系爭房屋附近多屬一樓或二樓鐵皮屋（計六棟），僅有二棟三樓水泥磚造房屋，一棟四樓五水泥磚造房屋等情，業據本院依聲請勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（本院上更卷五四至五六頁），復有被上訴人於本院前審所提現場照片一紙可憑（本院上字卷一○二頁），顯見其鄰近地區尚無都市發展之跡象，則上訴人所建房屋亦無因配合都市發展而有改建之必要。上訴人於原審所提臺灣嘉義地方法院七十一年度訴字第一一九四號、本院七十一年度上字第一六八○號民事判決、最高法院七十一年度台上字第三○七六號民事裁定引為准其同意建築之案例，惟查該案件並未論及是否配合都市發展而有改建之必要，與本案不同，並未成為判例，況被上訴人亦提出多件最高法院判決駁回承租人請求出租人出具同意書之案例（參看卷附最高法院八十七年度台上字第二六二六號、八十八年度台上字第一八五二號民事判決，本院上字卷六○至六三頁），是上訴人所提出之前揭判決，尚無拘束本院之效力。
（四）又前揭臺灣嘉義地方法院民事判決理由欄所引之最高法院五十一年台上字第二九八七號判例意旨雖謂：「租用建築房屋之基地非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務」；另最高法院五十一年三月十九日五十一年度第二次民刑庭總會決議㈠亦認：「租用建築房屋之基地，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，出租人不得收回，乙向甲租地所建之房屋，雖告滅失，而租用基地之契約，要未失其存在，且其申請重建之屋，不問是否與原狀相符，甲均負有同意重建之義務，但契約別有約定者，從其約定」等語；然究其全文其旨乃在闡釋土地出租人於租地建屋租賃關係存續中，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，不得收回土地，並非就租地建屋租賃關係是否消滅而為釋示。又前述判例及決議雖另稱：「房屋滅失，出租人有同意承租人重建房屋之義務」等語，惟按系爭土地上之房屋並未滅失，為上訴人所是認，復經本院至現場勘驗屬實，上訴人引用上開判例意旨據以請求，已屬不符。況依上開判例意旨所示，承租人亦僅限於所建房屋「因故滅失」之情形下，始得申請重建。而所謂「因故滅失」，應指在該房屋尚得繼續使用之情形下，由於不可抗力或其他外來之突發原因造成之房屋「滅失」而言。倘該房屋無不可抗力或外來之突發事由而「滅失」，僅因老舊而不符現代經濟效益，尚與「因故滅失」有間。揆之首開說明，上訴人既不能舉證證明其先祖於約四十年前與被上訴人前手謝傳立成立系爭租地建屋契約時有永久存續之意，上訴人僅得就其先祖所建之房屋繼續利用至不堪使用時為止，在此之前被上訴人固不得依土地法第一百零三條規定收回土地，但並無同意改建之義務。另如房屋滅失之原因即為基地租賃關係消滅之原因時，其基地租賃關係既已消滅，承租人自亦不得再以房屋滅失為詞請求出租人同意其重建。本件基地租賃關係應至系爭基地上房屋不堪使用時消滅，業如前述，上訴人自亦不得於其房屋年久老舊，將達不堪通常使用之程度，即租賃期限將屆，卻藉詞都市發展為由，請求被上訴人同意其於原址拆除重建，或主張只要承租人有重建房屋之必要，出租人即有同意之義務，則除非承租人有違反租賃契約之情事，出租人即永久不得收回基地，不定期限變成無限期，幾與喪失所有權無異，顯失租賃之意義，上訴人主張於法尚屬無據。因之上訴人援引前述判例，主張被上訴人有出具同意書與伊，同意其在系爭土地重建房屋之義務云云，自非可採。又不能重建房屋所致土地使用利益不高之情形，乃租金應否調整之問題，與是否同意其建築無關，尚不能為其有利之認定。
（五）另上訴人雖又主張原審指土地法第一百零三條第一款所規定之契約年限屆滿，包括未經設定地上權之房屋不堪使用在內，不但法無依據，且其擅以未辦理地上權設定之房屋，應無不定期限之適用，亦嫌武斷云云；惟此姑不論乃因上訴人誤解「不定期」與「未約定期限」意義不同，及所謂「定有期限」則包括「確定期限」及「不（無）確定期限」二者，致不足採。且按在租用基地建築房屋之基地租賃，依土地法第一百零二條之規定，應自出租人與承租人於契約成立後兩個月內，聲請地上權之登記；且此兩個月內之期間，並非登記權利之存續期限，僅為訓示規定；亦即自契約成立後，租賃關係消滅前，均得聲請地上權登記。但基地租賃之當事人，並非當然取得地上權，如未依土地法第一百零二條之規定為地上權之登記，自不生地上權之效力，僅不因此影響基地租賃契約之成立而已（最高法院四十三年度台上字第四五四號判例參照）。至租賃關係消滅後，設定地上權之原因關係既已失其存在，自不得再請求出租人補辦地上權登記。易言之，租用基地建築房屋之基地租賃承租人，若未於租賃關係消滅前，聲請地上權之登記，則其與出租人間僅成立基地租賃之法律關係。因此上訴人之前揭主張係有誤會，尚不足採。
（六）再者，上訴人另主張租用基地建築，出租人已有設定地上權之義務，縱未經登記地上權，亦不能不適用不定期限之規定云云；然按基地租賃之當事人，並非當然取得地上權，如未依土地法第一百零二條之規定為地上權之登記，自不生地上權之效力，僅不因此影響基地租賃契約之成立而已，已如前述。上訴人此部分之主張自尚不能採為有利於其之認定。
四、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地原為已故之謝傳宗所有，嗣經繼承，並輾轉於七十一年十月間出賣予被上訴人；而自上訴人之祖父鄭求在世時起，即向當時之所有權人謝宗傳承租建屋，作為營商兼住用；嗣鄭求去世後，由其父鄭燕福繼續承租，而其父於八十五年間去世後，則由上訴人繼承該承租權，並每年繳納租金，迄未曾積欠，復由被上訴人收受租金多年。是以，兩造之間就系爭土地確有不定期租賃關係存在。惟上訴人租地建屋後，因年久不適應都市發展之需要，須有改建之必要，且繳納最高額之租金，卻用為平房建築，亦不合都市發展法則；惟被上訴人拒不同意承租人改建；爰本於租賃契約作用之土地使用權之同意請求權法律關係，請求判決被上訴人應就系爭土地同意上訴人申請建築，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無影響，無庸一一論列，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
法院書記官 魏 安 里