臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第三十八號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
郭 迺 暉訴訟代理人 林 國 明 律師被 上訴人 乙 ○ ○ 住訴訟代理人 林 永 發 律師
郝 鳳 岐 律師右當事人間請求回復原狀變更名義登記事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一三七八號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分（對甲○○請求土地所有權移轉登記之訴，及對丙○○、甲○○請求變更使用執照起造人名義之訴）外廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審暨追加之訴之訴訟費用，除確定部分外均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院上訴審記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）訴外人趙侯美珠因與被上訴人為相識二十幾年之朋友，訴外人趙侯美珠本身復不識字，故買賣當初僅以口頭約定，從未訂立書面契約（訴外人趙侯美珠及上訴人均未曾在契約書上簽名蓋章），每戶總價各為新臺幣（下同）一千一百萬元，門牌臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋之土地所有權及建物起造人名義，均指定登記為訴外人趙侯美珠之子即上訴人丙○○名義，門牌信義路一０三號房屋之土地所有權，指定登記為訴外人趙侯美珠之子即上訴人郭迺暉名義，建物起造人則指定登記為訴外人趙侯美珠之媳婦即原審同案被告甲○○名義。訴外人趙侯美珠約於民國（下同）八十二年七月初至八十三年九月間，陸續交付被上訴人價金每戶各四百萬元，餘款約定於完成後向銀行抵押貸款一次付清（被上訴人於八十九年一月七日，自認於取得使用執照後，始通知上訴人辦理銀行貸款）。被上訴人固有將土地部分分別辦理所有權移轉登記，詎被上訴人於申請建造執照時，係以三層樓房之建築申請，此有新建工程設計圖可稽，被上訴人自始隱瞞此一事實，竟向訴外人趙侯美珠詐稱使用五層樓之基礎結構興建五層樓，並設有電梯，致使訴外人趙侯美珠誤認為係五層樓建築，而於八十二年七月初至八十三年九月間，交付價金（以訴外人趙侯美珠之支票付款）。嗣因被上訴人一直未能完成五層樓，訴外人趙侯美珠發覺有異，乃於八十三年十一月五日，欲前往工地取樣以便鑑定時，為被上訴人所毆傷，此有刑事判決書可證，足徵訴外人即本件買賣契約之買受人趙侯美珠，早已於八十三年十一月五日，即因五層樓之事，與被上訴人發生爭執。訴外人趙侯美珠至當時始知悉上開建物僅為三層樓建築，無法建至五層樓。按被上訴人向訴外人趙侯美珠保證上開建物為五層樓房之基礎，可建至五層樓，訴外人趙侯美珠始陷於錯誤而交付價金八百萬元，倘若被上訴人當初言明為三層樓時，訴外人趙侯美珠即不會向被上訴人購買，上開事實有證人黃忠義、里長林傳得、姜福助及馬鴻文可證。而被上訴人所提出之委建不動產契約書及後附之明細表付款辦法二份，從頭到尾（包括買受人丙○○、甲○○之簽名）均係被上訴人本人所書寫，顯與一般交易習慣有違。查被上訴人臨訟前所提出之委建不動產契約書，有關買受人三人之簽名及契約書內全部文字均為被上訴人親筆書寫，因上訴人並非不識字，自無讓被上訴人代簽之理由，一般建商亦不可能代替買受人簽名。再者該附表付款辦法表係附在契約書後另一張紙，付款辦法表內僅有被上訴人之筆跡及印章，並無上訴人之印文，顯與一般交易習慣及經驗法則有悖。足徵上開委建不動產契約書全部內容應係專憑被上訴人個人意思所製作，至為灼然。次據該契約書第一、二條之記載，並未載明係三層樓或五層樓。再者本件系爭房屋為店舖式建築，然該契約書建材明細表內卻有車庫之設置。此外本件買賣契約，於八十二年六月間以口頭約定（訴外人趙侯美珠係於八十二年六月三日交付二百萬元支票），惟該委建不動產契約書卻記載為八十二年八月（日空白），故被上訴人所提之契約書既有上述與事實不符之處，復未經買受人本人親自簽名或按指印，且買受人地址號碼均空白，自不足採。倘被上訴人主張所提出之委建不動產契約書為真正，應能舉證證明該契約書究係於何時何地簽約，被上訴人雖稱於八十二年八月底簽約，但土地過戶登記日期係在八十二年八月四日，益見其主張不可採。
（二）退步言之，縱如原判決所言「契約書」為真正，然其名稱係「委建不動產契約書」，應屬承攬契約之性質，亦即約定土地部分為買賣，房屋部分為委建（或承攬）。按被上訴人與訴外人黃忠義間亦曾就同一批之房屋訴訟，前經原審法院判決認定：「本件契約既屬承攬契約，原告（乙○○）為承攬人，上開請求亦屬無據，不應准許。」等情，此有該院八十三年度訴字第八九八號民事判決書及第二審法院和解筆錄可證。申言之，被上訴人所依據之「委建不動產契約書」，既屬承攬契約之性質，則被上訴人本於買賣契約之法律關係，請求解除契約回復原狀，即非正當，仍應予駁回。
（三）訴外人趙侯美珠於八十二年六月間，向被上訴人購屋至今已有十年之久，早已逾約定之完工期限，詎被上訴人至今仍未能完成五層樓建築物，況現在尚未完成之三層樓房建物仍然有下列重大瑕疵：除基礎結構未採用五層樓之基礎結構外，連三層樓之基礎結構亦未按設計圖施工、建物發生嚴重裂痕，主體建物之磁磚、水電等均未完成，後方增建部分尚未依約完成（僅砌磚塊而已），按化糞池原設計為五十人份，每戶一個，詎被上訴人擅自變更製造為十人份之化糞池，二戶共用三個化糞池（十人份）。查五十人份之化糞池費用每個約在一萬一千元（四十人份為一萬元），而十人份之化糞池費用僅為五千五百元，不但容量較小，且費用亦較低廉，被上訴人指稱變更後之化糞池造價較高，尚有誤會。又現有建物瑕疵，迭經訴外人趙侯美珠與上訴人先後多次以口頭及存證信函，催告被上訴人補正及儘速完成，均為被上訴人所拒絕。按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因而歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任者，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。則買受人趙侯美珠與上訴人自得依據債務不履行之相關規定（民法第三百六十條、第二百二十六條），請求被上訴人賠償損害，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用，故被上訴人請求上訴人給付價金，即非正當。從而被上訴人以上訴人違約而解除買賣契約，自不生效力，進而被上訴人請求回復原狀，顯無理由。
（四）本件經臺灣省土木技師公會鑑定結論如下： ⒈本鑑定標的物未完工，目前不能居住使用；四周應設安全圍籬，以防閒雜人進入，造成意外傷害。
⒉乙○○君提具之委建不動產契約書與現況事實諸多不符，已不適用雙方承攬約
束承諾。乙○○提具之委建不動產契約書，應係委建房屋之「承攬契約」，而土地部份，由土地登記簿謄本得知所有權移轉之權利人，分別為丙○○及郭迺暉君（一０三號房屋委建人甲○○君之配偶），移轉之義務人分別許本世君與陳龍乾君（土地原所有權人），上開契約書第三條第二項「雙方同意房屋價款外，甲方交付乙方總價款之餘額，全收供乙方作土地價款及營建本件房屋建築工程有關地上物清除補償暨遷移費及公共設施等一切費用」之內容與事實不符，應認定無效。
⒊本鑑定標的物諸多結構性瑕疵應速補強。鑑定標的物主體結構與設計圖不符處
，有（１）樑、柱、牆縱向柱寬含粉刷僅二十二公分（設計圖寬度為二十四公分）。（２）各樓層板厚九─十公分（設計圖Ｓ，結構圖板厚應為十二公分）（３）一０一與一０三號各樓牆壁部份未隔離。（４）屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂僅保留鋼筋未灌入混凝土。（５）屋頂突出物板，外露鋼筋僅為一排，設計圖為二排。（６）一０三號後側增設電梯基礎結構與設計圖不符。
⒋鑑定標的物現況與乙○○君提具之委建不動產契約書不符處，有（１）契約第
三條第一項規定「房屋價款：按工務局發給之建物使用執照，核算之房屋現值為買賣價款」，惟現場增建面積約一四七平方公尺，並由三樓後側豎立鋼筋疑有往上增建之可能，該增建工程由乙○○君所承建與該契約書不符。（２）契約第六條規定「房屋之設計及施工：本房屋工程之施工，乙方（承建人）應依照所附工程「建材明細表」說明書予以設計並請領建照，一切工程均依照設計圖辦理。」，惟現場僅正面外牆貼方格磚，內牆水泥粉光其餘均未依「建材明細表」施作。（３）契約第七條規定「房屋建築工程標準：本房屋依照申請建照圖樣施工完畢後，以工務局核發建築使用執照為完工合格標準，甲方（委建人）不在原設計圖以外，要求加添任何建築及更改原設計圖。」，惟現場標的物諸多與設計圖不符，整體結構及增建工程均為承建人所施作。乙○○君提具之委建不動產契約書第五條之「付款辦法」第四款內容，係承建人單方保障收款之方法即不論承建之房屋有無瑕疵，承建人通知收款即應照付，否則立即契約作廢，消費者（委建人）已付之款項無條件沒收，而未列載標的物瑕疵保障之相對條件，違背平等互惠之原則顯失公平，依據「消費者保護法」第十一條、第十二條規定，上開合約書第五條第四款之內容無效。
⒌鑑定標的物明顯瑕疵處，有（１）平頂板施工時鋼筋保護層不足已有外露現象
。（２）牆壁有結構性裂紋。（３）牆面粉刷有白華現象並滲水。（４）正面磁磚材質不良有多處裂紋。
（五）據上訴人所提出之訴外人趙侯美珠所購買信義路一０一、一０三號之房屋現場照片三十三張，及鈞院八十九年四月二十日履勘現場之照片八十五張顯示，足以證明系爭建物不論是主建物（有建照部分）或是增建部分均尚未完工，即被上訴人委託鑑定之土木技師余文芳，於鈞院八十九年四月二十日履勘現場時，亦證稱即使以設計圖為準，系爭房屋尚未完成等語屬實。且訴外人趙侯美珠所購買之樓房確為五層樓（因四樓頂預留鋼筋及房屋後面空地均預留鋼筋），及設置有電梯空間屬實。況被上訴人於八十三年十一月九日，在郭生霖家中與上訴人郭迺暉談話時，曾自認「前面四樓半要保固一年，我絕對保固一年。」等語，亦有錄音帶譯文一捲可稽，足徵被上訴人主張系爭買賣之標的只建三樓云云，無足採信。
（六）被上訴人固於八十六年八月二十二日，以臺南南門路郵局第九０八號存證信函，送達上訴人丙○○及原審同案被告甲○○（上訴人郭迺暉未送達），惟上訴人丙○○之母趙侯美珠，因認系爭房屋未能完成五層樓及有瑕疵，早已於八十三年十一月五日，欲前往工地取樣以便鑑定時，為被上訴人所毆傷，此有被上訴人刑事判決書可證，嗣又多次以口頭向被上訴人為房屋瑕疵之抗辯未果，上訴人乃與訴外人趙侯美珠又先後於八十六年一月三十日、同年二月十二日、及同年八月二十五日，分別以存證信函向被上訴人主張：「詎台端於申請建造執照時，竟以三層樓房之建築申請，至今仍未能完成五層樓建築物，核與當初約定之建築結構及層數顯然不同，而後面增建部分亦未依約完成，現在之三層樓建築物亦有多處重大瑕疵，尚未改善，台端顯已構成重大違約事由，本人依法除可請求債務不履行之損害賠償外，自得拒絕暫時給付買賣價金之尾款。請台端本於誠信原則，儘速履行買賣契約，完成上述建物。」、「詎台端於申請建造執照時，竟以三層樓房之建築申請，至今已三年半之久，早已逾完工期限，仍未能完成五層樓建築物，且現在尚未完成之三層樓建物，仍然有下列重大瑕疵：基礎結構未採用五層樓之基礎結構外，連三層樓之基礎結構亦未按設計圖施工，柱頭寬度深度均有不足，建物發生嚴重裂縫，後方增建部分尚未依約完成，四七四─七地號土地未辦理所有權移轉登記，前經本人多次催告台端儘速補正及完成，均為台端所拒絕。最近本人已於八十六年一月三十日以臺南郵局二二六號存證信函再催告台端補正及完成。為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於一個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，否則本人將依債務不履行之相關規定請求損害賠償（民法第三百六十條、第二百二十六條）及解除買賣契約，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用（參照最高法院七十七年第七次民事庭會議決議）。」、「最近本人已於八十六年一月三十日以臺南郵局第二二六號，及於同年二月十二日以臺南中正路郵局第五支局第三一八號存證信函兩次催告台端補正及完成。為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於一個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，以利交屋並辦理銀行抵押貸款，否則本人將依債務不履行之相關規定請求損害賠償（民法第三百六十條、第二百二十六條）及解除買賣契約，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用（參照最高法院七十七年第七次民事庭會議決議）。」各情，此有各該郵局存證信函及收件回執各三件可證，足徵被上訴人解除本件買賣契約，自有未合。
三、證據：除引用原審及本院上訴審立證方法外，並補提出存證信函影本一件、存證信函及其回執影本各三件、勘驗筆錄影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院上訴審記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人丙○○於八十二年八月間，與被上訴人訂約購買坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之一地號及五三八之一地號建地，及其上門牌臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋，價款一千零三十五萬元，上訴人丙○○僅繳第一期至第六期款四百萬元，尚有第七期即銀行貸款六百五十五萬元，拒不辦理房屋保存登記，致不能辦理銀行抵押貸款，迄未給付，該房屋早已完工，並取得使用執照（丙○○為起造人），且土地所有權已移轉登記為上訴人丙○○名義，被上訴人遂於八十六年一月二十七日，以臺南巿南門路郵局第一四四號存證信函，催告上訴人丙○○於函到五日內付清尾款，取回權狀，竟不予置理，嗣再於同年八月二十二日，以臺南巿西門路郵局第九０八號存證信函，通知解除契約回復原狀。另原審同案被告甲○○，於同上日期與被上訴人訂約購買坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之二地號、四七四之十地號、五三八之二地號建地，並指定登記於上訴人郭迺暉名下，及其上門牌臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋，價款為一千零四十二萬元，原審同案被告甲○○僅繳納第一期至第六期款四百萬元，尚有第七期即銀行貸款六百四十二萬元，因原審同案被告甲○○拒辦房屋保存登記，致不能辦理銀行抵押貸款，迄未給付，該房屋早已完工，並取得使用執照（甲○○為起造人），且土地所有權已登記予其指定之配偶即上訴人郭迺暉名義，被上訴人不得已於八十六年一月二十七日，以臺南巿南門路郵局第一四四號存證信函，催告原審同案被告甲○○於五日內付清尾款取回權狀，詎亦不予置理，嗣再於同年八月二十二日，以臺南巿南門路郵局第九０八號存證信函通知解除契約回復原狀，此有卷附之兩造所訂合約書、土地所有權狀、使用執照、存證信函可稽。
（二）按兩造間之契約既經合法解除，被上訴人依法自得請求上訴人回復原狀，從而被上訴人依解除契約回復原狀之規定，請求上訴人將系爭土地所有權人名義變更為被上訴人名義，委無不合，此與土地法第七十八條規定之「更名登記」，係指單純變更姓名者顯有不同。又被上訴人於原審訴訟進行中，已將此部分更正訴之聲明為請求上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人，此項更正自非訴之變更，業據原審於判決理由中詳予敘明，從而原審據以判決並無違背禁止原則。再者原審同案被告甲○○與被上訴人所訂契約，係約定將系爭土地登記予第三人即上訴人郭迺暉名下，業據被上訴人於起訴狀內詳予敘明。兩造上開約定係向第三人為系爭買賣契約中移轉土地所有權之給付，茲系爭買賣契約既已解除，該第三人利益契約自亦失其效力，被上訴人自得本於第三人利益契約之法律關係，及契約解除回復原狀之規定，請求上訴人郭迺暉將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。上述法律關係業經被上訴人於原審訴訟中詳予說明，並提出主張，原審據此判決洵無不合。
（三）上訴人雖以：「系爭買賣契約係訴外人趙侯美珠與被上訴人訂立，上訴人丙○○、原審同案被告甲○○並非契約之當事人，兩造並未訂立書面契約。該房屋應為五樓建築格局，被上訴人僅興建為三樓樓房，房屋並有如第一審判決附表所示之瑕疵，房屋後方增建部分亦未依約完成，四七四之七地號土地亦未辦理所有權登記，被上訴人應負債務不履行責任，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾款，被上訴人之解除契約為不合法，不生解除契約之效力。」云云相抗；惟依最高法院發回意旨所闡明：「按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始免責（參看五十年臺上字第一五五號判例），上訴人既主張被上訴人丙○○、甲○○因拒不為保存登記及銀行抵押貸款，並給付第七期款，乃於八十六年一月二十七日，以存證信函催告其五日內付清尾款，取回權狀，均不獲置理，終於同年八月二十二日，再以存證信函通知解除買賣契約，則被上訴人於當時是否有為上開瑕疵之同時履行抗辯？攸關該價金給付有無遲延責任問題，自有待澄清。原審未遑深究，遽行判決，未免速斷：：：本件原審固依鑑定報告書等書證，判決附表所示之系爭一０一號、一０三號連棟房屋後面增建七公尺深結構建物，增建工程未粉刷、未拆架，其縱向樑柱寬度僅二十二分分，未依設計圖二十四公分，樓板僅九至十公分（設計圖板厚十二公分）等情，並認上訴人未依新建設計圖及合約書附件所示建材明細施工，然該鑑定書載明「鑑定標的物為三樓結構體及增建部分」該「增建」部分，究何所指？原審未詳調查審認，逕為上開不利於上訴人之認定，已有未合。系爭三樓房屋既領得使用執照，應經主管建築機關派員查驗完竣，與設計圖樣相符，始核發該使用執照。原審未探明其原委，徒以上述理由為上訴人此部分敗訴之判決，亦有可議。：：：本件上訴人解除系爭買賣契約倘屬合法有效，則郭迺暉取得上開附表二所示之土地，能否謂非構成無法律上之原因而受利益，致他人受損害，尤非無再事推求之必要。」等語，即可瞭然被上訴人解除契約回復原狀為有理由。
（四）上訴人雖另以：「買賣契約之買受人為訴外人趙侯美珠，並非上訴人丙○○與原審同案被告甲○○，故兩造間既無買賣契約關係存在，則被上訴人本於買賣之法律關係請求回復原狀，顯無理由」云云相抗；惟按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣約據所載明之買受人，不問其果為實際上買受之人與否，就該契約所生之權利而涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在可言。」，因此「凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利」，此有最高法院四十年臺上字第一二四一號、同院四十三年臺上字第九十九號判例意旨足參。本件系爭契約關於買受人一方既載明為上訴人丙○○及原審同案被告甲○○，即應以該二人為權利義務之主體，縱如上訴人所主張，兩造訂約係訴外人趙侯美珠借用上訴人丙○○、原審同案被告甲○○名義為之，買賣價金亦為訴外人趙侯美珠所給付，惟揆諸前揭判例，仍難認訴外人趙侯美珠為系爭買賣契約之買受人，從而上訴人所為前揭抗辯，顯無可採。
（五）上訴人雖又以：「系爭委建契約書並非真實，其等所購買者係五層樓房，並非被上訴人所建之三層樓房：：：」云云相抗。惟查：
⒈上訴人之母即訴外人趙侯美珠，於八十二年六月間，以上訴人名義向被上訴人
購買系爭房屋，並付定金二百萬元，訴外人趙侯美珠因恐產權不清，乃要求被上訴人先將建地過戶，並以其子女即上訴人名義為起造人申請建照後，始簽買賣合約，合約書上之上訴人印章均係訴外人趙侯美珠所蓋，被上訴人並當埸將合約內容朗讀予趙女知悉，豈容其否認為真正。況本件買賣契約價金合計高達二千餘萬元，而有關不動產物權之取得與房屋之興建，衡諸常情，契約當事人對於雙方之權利義務必詳載於書面，參諸被上訴人出售同批房屋與訴外人黃忠義、李德民二人均訂有書面契約，豈能獨與上訴人未訂書面之理。至系爭房屋雖無車庫之設置，而契約中卻有車庫之記載，亦不得憑此即指系爭契約書為被上訴人所偽造。
⒉被上訴人於八十二年八月二十三日取得建築執照後，曾將建照及設計圖交予訴
外人趙侯美珠，訴外人趙侯美珠並以該計圖向昇營實業有限公司訂製三樓用鋁門窗，豈能不知所購房屋為三樓建築？況訴外人趙侯美珠自承從事砂石運輸業，其職業與房屋建築關係密切，當深知買賣不動產時須詳究契約之內容，縱令其係不識字亦應會請教他人契約有無問題，故訴外人趙侯美珠不可能不知所購房屋為三樓，詎嗣後竟以不識字為由主張被人詐欺，此殊與一般社會常情悖離。
⒊依兩造所訂合約書內載「付款辦法」，除定金外，第二期為「基礎完成」，第
三期至第五期為一樓至三樓板完成，第六期為「外部磁磚完成」，第七期為「銀行貸款」部分，其餘各期應付款項均按時交付上訴人收訖，始終未見其等有何爭執，益見其辯稱不知所購買者係三層樓房，不足採信。
⒋被上訴人○○○鎮○○段四七七之一、四七七之二、五三八之一、五三八之二四七四之七地號土地上興建三層樓房一批共五間，除系爭房屋二間外，餘由訴
外人李德民、黃忠義各買一間，另一間由被上訴人保留，同一地點，同批樓房，同一次建照申請，何能二間為五樓，餘為三樓？此為不可能之事。再參諸被上訴人所建同批房屋售價（１）黃忠義：土地二十六坪，建坪四六．八坪，價金八百萬元。（２）丙○○：土地三三．六五坪，建坪六０．六九坪，價金一千零三十五萬元。（３）甲○○：土地三三．九八坪，建坪六０．六九坪，價金一千零四十二萬元。經比較結果，訴外人黃忠義、李德民所購買房屋，基地面積均為二十六坪，建坪四六．八坪，價金分別為八百萬元、七百八十萬元。倘依基地面積計算，每坪售價約三十萬七千六百九十二元，而上訴人丙○○所購房屋基地較黃忠義多約七．六五坪，換算結果，總價應高出二百三十五萬三千餘元，而上訴人所購房屋價金一千零三十五萬元，與黃忠義所購房屋差價為二百三十五萬元，足見其購買者確係三層樓房（上訴人甲○○一戶亦同）。倘以建坪作為計算標準，黃忠義房屋每坪售價約十七萬零九百四十元，上訴人所購房屋建坪多出十三．八九坪，換算結果，總價應高約二百三十七萬四千餘元，在在證明上訴人確係向被上訴人購買三層樓房。
（六）被上訴人於系爭土地共建造五棟房屋，均為三層樓房，被上訴人並未向上訴人之母趙侯美珠表示建五層樓房，雙方亦無五層樓之約定，且契約書上亦明白記載為三層樓。上訴人雖舉證人姜福助、陳美娥、楊秀等於原審證稱：「有聽到原告說是要蓋五層」、「原告有表示打五樓之基礎」云云，然彼等所言僅係曾聽說要蓋五層樓或打五樓地基，並不足證明兩造間之約定係買賣五層樓房。參諸被上訴人所建房屋均屬同一地點之同批房屋，且屬同次之建照聲請，衡之常理當係以整齊同一樓層廣告求售，何能獨將上訴人部份蓋五樓餘為三樓？足見證人等所言不足採信。至系爭房屋雖預留鋼筋，乃係因兩造簽約後，上訴人之母趙侯美珠表示將來自己要加蓋，因而要求被上訴人於三樓頂預留鋼筋，此外訴外人趙侯美珠又表示將來年老時恐爬樓梯不方便，要求被上訴人於上訴人甲○○一戶後面空地比例違建部分預留電梯位置（非在合法建物內部，設計圖上亦無電梯之設計），惟此乃訴外人趙侯美珠個人要求，與兩造間買賣契約內容無關。詎上訴人竟據此指稱買賣之房屋為五層樓房，顯然毫無根據。
（七）至上訴人辯稱：「本件兩造所訂契約其名稱為『委建不動產契約書』，應屬承攬契約之性質，故被上訴人本於買賣契約之法律關係請求解除契約回復原狀，即非正當」云云乙節。按解釋意思表示，應探求當事人之真意不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件兩造所簽合約書，其名稱雖為「委建不動產契約書」，然兩造訂約之真意實為系爭房屋及土地之買賣，並非上訴人所主張之承攬契約。蓋承攬契約係著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，惟本件並非由上訴人提供土地，由被上訴人為其完成建屋工作後接受報酬，此觀兩造所約定之總價款，乃指土地及房屋買賣之價款，非指完成建屋工作之報酬者自明。再者，一般不動產之買賣，買受人除繳付部分自備款外，尾款類皆以向銀行貸款之方式繳納，此為不動產買賣所獨具之型態而為承攬契約所無。本件兩造所訂契約，就付款辦法係約定除定金及各期應繳付金額外，尚有銀行貸款部分，由此觀之，亦足見兩造所訂契約是買賣契約而非承攬契約。又上訴人之母趙侯美珠於八十五年二月，曾委託律師發函予被上訴人，該函文中訴外人趙侯美珠自稱：「乙○○以興建房屋出售為業，本人向渠買受坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一號土地，及其上門牌號碼臺南縣○○鎮○○路○○○號房屋，暨：：：」，另上訴人之共同訴訟代理人於原審亦主張：「本件法律關係是買賣，我們主張一戶是一千一百萬元：：：」，再依上訴人另案自訴被上訴人偽造文書自訴意旨，亦載明：「被告乙○○於八十二年六月，向趙侯美珠稱其將在坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之一等地號土地上興建五層樓房出售，趙侯美珠欲為子女置產，乃訂購二戶，其一○○○鎮○○路○○○號，其二○○○鎮○○路○○○號，每戶總價為一千一百萬元。」，凡此在在足證上訴人亦自認兩造關係為買賣契約，而非承攬契約。
三、證據：引用原審及本院上訴審立證方法。
丙、本院上訴審依職權調閱本院八十八年上更（一）字第三九二號（含本院八十六年度上訴字第一九六號、原審八十五年度自字第四六八號、臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一六五號）刑事偵審案卷影印全卷，及向臺灣省土木技師公會函查，並依上訴人之聲請履勘現場。
理 由
一、按適用法規，乃法院之職權，法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效果．不受原告所述法律上見解之拘束，最高法院著有二十六年渝上字第三五０號判例足參。經查本件被上訴人於原審起訴時，係主張上訴人丙○○及原審同案被告甲○○二人與被上訴人訂約，購買系爭房地，原審同案被告甲○○並就其購買坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號之建地，指定登記予上訴人郭廼暉名下，嗣因上訴人丙○○及原審同案被告甲○○二人違約，被上訴人已合法解除契約，自得請求上訴人回復原狀，將系爭土地所有權名義移轉登記予被上訴人，及將系爭使用執照之起造人名義變更為被上訴人名義等語，此有被上訴人所提出之起訴狀、合約書、使用執照、土地所有權狀等件，附於原審卷足稽；嗣於原審八十八年二月二十六日審理時，因被上訴人當庭陳稱：「因甲○○將系爭土地登記予郭廼暉，郭廼暉為受利益之第三人，為利他契約，才以郭廼暉為被告」等語，是被上訴人於原審起訴時，即已主張上訴人郭廼暉之所以受有系爭四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號土地之所有權登記，乃因原審同案被告甲○○與被上訴人所訂立之系爭合約書（第十七條後段），所為「土地登記在郭廼暉名下」約定而來，繼於原審審理時進而陳稱係「本於利他契約法律關係」等語，均無非係法律上之陳述而已，原審審理結果，認係「第三人利益約款」，而為被上訴人勝訴之判決，核係本於被上訴人於原審所主張起訴原因之事實所為法律上效果之判斷，並無民事訴訟法第三百八十八條規定，禁止「訴外裁判」之適用可言，亦不生訴之變更或追加問題，上訴人抗辯原審法院就上訴人郭廼暉部分所為之判決係訴外裁判，被上訴人亦有訴之變更或追加云云，要屬誤會。
二、次按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款規定自明。本件被上訴人於原審主張本於第三人利益契約之法律關係，及契約解除後之回復原狀請求權，請求上訴人丙○○、郭廼暉及原審同案被告甲○○，應分別將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，併應分別將臺南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九一號、二九九二號使用執照之起造人名義變更為被上訴人，經原審判決後，上訴人不服提起上訴，被上訴人並於本院上訴審言詞辯論終結前，就上訴人郭廼暉部分，追加本於不當得利之法律關係，請求上訴人郭廼暉將系爭坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之二、同段四七四之一０、五三八之二地號土地之所有權移轉登記予被上訴人，與被上訴人於原審起訴時，本於第三人利益約款之訴訟標的之基礎事實同一，上訴人雖不同意追加，惟揆諸前開說明，仍無不合，應予准許，均合先敘明。
三、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○於八十二年八月間與被上訴人訂約，購買坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一地號建地，及其上門牌臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋，價款一千零三十五萬元，上訴人丙○○僅繳第一期至第六期款四百萬元，尚有第七期即銀行貸款六百五十五萬元，拒不辦理房屋保存登記，致不能辦理銀行抵押貸款，迄未給付，該房屋早已完工取得使用執照（丙○○為起造人），且土地所有權已移轉登記為上訴人丙○○名義，被上訴人遂於八十六年一月二十七日，以臺南市○○路郵局第一四四號存證信函，催告上訴人丙○○於函到五日內付清尾款取回權狀，詎竟不予置理，嗣再於同年八月二十二日，以臺南市○○路郵局第九０八號存證信函，通知解除契約回復原狀。另原審同案被告李艶貞於同前日期與被上訴人訂約，購買坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號建地（指定登記為上訴人郭廼暉名義），及其上門牌臺南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋，價款一千零四十二萬元，原審同案被告李艶貞僅繳納第一期至第六期款四百萬元，尚有第七期即銀行貸款六百四十二萬元，拒不辦理房屋保存登記，致不能辦理銀行抵押貸款，迄未給付，該房屋早已完工取得使用執照（李艶貞為起造人），且土地所有權已登記其指定之配偶即上訴人郭廼暉名義，被上訴人遂於八十六年一月二十七日，以臺南市○○路郵局第一四四號存證信函，催告原審同案被告李艶貞於五日內付清尾款取回權狀，詎竟不予置理，嗣再於同年八月二十二日，以臺南市○○路郵局第九０八號存證信函，通知解除契約回復原狀。系爭各該買賣契約既經分別解除，上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人，自應負回復原狀義務，至於上訴人郭廼暉之第三人利益契約亦失所附麗而失效，上訴人郭廼暉原受給付原因已消滅，同應負回復原狀義務。為此對上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人，本於買賣契約解除後之回復原狀請求權，對上訴人郭廼暉本於第三人利益契約及契約解除之回復原狀請求權，暨不當得利等法律關係，訴請㈠上訴人丙○○應將坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一地號之土地所有權移轉登記予被上訴人。㈡上訴人丙○○應將臺南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九一號之使用執照起造人名義變更為被上訴人名義。㈢原審同案被告李艶貞、上訴人郭廼暉應將坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號之土地所有權（均登記郭廼暉名義）移轉登記予被上訴人。㈣原審同案被告李艶貞應將臺南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九二號之使用執照起造人名義變更為被上訴人名義等語。（被上訴人請求原審同案被告甲○○將系爭四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號土地所有權移轉登記之訴部分，及請求上訴人丙○○、原審同案被告甲○○，分別將臺南縣政府工務局所發八三南工局使字第二九九一號、二九九二號使用執照變更使用執照起造人名義之訴部分，業經原審及最高法院分別判決被上訴人敗訴確定，本審僅就被上訴人請求上訴人土地所有權移轉登記之訴部分，及被上訴人對上訴人郭廼暉追加不當得利之訴部分審判）。
四、上訴人則以：系爭買賣契約，實係由訴外人即上訴人丙○○、郭廼暉之母趙侯美珠，與被上訴人於八十二年六月間，以口頭約定所訂立，並未訂立書面契約，上訴人丙○○、原審同案被告甲○○並非系爭契約當事人，斯時被上訴人向訴外人趙侯美珠佯稱，其將在坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一地號土地，及同段四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號土地上，興建五層樓房出售，每戶售價一千一百萬元，適訴外人趙侯美珠欲為子女置產，遂向被上訴人購買二戶。即土地坐落四七七─一地號面積一０六‧八三平方公尺、五三八─一地號面積四‧四０平方公尺，建物門牌為信義路一０一號一戶；及土地坐落四七七─二地號面積一０七‧六三平方公尺、四七四之一０地號面積一．六五平方公尺、五三八─二地號面積三‧０六平方公尺，建物門牌為信義路一０三號一戶。
其中信義路一０一號房屋之土地所有權及建物起造人名義，均指定登記為上訴人丙○○名義；另信義路一０三號房屋之土地所有權，則指定登記為上訴人郭廼暉名義，建物起造人則指定登記為原審同案被告李艶貞名義。嗣訴外人趙侯美珠已於八十二年七月初至八十三年九月間，陸續交付被上訴人價金每戶各四百萬元，餘款約定向銀行抵押貸款後一次付清，因被上訴人自始即以三層樓房之建築申請建造，未依約蓋五層樓房屋，且訴外人趙侯美珠自八十二年六月間，向被上訴人購屋至今早已逾完工期限，被上訴人仍未能完成五層樓建築物，暨被上訴人興建之三層樓房建物仍有如原判決附表所示之重大瑕疵，房屋後方增建部分亦未依約完成。況被上訴人提出之合約書並非真正，上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人並非買賣契約之當事人，退步言之縱認系爭合約存在於被上訴人與上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人間，被上訴人因未完工，迭經訴外人趙侯美珠與上訴人多次催告被上訴人補正及儘速完成，均為被上訴人所拒，被上訴人自應負債務不履行責任，上訴人丙○○、原審同案被告甲○○並有同時履行抗辯權之適用，則被上訴人據以請求上訴人給付價金，即非正當，尤以本件「委建不動產契約書」性質，就土地部分為買賣，房屋部分則為承攬，是被上訴人亦難本於買賣契約之法律關係，請求解除契約回復原狀，被上訴人遽以上訴人給付價金遲延為由，解除系爭買賣契約，亦不生效力等語，資為抗辯。
五、經查被上訴人主張上訴人丙○○、原審同案被告甲○○於八十二年八月間，分別與被上訴人訂約購買上開系爭二戶房地，雙方約定價金分七期給付，詎上訴人丙○○、原審同案被告甲○○均僅繳納第一期至第六期款各四百萬元，上訴人丙○○尚有第七期即銀行貸款六百五十五萬元，原審同案被告甲○○尚有第七期即銀行貸款六百四十二萬元未付，而被上訴人已興建系爭房地完成，並分別以上訴人丙○○、原審同案被告甲○○為起造人名義，取得各該房屋使用執照，土地部分並已依指示分別移轉登記為上訴人丙○○、郭廼暉名下等情，固據被上訴人在原審提出合約書、使用執照、土地所有權狀各影本存卷為證（見原審卷第二至二四頁）。且上訴人對於系爭房屋之起造人名義分別為上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人，系爭土地則分別移轉登記予上訴人丙○○、郭廼暉名下之事實，亦不爭執，則上訴人此部分之主張自堪信實。惟上訴人既另以系爭買賣契約係存在於被上訴人與訴外人趙侯美珠間，上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人並非契約當事人，且系爭房屋應為五樓建築格局，被上訴人僅興建三樓格局，系爭房屋並有如原判決附表所示之瑕疵，被上訴人並未完工，應負債務不履行責任，訴外人趙侯美珠或上訴人自得行使同時履行抗辯權，而拒絕給付尾款，是被上訴人之解除契約不合法，不生解除契約效力等情詞置辯，致互有爭議。從而本件所應審究者，厥為本件買賣契約是否有效及究竟存在於何造之間？被上訴人是否已完成系爭房屋之建築？系爭買賣契約是否業經被上訴人合法解除？上訴人郭廼暉取得系爭土地所有權之登記是否為不當得利？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）首按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣約據所載明之買受人，不問其是否為實際上之買受人，就該契約所生之權利而涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在可言，因此凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利，此有最高法院四十年臺上字第一二四一號、四十三年臺上字第九十九號判例意旨足參。本件系爭契約關於買受人一方，既載明為上訴人丙○○及原審同案被告甲○○，即應以該二人為權利義務之主體，縱如上訴人所主張，兩造訂約係訴外人趙侯美珠借用上訴人丙○○、原審同案被告甲○○名義為之，買賣價金亦為訴外人趙侯美珠所給付，惟揆諸前揭判例，仍難認訴外人趙侯美珠為系爭買賣契約之買受人。次按我國社會一般習慣上，對於印章、印文之使用，較諸簽名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小心謹慎應對，於親自核對文件無誤後再予蓋印，並於用印後即時取回自行保管，此乃一般常態事實，至於印章交付他人保管，致遭他人盗用者，核係少數之變態事實。本件上訴人既自認系爭合約書上之上訴人丙○○、原審同案被告甲○○之印文為真正，惟抗辯各該印文係遭被上訴人盜用云云（見原審卷第八十一頁），則依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就其印章遭盜用之變態事實負舉證之責。卷查證人即代書林秀琴，已於八十六年五月一日，在本院八十六年度上訴字第一九六號偽造文書一案審理時，到庭證稱：「（印章）是乙○○拿來給我辦理過戶登記用的，我保管了一段時間，乙○○要印章用時來我這邊蓋」、「他如要蓋水電的會叫水電的來，或辦其他的會來蓋，他通常來蓋是蓋有關建築房子的事，我沒注意看，我記得有一次是來蓋使用執照的文件‧‧‧他拿文件來蓋完印章就留在我事務所」、「印章是自訴人（趙侯美珠）授權給乙○○，乙○○拿印章來，我還問他土地過戶要登記何人名義，乙○○叫我自己打電話問趙太太，我問趙太太他說要登記他兒子媳婦名義」等語（見該刑事影印卷宗第六十四、六十五頁）。即原審同案被告甲○○在檢察官偵辦刑事案件訊問時，於八十五年十月七日亦到庭供稱：「（與趙侯美珠關係？）她是我婆婆。（有將印章交給妳婆婆？）我們每人均有一印章放在抽屜，由我婆婆處理」等語（見南檢署八十五年度偵字第一一一六五號偵查影印卷宗第十五頁）。又上訴人郭廼暉、被上訴人、訴外人郭生霖、潘春霖等人，於八十三年十一月九日，在訴外人郭生霖位在臺南縣○○鎮○○路二十五之三十三號會談時，上訴人郭廼暉曾陳稱：「陳老師合約書，我要和你重寫」、「‧‧‧我約舅舅，那合約重寫一下」、「我說媽這樣我也不要，人家合約要重寫，五樓也敢保證」、「要寫這些（合約書）我要問母親，妳那一點還沒滿意，還有一些細節我認為沒重要，而她認為重要，寫完慢一點談，先和陳老師談一下，那一點要陳老師認同，這樣來寫就好‧‧‧」等語，被上訴人亦曾當場陳稱：「我向你說，你寫我寫都差不多，一次就寫好，叫你舅舅來給他寫，讓你媽媽講，這樣最實在，他看看那一點有需要，這樣比較快」等語，亦有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭執並予引用之錄音譯文存卷為憑（見原審卷第一四０至一四七頁）。再參諸系爭合約書上之上訴人丙○○、原審同案被告甲○○之印文為真正，復為上訴人所不爭執，已如前述。且上訴人丙○○並已以買賣為原因，自訴外人許本世受讓坐落系爭五三八之一、四七七之一地號土地之所有權，上訴人郭廼暉也以買賣為原因，自訴外人許本世受讓系爭五三八─二、四四七─二地號土地所有權，自訴外人陳龍乾受讓系爭四七四之一０地號土地所有權，另系爭門牌信義路一０一號房屋之使用執照起造人名義為上訴人丙○○，信義路一０三號房屋之使用執照起造人名義為原審同案被告甲○○，亦有被上訴人於原審所提出之土地所有權狀、使用執照、土地登記簿謄本附卷足按（見原審卷第十八至二十四頁、第二二四至二三四頁）。據此上訴人既對於系爭合約書上之上訴人丙○○、原審同案被告甲○○印文之真正不爭執，且上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人之印章，係交由訴外人趙侯美珠處理使用，上訴人並自陳係交付印章供辦理申請建造執照及過戶登記之用，嗣確有以上訴人丙○○、原審同案被告甲○○名義為房屋起造人，申請使用執照，系爭房屋之基地亦分別移轉登記予上訴人丙○○、郭廼暉二人，上訴人郭廼暉即原審同案被告甲○○之夫，並於房屋興建發生糾紛時，參與調解協商，要求合約書重寫，再參諸購買房地事宜在臺灣習俗上，係屬人生之大事，且因牽涉之買賣金額不小，為保障雙方權益，避免將來爭議，鮮有不立具書面契約者，雖本件上訴人丙○○、原審同案被告甲○○並未實際參與系爭買賣房地契約之簽訂或洽商，惟其等以印章交由訴外人趙侯美珠全權處理，並於事後受登記為房屋基地之所有權人或房屋使用執照之起造人，而於法律上得視為建物之原始取得人，凡此已足認訴外人趙侯美珠與被上訴人間，均有以上訴人丙○○、原審同案被告甲○○為系爭買賣契約當事人地位之意思，而上訴人丙○○、原審同案被告甲○○交付印章，授與訴外人趙侯美珠處理權，是則訴外人趙侯美珠確與被上訴人實際接洽買賣房地事宜，上訴人雖均未參與買賣契約事宜，惟相關之關係人間既同意以上訴人丙○○、原審同案被告甲○○名義訂立合約書，揆諸前開判例說明，有關買賣契約之權利義務事宜，仍應以締結契約之當事人為準，至於訴外人趙侯美珠僅具上訴人丙○○、原審同案被告甲○○之代理人身分而已，是本件買賣契約應屬有效，且分別存在於被上訴人與上訴人丙○○、原審同案被告甲○○間至明。上訴人徒以被上訴人臨訟提出委建不動產契約書，有關買受人三人之簽名及契約書內全部文字均為被上訴人親筆書寫，顯與一般交易習慣及經驗法則有悖等由，否認該買賣契約書之真正，及認訴外人趙侯美珠始為系爭買賣契約之買受人，自無足取。
（二）次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件兩造所簽之合約書，其名稱雖為「委建不動產契約書」，然觀諸該契約書之內容，兩造訂約之真意，實為系爭房屋及土地之買賣，並非上訴人所主張之承攬契約。而該買賣契約書既經本院認屬真正，則該合約書之約款，自得拘束被上訴人與上訴人丙○○、原審同案被告甲○○間之權利義務關係。卷查系爭二棟房屋之建材部分，係約定：㈠外牆：正面方格磚，背面水泥粉光。㈡內牆：水泥粉光、刷水性水泥粉光（南寶或虹牌）。㈢室內一樓貼二尺×二尺花崗石，二、三樓×羅馬地磚。㈣門窗：發色鋁門窗、門斗使用檜木製品，門片使用空心門。㈤浴廁：浴室使用塑鋼門，地面貼×公分地磚，牆面象牙色×公分壁磚，莊頭北衛浴設備。㈥水電：塑膠管全部南亞牌，不鏽鋼熱水管、開關使用日本製品。㈦樓梯：大理石（白色），南洋舉本扶手。㈧車庫：電動鐵門，碎片大理石（車頂頂蓋不包括在施工範圍）。㈨屋頂及後院地坪水泥刷平。㈩其他：每戶均預留電話對講機，電視線管路等情，既有該合約書附件存卷可佐（見原審卷第九、十五頁）。而系爭門牌信義路一０一號與信義路一０三號房屋，上訴本院時經受命法官於八十九年四月二十日勘驗現場結果，認有：㈠系爭二棟房屋相連，內部打通，設有鐵捲門，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁磚，屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃，屋後增建部分內部有一預留電梯間，增建部分並未按裝門窗，地面未舖設磁磚，牆壁未油漆。㈡往二樓之樓梯無扶手，地面未舖平，二樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，一０一號房屋二樓牆壁有白華現象，（二樓）增建部分僅見磚塊堆砌，未粉刷，鋼筋裸露。㈢三樓陽台門窗按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備，三樓後方預計增建部分有預留鋼筋，尚未完成。㈣三樓頂板均以磚塊堆砌，四樓樓頂有預留鋼筋，三樓頂板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除等情，亦有勘驗筆錄及現場照片在卷足參（見本院上訴卷第一四三至一四五、一五三至一九五頁）。又系爭一０一號、一０三號連棟房屋之一樓後面增建七公尺深結構物，增建工程未粉刷，未拆架，其縱向樑柱寬度僅二十二公分，未依設計圖二十四公分，樓梯僅混凝土完成，其餘裝修，安全扶梯均缺乏；房屋正面磁磚多處裂紋，增設電梯間結構物未完成，浴室粉刷有白華現象並滲水，浴室無衛生設備，牆壁有白華現象並滲水，二樓增建結構物未完成，三樓後增建僅豎立鋼筋並已腐蝕，地板雜亂未任何裝修，三樓頂女兒牆未完工，樓梯間鋼筋突出，牆壁有結構性裂紋（指三樓往四樓樓梯牆壁之橫向裂紋），平頂施工時鋼筋保護層不足有外露現象，房屋外觀與設計圖不符；樓板僅九至十公分（設計圖板厚十二公分），水電設施未完成等瑕疵各情，亦據上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人，在本院上訴審提出其自行委託臺灣省土木技師公會鑑定，經該公會指派吳長明土木技師鑑定現況後，所製作之（八八）省土技字第二四六四號鑑定報告書在卷（外放證物）足參，並經本院上訴審受命法官於八十九年四月二十日，會同兩造及證人吳長明土木技師實地丈量勘驗相符，記明於勘驗筆錄無訛，且有上訴人於本院上訴審所提出之系爭房屋新建工程設計圖存卷可資比對（見上訴卷第九十至一
００、一四五頁）。綜上微論兩造間興建之房屋究係五樓或三樓，除依被上訴人提出之合約書附件所示，其中第八項：「車庫：電動鐵門，碎片大理石（車頂頂蓋不包括在施工範圍）」部分，因系爭二棟房屋係屬店面格局，並無車庫設計，應係使用範例漏未刪除之誤外，至於系爭房屋與新建房屋之設計圖不符，亦與系爭合約書附件所示建材部分之約定相差甚大。雖被上訴人自行委託高雄市土木技師公會指派余文芳技師鑑定系爭房屋，所提出之高市土技鑑字第八八之一二四號鑑定報告書以：㈠少數柱子與邊梁為使一Ｂ磚牆厚約二三公分接頭收尾平順，寬度雖未達二十四公分，並不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求。㈡主結構中柱、樓板配筋增加及柱梁深度增加，對結構強度有增強效果。㈢牆壁採一Ｂ磚造現有裂縫不會影響結構主體（設計上磚造非結構體，僅作為隔間用）。㈣房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，主要因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質較無關係。至於未完成及隱蔽部分未鑑定，增建部分與原設計圖不符，亦未鑑定等情（外放證物），認不影響於房屋之居住安全云云，惟仍難掩被上訴人未依規定施工之事實。從而系爭買賣標的物確有瑕疵，且其瑕疵係因被上訴人未完工，而可歸責於被上訴人之情事無疑。上訴人因而抗辯被上訴人未依約完工，應負債務不履行之責任，核與事實相符，應堪採信。至最高法院發回意旨略以：依鑑定報告書等書證，固足認系爭一０一號、一０三號連棟房屋後面增建七公尺深結構建物，增建工程未粉刷、未拆架，其縱向樑柱寬度僅二十二分分，未依設計圖二十四公分，樓板僅九至十公分（設計圖板厚十二公分）等情，並認被上訴人未依新建設計圖及合約書附件所示建材明細施工，然該鑑定書載明「鑑定標的物為三樓結構體及增建部分」該「增建」部分，究何所指？原審未詳調查審認，及系爭三樓房屋既領得使用執照，應經主管建築機關派員查驗完竣，與設計圖樣相符，始核發該使用執照，原審未探明其原委，即為被上訴人敗訴之判決，尚有可議等節。本院以兩造既就契約原訂係三樓或五樓，及就增建部分是否亦屬原契約之範圍，互有爭議而有如前述，是姑不論是否係三樓或五樓或增建部分是否亦包含在內，因依上開鑑定結果，單就被上訴人所堅持兩造契約係蓋三樓之範圍觀之，亦有上開未完工之瑕疵存在，是縱認被上訴人主張非蓋五樓及係上訴人要求額外增建云云屬實，被上訴人仍無解於單建三樓仍有未完工之情事。又系爭二棟建物，雖經主管建築機關派員查驗完竣，認與設計圖樣相符，而核發該使用執照；惟實務上主管建築機關派員查驗核發使用執照之目的，充其量僅在依法建立建築物之行政管理而已，至於受查驗之建築物是否合於契約之完工，有無瑕疵之民事糾葛等私法判斷，仍應以現場之實際鑑定為準，要不得徒因已領有使用執照，即推認該建築物必已完工，而無任何私法上之瑕疵，本件系爭建物既經認定有上開之瑕疵，自不因已通過建管領有使用執照而受影響。
（三）又按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始免責，固經最高法院著有五十年臺上字第一五五號判例在案。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文；又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用，亦有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議足參。經查被上訴人未依新建設計圖及系爭合約書附件所示建材明細（見上訴卷第九０至一００頁、原審卷第九、十五頁）施工，係屬違約，既有本院上訴審八十九年四月二十日之勘驗筆錄及履勘現場之照片八十五張附卷足憑（見上訴卷第一四三至一四八頁），則被上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，其未依債務本旨提出，且其事由應可歸責於被上訴人，核係不完全給付，上訴人除得依法主張物之瑕疵擔保責任外，並得主張不完全給付之債務不履行責任至明。而被上訴人既應負不完全給付之債務不履行責任，則被上訴人於八十六年一月二十七日向上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人，行使價金給付請求權時，上訴人依法自亦得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金，且事實上上訴人自被上訴人於八十六年一月二十七日，向其等行使價金給付請求權時，即先後三次由訴外人趙侯美珠或與上訴人丙○○、原審同案被告甲○○三人，具名送達臺南郵局八十六年一月三十日第二二六號存證信函、臺南中正路郵局八十六年二月十二日第三一八號存證信函、及臺南郵局八十六年八月二十五日第三三三八號存證信函予被上訴人收執，各該存證信函並分別對被上訴人主張：「詎台端於申請建造執照時，竟以三層樓房之建築申請，至今仍未能完成五層樓建築物，核與當初約定之建築結構及層數顯然不同，而後面增建部分亦未依約完成，現在之三層樓建築物亦有多處重大瑕疵，尚未改善，台端顯已構成重大違約事由，本人依法除可請求債務不履行之損害賠償外，自得拒絕暫時給付買賣價金之尾款。請台端本於誠信原則，儘速履行買賣契約，完成上述建物。」、「詎台端於申請建造執照時，竟以三層樓房之建築申請，至今已三年半之久，早已逾完工期限，仍未能完成五層樓建築物，且現在尚未完成之三層樓建物，仍然有下列重大瑕疵：基礎結構未採用五層樓之基礎結構外，連三層樓之基礎結構亦未按設計圖施工，柱頭寬度深度均有不足，建物發生嚴重裂縫，後方增建部分尚未依約完成，四七四─七地號土地未辦理所有權移轉登記，前經本人多次催告台端儘速補正及完成，均為台端所拒絕。最近本人已於八十六年一月三十日以臺南郵局二二六號存證信函再催告台端補正及完成。為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於一個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，否則本人將依債務不履行之相關規定請求損害賠償（民法第三百六十條、第二百二十六條）及解除買賣契約，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用（參照最高法院七十七年第七次民事庭會議決議）。」、「最近本人已於八十六年一月三十日以臺南郵局第二二六號，及於同年二月十二日以臺南中正路郵局第五支局第三一八號存證信函兩次催告台端補正及完成。為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於一個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，以利交屋並辦理銀行抵押貸款，否則本人將依債務不履行之相關規定請求損害賠償（民法第三百六十條、第二百二十六條）及解除買賣契約，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用（參照最高法院七十七年第七次民事庭會議決議）。」各情，亦有各該郵局存證信函及收件回執各影本三件附卷為憑（見本審卷第七三至七五、八一至八三、七七至七九頁）。從而被上訴人於八十六年一月二十七日，向上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人，為行使價金給付請求權後，繼於同年八月二十二日為解除系爭買賣契約前，上訴人既已於八十六年一月三十日、及同年二月十二日，二度以存證信函向被上訴人主張系爭建物有重大瑕疵，要求被上訴人儘速補正及完工，否則將依債務不履行之相關規定請求損害賠償及解除買賣契約，並有民法第二百六十四條同時履行抗辯規定之適用等語，顯見上訴人於被上訴人為解除契約之意思表示前，即已有對被上訴人為同時履行抗辯之主張，上訴人依法得拒絕給付，而無遲延給付之問題。從而被上訴人於八十六年八月二十二日，向上訴人丙○○、原審同案被告甲○○二人，為解除系爭買賣契約之意思表示，即屬無據，不生解除效力。
（四）末按以契約訂定向第三人為給付之第三人利益契約，乃屬要約人與債務人間之契約，如要約人與第三人間存有對價之原因關係時，債務人及第三人固係直接依債務人與要約人間之第三人利益契約而為給付及受領給付，惟第三人受領給付之原因，則係本於其與要約人間之對價關係。故要約人與債務人間之契約縱經解除，如第三人與要約人間之對價關係，仍然存在，第三人所受領之給付，即與無法律上之原因而受利益或雖有法律上之原因而其後已不存在之情形有別，不生不當得利之問題，此有最高法院八十七年度台上字第六十一號判決意旨足參。經查本件系爭買賣契約依前揭理由，既尚未經兩造合法解除，上訴人郭廼暉本於第三人約款，取得系爭南勢段四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號土地之所有權，亦係基於與原審同案被告甲○○間之對價關係而來，則不論系爭買賣契約是否有無效原因存在，要不因之而受影響。從而被上訴人於上訴人提起本訴上訴後，追加主張上訴人郭廼暉取得該系爭土地之所有權，係不當得利云云，亦非有據。
六、綜上各情，被上訴人對於上訴人丙○○本於買賣契約解除後之回復原狀請求權，訴請上訴人丙○○應將坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之一、五三八之一地號之土地所有權移轉登記予被上訴人；另對於上訴人郭廼暉本於第三人利益契約及契約解除後之回復原狀請求權，訴請上訴人郭廼暉應將坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號之土地所有權移轉登記予被上訴人，均為無理由，不應准許。原審遽為被上訴人勝訴之判決，認事用法，自有未洽。
上訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人於本院上訴審言詞辯論終結前，對於上訴人郭廼暉再追加本於不當得利之法律關係，訴請上訴人郭廼暉應將坐落臺南縣○○鎮○○段四七七之二、四七四之一０、五三八之二地號之土地所有權移轉登記予被上訴人，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張抗辯舉證及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭
審判長法官 游 明 仁
法官 高 明 發法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
法院書記官 謝 素 嬿