臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更（一）字第四十三號 Ｊ
上 訴 人 丙○○○
丁○○○被 上訴人 太祐開發股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 鍾 竹 簧 律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第五二一號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丙○○○、丁○○○各應給付被上訴人太祐開發股份有限公司新臺幣拾捌萬元，各應給付被上訴人乙○○新臺幣柒拾柒萬元，及上訴人丙○○○自民國八十八年六月二十六日起，上訴人丁○○○自民國八十四年九月二十九日起，均至清償日止，各應給付按年息百分之二十計算之滯納金，暨各該部分假執行之宣告，並命負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人太祐開發股份有限公司負擔五分之一，餘由被上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於命上訴人給付部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人所興建之「財星廣場大樓」存有重大瑕疵，依契約書所附設計圖，三樓原設有上樓及下樓之電扶梯，惟被上訴人實際興建時卻只設置二樓往三樓之電扶梯，而未設置三樓往四樓之電扶梯，致影響上訴人所購買三樓房屋之價值。且被上訴人房屋興建完成後，無法履行「財星廣場」預售時之承諾，即統籌規劃經營商場百貨，地下一樓及地上一樓先規劃為美食廣場及百貨名店，如今皆作為電動遊樂場使用，大大減損財星廣場整體價值，且明顯違反公平法之不實廣告規定，消費者保護法第二十二條及二十三條特別規定，企業經營者應負廣告真實之義務，造成上訴人原先購買此商場經營百貨之計劃毀滅，形成買賣目的不合使用目的，而被上訴人迄未依約完工驗收交付上訴人，顯已債務履行遲延，上訴人依同時履行抗辯權拒絕給付價金，於法有據。
（二）前揭瑕疵尚包括三樓陽台未照設計圖施工，將陽台改建為室內面積出售與上訴人，該項建物使用執照核發後擅自改建之行為，自屬違建，主管機關可加取締，而建物所有權移轉後，違建拆除之責任便轉嫁至所有權人身上，使上訴人權益受損。且建物所有權雖經移轉，但迄未交付管領，即無所謂危險移轉保管責任可言，仍屬債務不履行，自無法遽行提起給付價金之訴。
（三）民國（下同）八十五年間被上訴人太祐開發股份有限公司（下稱太祐公司），以上訴人遲延給付價金為理由，主張解除兩造間買賣契約，並返還已登記與上訴人之土地及建物，經原審法院判決認為「因依兩造不爭之房屋買賣契約書付款明細表所載，辦理銀行貸款係上訴人最後一次價金之給付，而上訴人除此之前之給付，亦已依約給付款項，僅未辦理銀行貸款而已，則上訴人為前揭被上訴人尚未設置電扶梯之同時履行抗辯後，自不負給付遲延之責甚明。」（見原審法院另案八十五年訴字第三七二號判決）。事隔多年，被上訴人太祐公司就上開非不得修補之瑕疵，置若罔聞，依舉輕以明重之法理，上訴人原即得拒絕給付買賣價金，豈有數年後反倒須給付價金之理。
（四）兩造房屋買賣合約書第十八條第一項及土地買賣合約書第七條，均規定二項合約書具有不可分之並存關係，對各項約定應履行之義務負連帶責任，任何一部分不履行時，視為契約全部違約。今被上訴人所興建之「財星廣場大樓」既已承認存有重大瑕疵，影響上訴人所購三樓房屋價值，亦即被上訴人太祐公司既因出售之房屋存有瑕疵，而不得向上訴人請求給付房屋買賣價金尾款，則被上訴人乙○○亦不得向上訴人請求給付土地買賣價金尾款。
（五）上訴人丙○○○曾於八十四年九月十一日，拿新臺幣（下同）一百九十萬元至斗六市○○路○號四樓，要付款予被上訴人，並要求將房子及土地權狀交予上訴人丙○○○，但遭拒絕，始未付款。
三、證據：除引用第一審之立證方法外，並補提出原審八十五年度訴字第三七二號判決書影本一份，及系爭建物現場照片一冊為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人丁○○○曾於八十一年五月二十三日，向被上訴人太祐公司購買坐落雲林縣斗六市○○段第三四三－六、三四五－二、三四五－七、三四五－八、三四五－九、三四四－四等地號土地上，由被上訴人太祐公司所投資興建「財星廣場大樓」第三層編號第十六號建物，及向被上訴人乙○○購買上開建物面積佔大樓總面積比例得到所應有之土地持分，嗣被上訴人分別於八十四年七月二十二日、同年九月一日，將系爭土地持分十萬分之一一０，及建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○號三樓權利範圍一０００分之十五，移轉登記予上訴人丁○○○。上訴人丙○○○亦於八十一年五月十八日，向被上訴人太祐公司購買系爭土地上，由被上訴人太祐公司所投資興建上開大樓第三層編號第十七號建物，及向被上訴人乙○○購買上開建物坐落所在土地應有之土地持分，嗣被上訴人亦分別於前揭時日，將系爭土地持分十萬分之一一０，及建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○號三樓權利範圍一０００分之十五，移轉登記與上訴人丙○○○指定之原審同案被告張家福。而上訴人丁○○○及丙○○○所購買房屋部分均尚有十八萬元，土地部分均尚有七十七萬元未辦理銀行貸款，將所貸得之款項給付被上訴人，並分別經被上訴人於八十四年九月十一日、及同年月二十日函請辦理交屋及繳清尾款，上訴人仍未給付價金之事實，為兩造所不爭，復有土地及房屋預定買賣契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本及催告函在卷可稽。
（二）依兩造所不爭執之房屋買賣合約書第二條：「買賣價款及付款方式：本戶房屋包括結構體，室內外裝飾及其附加建材設備總價（含營業稅）為新臺幣．．．．，其各期房屋款之付款方式，雙方同意依附件二付款明細表履行。甲方應於接到乙方之繳款通知日起七天內以現金或即期票據至乙方指定處繳付。」，及第十五條：「二、甲方全部或一部份不履行本約第二條約定付款時，其逾期部分，甲方應加付按日千分之一計算之滯納金．．．．。」之規定，上訴人應於接到被上訴人繳款通知之日起七天內繳付價金，逾期加付滯納金。被上訴人主張於八十四年九月十一日通知上訴人交屋，續於同年九月二十日催告上訴人繳款，上訴人於翌日收受信函，為上訴人所不爭執，並提出催告函為證，應可信為真實。上訴人丙○○○雖抗辯曾於八十四年九月十一日拿一百九十萬元到斗六市○○路○號四樓要付款予被上訴人，並要將房子及土地權狀交給上訴人丙○○○，但遭拒絕始未付款云云，惟未能舉證以實其說，不足採信。而上訴人於八十四年九月二十一日收受催告之存證信函，七日之期限應至二十八日止，上訴人仍未給付價金，自應負遲延責任。
（三）上訴人以被上訴人太祐公司所興建之財星廣場大樓，未設置三樓往四樓之電扶梯，影響上訴人所購買房屋之價值，被上訴人太祐公司亦未履行承諾統籌規劃、經營商場百貨，及上訴人所購房屋存有瑕疵為由，於被上訴人為本件請求給付價金時行使補正之同時履行抗辯權，即要求鈞院應為對待給付附條件之裁判；惟查：①依兩造所訂立之房屋買賣合約書第十七條約定，系爭房屋買賣之約定，以合約書為準，工程之正確圖說以核准圖說為準。其他說明書及海報僅供參考，非屬本合約之內容。又依雲林縣政府九二、一一、一六，府工建字第九二００一一七二０二號函所附，就系爭房屋即八四雲營使字第四五七號使用執照第三層、第四層工程圖樣之建築物平面圖。可見三層平面圖有電扶梯，四層平面圖則無設計。陽台施作位置與建物相符。根本無上訴人所主張系爭房屋迄未完工驗收，結構體存有重大瑕疵等情事，上訴人圖以空泛不實之理由拒絕給付價金，目的只在反悔而已。②系爭三層房屋於八十四年九月一日移轉交付承買戶，已由訴外人李惟勝等十二人管有使用歷經九年，上開所有人及其他樓層所有人為管理其財產所為之事實處分，即使將電扶梯停用並加以阻隔，係其等之權限，非被上訴人可得置喙。③上訴人買受之系爭房屋所在之第三樓層，依設計本無設置三至四樓電扶梯，但每一樓層間皆設有電梯二部，安全樓梯一座足供通行，四樓又是證券公司營業場所，對上訴人買受之系爭房屋後之通行無影響，亦非重大之瑕疵；又系爭房所在第三層並無上訴人所指三樓陽台未施工情形，上訴人自無以有上開瑕疵為由，而請求補正之同時履行抗辯；又被上訴人太祐公司雖為財星廣場大樓百貨商場之統籌召集人，但該大樓之經營須由買受人以共同協約擬定委託管理與執行，該百貨商場大樓之管理、經營，須由買受人以協議為之，並由管理委員會管理之，被上訴人太祐公司並不負有管理、經營該百貨商場之義務，亦為原審法院八十五年度訴字第三七二號民事確定判決認定，上訴人亦未再爭執。是上訴人以被上訴人要求履行售屋時之承諾、統籌規劃、經營商場百貨一節，行使同時履行抗辯亦無可採。④民法二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，同時履行抗辯權，係基於公平原則，而促使雙方債務交換履行而設，故必須他方未為對待給付，而向此方請求時，始得發生。若他方已為對待給付，或已為對待給付之提出時，則被請求之一方，自無同時履行抗辯權之可言。惟他方所為之對待給付或給付之提出，必須依債之本旨，認為完全給付或為合法之提出時始可，否則此方仍有同時履行抗辯權（或另稱契約不完全履行之抗辯權）。不過依民法第二百六十四條第二項規定：「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」蓋同時履行抗辯權之行使，亦應如一般權利，須顧及誠信原則，而不得濫用也。例如汽車已全部修好交工，應付報酬，但因車尾一紅燈不亮，定作人竟拒絕全部給付，即屬不可。因此種情形，他方所為之給付，雖非完全給付，但殘餘之部分，極屬輕微，無關重要，此際最大限度，亦祇能保留該部分（紅燈修亮）之代價，若竟行使同時履行抗辯權，以拒付全部報酬時，實乃過分，法所不許。他方向此方請求，雖未為對待給付之提出，但此方有先為給付之義務時，亦不得主張同時履行抗辯權。上訴人各只付被上訴人乙○○土地價款三十三萬元，尚各積欠七十七萬元；另各只付被上訴人太祐公司房屋價款九萬元，尚各積欠一十八萬元。付款三成而已，而被上訴人卻已全部依約將產權過戶清楚。上訴人豈可執其所稱之房屋瑕疵對被上訴人乙○○之土地價款請求行使補正之同時履行抗辯權。又被上訴人太祐公司已預備為交屋之對待給付，上訴人未相對給付價金係可歸責於上訴人，況且依雙方所簽訂之房屋買賣合約書第十四條約定：甲方（即上訴人）義務：本戶房屋經乙方建築完成，且甲方完全履行左列結清房屋價款、滯納金、手續費、稅費、．．．各次費用義務後，始得請求交屋。亦即上訴人有先為給付價金及費用之義務，實不得行使同時履行抗辯權。更何況被上訴人太祐公司已依約給付，上訴人卻執各種非瑕疵之理由拒絕自己之給付，即使真有瑕疵存在，又占房屋持分價值二十七萬元之些許而已，上訴人竟執以拒絕七成房、地款之同時履行抗辯，有違誠實及信用方法，依上開規定，亦不得拒絕自己之給付。
三、證據：除引用第一審之立證方法外，並補提出雲林縣政府八四雲營使字第四五七號使用執照第三層及第四層工程圖樣之建築物平面圖影本一份，及系爭建物之登記謄本、登記簿四份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○○與原審同案被告張家福，共同於八十一年五月十八日，向被上訴人乙○○購買系爭土地，及向被上訴人太祐公司購買系爭買賣契約編號十七號房屋，被上訴人並將所有權移轉登記與原審同案被告張家福，上訴人丙○○○與原審同案被告張家福就上開房屋尚有十八萬元價款、土地尚有七十七萬元價款未付，共積欠買賣價金九十五萬元，雖經被上訴人多次函請辦理交屋及繳清尾款，上訴人丙○○○均不履行。另上訴人丁○○○於八十一年三月二十三日，向被上訴人乙○○購買系爭土地，及向被上訴人太祐公司購買系爭買賣契約編號十六號房屋，並已取得所有權登記，上訴人丁○○○積欠前開房屋價金十八萬元、土地價金七十七萬元，共積欠買賣價金九十五萬元，雖經被上訴人多次函請辦理交屋及繳清尾款，上訴人丁○○○均不履行。爰依買賣之法律關係，訴請上訴人丙○○○與原審同案被告張家福應給付被上訴人太祐公司十八萬元，給付被上訴人乙○○七十七萬元，及各自八十四年九月二十九日起至清償日止，按日息千分之一計算之滯納金。被上訴人丁○○○應給付被上訴人太祐公司十八萬元，給付被上訴人乙○○七十七萬元，及各自八十四年九月二十九日起至清償日止，按日息千分之一計算之滯納金等語。（原審判決上訴人及原審同案被告張家福均應如數給付價金，及給付自八十四年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之二十計算之滯納金，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就原審敗訴部分未提上訴已告確定。上訴人及原審同案被告張家福，則對其等在原審敗訴部分均提起上訴，經本院上訴審改判被上訴人請求原審同案被告張家福給付部分，及請求上訴人丙○○○給付滯納金超過自八十八年六月二十六日起算部分，均敗訴確定，其餘則判決駁回上訴人之上訴。上訴人續對其二審敗訴部分上訴第三審，經最高法院發回更審，事涉本審審判範圍，合先敘明。）
二、上訴人則以：被上訴人太祐公司所興建之財星廣場大樓，存有重大瑕疵，未設置三樓往四樓之電扶梯，三樓陽台未照設計圖施工，將陽台改建為室內面積，被上訴人雖將土地及房屋產權過戶至上訴人名下（其中編號十七房屋部分係移轉為張家福名義），然因上訴人所購房屋存有瑕疵，被上訴人亦未履行承諾統籌規劃經營商場百貨，且依房屋與土地買賣契約所載，二者具有不可分之並存關係，房屋既有瑕疵，土地之買賣契約自無法單獨有效成立，上訴人就土地與房屋自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金等語，以資抗辯。（另上訴人提起反訴主張解除契約，請求被上訴人太祐公司應返還上訴人各九萬元，被上訴人乙○○應返還上訴人各三十三萬元，及各自八十四年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，業經本院判決上訴人敗訴確定。）
三、經查上訴人丁○○○曾於八十一年五月二十三日，向被上訴人太祐公司購買系爭土地上，由被上訴人太祐公司所投資興建「財星廣場大樓」第三層編號第十六號建物，及向被上訴人乙○○購買上開建物面積佔大樓總面積比例得到所應有之土地持分，嗣被上訴人分別於八十四年七月二十二日、同年九月一日，將系爭土地持分十萬分之一一０，及建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○號三樓權利範圍一０００分之十五，移轉登記與上訴人丁○○○。另上訴人丙○○○亦於八十一年五月十八日，向被上訴人太祐公司購買系爭土地上，由被上訴人太祐公司所投資興建上開大樓第三層編號第十七號建物，及向被上訴人乙○○購買上開建物面積佔大樓總面積比例得到所應有之土地持分，嗣被上訴人亦分別於前揭時日，將系爭土地持分十萬分之一一０，及建物即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○號三樓權利範圍一０００分之十五，移轉登記與上訴人丙○○○指定之原審同案被告張家福。而上訴人丁○○○及丙○○○所購買房屋部分均尚有十八萬元償金，土地部分均尚有七十七萬元價金，未辦理銀行貸款，將所貸得之款項給付被上訴人，並分別經被上訴人於八十四年九月十一日、及同年月二十日，函請辦理交屋及繳清尾款，上訴人仍未給付價金之事實，既均為兩造所不爭執，並有系爭土地及房屋預定買賣契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、及催告函等各在卷足稽，自堪信實。惟被上訴人主張依買賣之法律關係，請求上訴人給付所積欠之價金及滯納金，既經上訴人以系爭建物有瑕疵，而得行使同時履行抗辯權拒絕給付，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為系爭建物是否有物之瑕疵？及上訴人得否以該瑕疵主張同時履行抗辯？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）依卷附系爭房屋預定買賣契約書記載內容，上訴人購買之財星廣場大樓三樓編號十七、十六號房屋面積約二．七三坪，其附件建材設備說明係分為商場、商務套房二類分別列載，其附圖記載該三樓為商場，另附件設計圖於三樓設計有上下電扶梯；次依系爭建築改良物登記簿謄本登載內容，該三樓之主要用途為商場，面積四一０．四一平方公尺，上訴人之應有部分各為一千分之十五計算結果，上訴人所購買之系爭房屋應有部分，折算面積為各約六．一六平方公尺，約一．八六坪（見原審卷一第一０、一一、一九、二七、五０、五一、六九、七八、一三四頁）；另觀之該大樓之預售廣告單記載，地下二樓供作停車場，地下一樓供作美食廣場，一至三樓供作百貨名店，四至六樓供作大型綜合商場，七至十二樓供作商務套房使用（見原審卷一第一三六頁）；顯見上訴人一再辯稱其所購買之系爭房屋係屬商場，已非無據。又據被上訴人在本審所提出之雲林縣政府八四雲營使字第四五七號使用執照，第三層及第四層工程圖樣之建築物平面圖影本，其上第四層雖未有電扶梯之設計；然依契約附件所附之第三層設計圖，其上既有上下電扶梯之設計，且房屋預定買賣契約書第二十條復約定：「本契約之附件視為本約之一部分，與本約具同等效力，雙方均應共同遵守履行，如有一部分不履行，視同違約。」等語明確，亦見上訴人一再辯稱其所購買之第三層系爭房屋，應有電扶梯相通及有陽台之施設，並非憑空虛構，則被上訴人太祐公司自應依約完成建屋交付上訴人使用，始符合債之本旨。惟考被上訴人太祐公司所興建之財星廣場大樓，經本院上訴審履勘現場結果，認該大樓位在斗六市圓環邊，附近商家林立市況繁榮，上訴人所購買之系爭房屋，位在該大樓三樓。目前大樓一樓開設太陽城遊樂場；二樓隔間成套房；三樓也用木板隔間，編號十六、十七攤位亦已隔間，天花板已做輕鋼架；編號二
十六、二十七攤位陽台部分已改為室內；二樓至三樓有電扶梯，電扶梯在二樓及三樓處都用鐵門關起來；三樓則無通往四樓之電扶梯；編號十六、十七對面電扶梯前更做了一道水泥磚牆，無法通電扶梯；四樓則開設永昌證券公司等情，既有該勘驗筆錄存卷足稽（見上訴卷第七十九頁），且經訊問被上訴人：「契約有約定設置電扶梯而未施作如何修補？」，被上訴人亦答稱：「無法修補，因為四樓樓板無法打洞設立電梯。」等語在卷（見上訴卷第六十七頁）。顯見被上訴人太祐公司就上訴人所購買之系爭房屋，確有未依約施作電扶梯、陽台，及未履行承諾統籌規劃經營商場百貨之事實。從而系爭買賣標的物確有瑕疵，且其瑕疵係因被上訴人太祐公司未完工，而可歸責於被上訴人太祐公司之情事無疑。上訴人因而抗辯被上訴人太祐公司未依約完工，應負債務不履行之責任，核與事實相符，堪予採信。至系爭房屋雖經主管建築機關派員查驗完竣，核發使用執照；惟實務上主管建築機關派員查驗核發使用執照之目的，充其量僅在依法建立建築物之行政管理而已，至於受查驗之建築物是否合於契約之完工，有無瑕疵之民事糾葛等私法判斷，仍應以現場之實際鑑定為準，要不得徒因已領有使用執照，即推認該建築物必已完工，而無任何私法上之瑕疵，本件系爭建物既經認定有上開之瑕疵，自不因已通過建管領有使用執照而受影響。
（二）次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始免責，固經最高法院著有五十年臺上字第一五五號判例在案。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文；又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用，亦有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議足參。經查被上訴人太祐公司未依約施工而有違約之情事，既有如前述，則被上訴人太祐公司除應負物之瑕疵擔保責任外，其未依債務之本旨提出，且其事由應可歸責於被上訴人太祐公司，核係不完全給付，上訴人除得依法主張物之瑕疵擔保責任外，並得主張不完全給付之債務不履行責任至明。而被上訴人太祐公司既應負不完全給付之債務不履行責任，則被上訴人太祐公司於向上訴人行使價金給付請求權時，上訴人依法自亦得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金。且事實上上訴人自被上訴人太祐公司於八十四年九月二十日，向其等催告行使價金給付請求權時，上訴人丁○○○及原審同案被告張家福，旋於同年月二十三日，以存證信函催告被上訴人太祐公司，主張系爭房屋與原設計不符部分應予改善等情，亦有該存證信函存卷為憑（見原審卷二第十九、七十二頁）；即上訴人在本院上訴審亦迭辯稱：「系爭房屋存有重大瑕疵，迄未依約完工驗收交付，顯已生債務遲延，伊得行使同時履行抗辯權而拒絕給付價金，自不負遲延責任。」等語（見上訴卷第三十七、四
十二、五十二、一一八頁）；嗣在本審經闡明復補稱：「該存證信函係要被上訴人將工程做不好的部分做好，我們才願意給付款項，如果做不好就應賠償我們。」等語。據此顯見上訴人係以被上訴人太祐公司應負不完全給付之債務不履行責任，類推適用給付遲延之法則，請求被上訴人太祐公司補正，或同時履行抗辯權請求被上訴人太祐公司為對待給付。從而被上訴人太祐公司於八十四年九月二十日，向上訴人為催告行使價金給付請求權後，上訴人既已於同年月二十三日，以存證信函向被上訴人太祐公司主張系爭建物有重大瑕疵，要求被上訴人儘速補正及完工，否則將依債務不履行之相關規定請求損害賠償，或依民法第二百六十四條行使同時履行抗辯權等意旨，益見上訴人已有對被上訴人太祐公司為同時履行抗辯之主張，上訴人依法自得拒絕給付，而無遲延給付之問題。
四、被上訴人雖主張：①依系爭房屋預定買賣合約書第十七條約定，系爭房屋買賣之約定，以合約書為準，工程之正確圖說以核准圖說為準，其他說明書及海報僅供參考，非屬本合約之內容。而依雲林縣政府八四雲營使字第四五七號使用執照第三層、第四層工程圖樣之建築物平面圖，可見三層平面圖有電扶梯，四層平面圖則無設計，陽台施作位置亦與建物相符，根本無上訴人所主張系爭房屋迄未完工驗收，結構體存有重大瑕疵等情事。②系爭三層房屋於八十四年九月一日移轉交付承買戶，已由訴外人李惟勝等十二人管有使用歷經九年，上開所有人及其他層所有人為管理其財產所為之事實處分，即使將電扶梯停用並加以阻隔，係其等之權限，非被上訴人太祐公司可得置喙。③上訴人買受之第三樓層，依設計本無設置三至四樓電扶梯，但每一樓層間皆設有電梯二部，安全樓梯一座足供通行，四樓又是證券公司營業場所，對上訴人買受之系爭房屋後之通行無影響，亦非重大之瑕疵；又系爭房屋所在第三層並無上訴人所指三樓陽台未施工情形，上訴人自無以有上開瑕疵為由，而請求補正之同時履行抗辯；又被上訴人太祐公司雖為財星廣場大樓百貨商場之統籌召集人，但該大樓之經營須由買受人以共同協約擬定委託管理與執行，該百貨商場大樓之管理、經營，須由買受人以協議為之，並由管理委員會管理之，被上訴人太祐公司並不負有管理、經營該百貨商場之義務，上訴人以被上訴人太祐公司要求履行售屋時之承諾、統籌規劃、經營商場百貨一節，行使同時履行抗辯亦無可採。④民法二百六十四條第二項規定：「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」。蓋同時履行抗辯權之行使，亦應如一般權利，須顧及誠信原則而不得濫用，上訴人各只付被上訴人乙○○土地價款三十三萬元，尚各積欠七十七萬元；另各只付被上訴人太祐公司房屋價款九萬元，尚各積欠一十八萬元，付款僅三成而已，而被上訴人卻已全部依約將產權過戶清楚，上訴人豈可執其所稱之房屋瑕疵，對被上訴人乙○○之土地價款請求行使補正之同時履行抗辯權，況被上訴人太祐公司已預備為交屋之對待給付，上訴人未相對給付價金係可歸責於上訴人，上訴人竟執以拒絕七成房、地款之同時履行抗辯，顯有違誠實及信用方法，亦不得拒絕自己之給付云云。然按被上訴人太祐公司所興建之系爭房屋，既有前揭之瑕疵存在，已非被上訴人所得藉故推卸否認，且因上訴人所購買之房屋依約係充供商場使用，則樓層間上下之方便自屬極其重要之一環，依契約書附件所附設計圖，三樓原設有上樓及下樓之電扶梯，惟被上訴人太祐公司實際興建時，卻只設置二樓往三樓之電扶梯，而未設置三樓往四樓之電扶梯，且又將上三樓之電扶梯以牆堵住，自將嚴重影響上訴人所購買三樓房屋之價值；況被上訴人太祐公司於房屋興建完成後，無法履行「財星廣場」預售時之承諾，即統籌規劃經營商場百貨，地下一樓及地上一樓先規劃為美食廣場及百貨名店，如今皆作為電動遊樂場使用，大大減損財星廣場整體價值，且明顯違反公平交易法之不實廣告規定，依消費者保護法第二十二條及二十三條特別規定，企業經營者應負廣告真實之義務，被上訴人太祐公司違約，造成上訴人原先購買此商場經營百貨之計劃毀滅，形成所買房屋不合使用目的，亦嚴重損害上訴人之權益。又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。
被上訴人太祐公司所興建之系爭房屋，於結構體剛興建完成時即存有重大瑕疵，連電扶梯都未裝設，經上訴人再三請求補修，被上訴人太祐公司歷經數年，迄今仍不思將房屋瑕疵修補而任其荒廢，反一味要求上訴人給付價金，顯亦已違反誠實信用之方法。末依兩造所簽訂之房屋買賣合約書第十八條第一項，及土地買賣合約書第七條，均規定二項合約書具有不可分之並存關係，對各項約定應履行之義務負連帶責任，任何一部分不履行時，視為契約全部違約。被上訴人太祐公司所興建之「財星廣場大樓」，既有如上之重大瑕疵，影響上訴人所購三樓房屋之價值，亦即被上訴人太祐公司既因所出售之房屋存有瑕疵，而不得向上訴人請求給付房屋買賣價金尾款，則被上訴人乙○○亦不得向上訴人請求給付土地買賣價金尾款。綜此被上訴人雖已全部依約將產權過戶清楚，且上訴人尚有約七成之土地及房屋價款未付，然因系爭房屋有前揭物之瑕疵，迄未依約完工交付上訴人，且嚴重影響上訴人購屋之合法權益，則上訴人於被上訴人催告請求給付償金時，主張同時履行抗辯權，而拒絕給付，何來違反誠實信用濫用同時履行抗辯權之有，是被上訴人前揭主張，尚難據為上訴人不利之認定。
五、綜上各情，被上訴人本於買賣契約之法律關係，請求上訴人分別給付上開建物、土地價金及滯納金，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，認事用法，尚有未洽。上訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張抗辯舉證及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日~B法院書記官 謝 素 嬿