臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第四十八號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 郭 俊 廷 律師被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 李 孟 哲 律師右當事人間請求合夥決算分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度訴字第三五六號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰肆拾玖萬陸仟捌佰捌拾元，及自民國八十六年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，除確定部分外均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）一百四十九萬六千八百八十元，及自民國（下同）八十六年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）兩造合夥出資興建工業城，最初係由合夥出資，而於：⑴七十六年六月十日購買未規劃前之臺南縣永康市○○段一一五九之一號及一一五九之二號兩筆土地，均信託登記在被上訴人之子謝文豐名下；⑵七十六年十二月四日向陳水考、翁桂梅兄妹購買未規劃前之同段一一六０地號及一一六一地號兩筆土地，均信託登記在被上訴人之子女謝議輝、謝芳卿、謝文豐名下；⑶七十六年六月十三日向邱燦鑨等三人購買同段一一六二地號土地，信託登記在李慈恭名下；⑷七十六年五月二十七日購買同段一一六三地號土地，信託登記在周金倉名下，同段一一六四地號土地，信託登記在謝秀玲名下。此有土地登記簿謄本及舊地籍圖可稽（嗣一一六０地號土地分割為一一六０之一、之四、之一三、之一四、之一五、之一０等地號），並於七十六年十月八日，一一五九地號、一一五九之一地號、一一六二地號、一一六三地號、一一六四地號合併後，規劃成工業城。嗣於七十七年六月一日，為解決工業城之通路及畸零地，合夥再向邱陳蔭購買同段一一四七之廿三地號、一一四七之廿二地號、一一四七之六地號三筆土地（最後一筆土地嗣併入一一五九地號）。上開合夥購買之土地規劃前，雖依舊地籍圖可一目瞭然，惟當時臺南縣政府已就系爭三筆土地為預定道路之編定；至於被上訴人目前所居住之一一五九地號土地，係於合夥規劃工業城後，始向合夥購買充供自宅之用。綜上本件合夥興建工業城，係多筆購地整體規劃興建，並配合系爭預定道路一併運用，其間包括購買畸零地，於當時已經臺南縣政府為預定道路之編定，則被上訴人本人自不可能預先購買系爭道路用地，再向合夥購買一一五九地號土地。
（二）上訴人主張兩造合夥之剩餘財產有：鹽行段一一五九之一三地號、一一四七之二二地號、一一六０之一地號三筆土地。而兩造均認同合夥從事興辦工業城之興建，所爭執者，乃上訴人如何證明系爭一一六０之一地號、及一一四七之二二地號兩筆土地（另筆一一五九之一三地號被上訴人已無爭執未上訴）屬合夥財產而已。茲分別說明如下：
１、系爭一一五九之一三地號土地部分：
（１）被上訴人於原審已自認合夥所留道路僅系爭一一五九之一三地號土地，並信託登記在謝文豐、周金倉、謝秀玲、李慈恭等人名下，且不否認該筆土地所領取之徵收補償費為三千零七十二萬七千二百元，而其他合夥人均已分得合夥利益，剩餘三百卅一萬一千二百八十元之事實，僅辯稱：⑴應扣除現場監工運籌，及出名為借款人、保證人之報酬後，餘額再作十股比例分配；⑵被上訴人之子謝議輝於七十九年一月競選縣議員時，上訴人擔任其總幹事，向被上訴人拿二百八十五萬元一去不返，犯有詐欺罪嫌，被上訴人主張抵銷上訴人此部分之請求等語。
（２）然查被上訴人所保管之一一五九之一三地號土地之徵收補償款三百三十一萬一千二百八十元部分，被上訴人抗辯應扣除「現場監工運籌及出名為借款人、保證人之報酬」五十五萬三千六百五十一元，並無理由及依據，良以上述道路用地，係合夥所剩餘財產道路用地，既無加工興建建物在其上，且道路用地之價值，豈可能有監工運籌費？從而對於合夥剩餘財產，除非被上訴人能舉證另有約定外，自應依各合夥人所持股分比例分配利益，被上訴人上開抗辯顯無理由；至於被上訴人誣指上訴人上開詐欺犯行，亦經本院八十七年度上易字第一五八號刑事判決無罪確定在案，亦無抵銷問題。
２、系爭一一六０之一地號土地部分：
（１）證人即被上訴人所委託之工業城設計人何銘芳，於本院八十八年九月二十日行準備程序時證稱：「附圖二是我和乙○○共同規劃設計定案（指工業城）」、「計劃道路是從一一六０地號土地分割出來」、「規劃前請永康市公所鑑界，我就根據測量訂出的位置，再根據計劃道路位置規劃工業城」、「一一六０之一地號在規劃前是屬一一六０地號之內」等語。
（２）前開一一六０地號及一一六０之一地號兩筆土地，為陳水考所有（何芳銘規劃後成為一一六０之四、之一三、之一四、之一五、之一０等地號），相鄰之一一六一地號及所分割而出之一一六一之一地號土地及一一六一之二地號土地，為翁桂梅所有，於七十六年十二月四日，由陳水考及翁桂梅兄妹同時出售，充供合夥興建工業城之用，業經證人即陳水考之子陳朝安，在原審八十七年十二月十八日審理時證稱：「我父親與謝議輝所訂土地（即一一六０地號）買賣只知要蓋工業城」、「確實蓋了住宅與工廠」、「是聽我父親說」等語，原審及被上訴人雖均指為傳聞證據，惟系爭一一六０之一地號土地，確係由一一六０地號土地分割而來，證人陳朝安之證言應足採信。
（３）證人翁桂梅於臺灣臺南地方法院檢察署受理八十六年偵字第九三三九號侵占一案偵查中，證稱：「一一六０之一地號土地與我的一塊土地，兩筆土地確係由乙○○、甲○○出面購買，賣地是連路地一起賣」等語，並於原審受理八十六年易字第五三二八號侵占一案，於八十七年十月六日審理時結證稱：「乙○○和甲○○二人出面來向我和大哥各買二筆土地（即一一六一地號土地及所分割而出之一一六一之一地號、之二地號，與一一六０地號、一一六０之一地號各二筆土地）說是要蓋工業城」等語，是證人以出賣人身分接洽而知悉買受人買地之目的在於興辦工業城，其供證自足為合夥購買系爭土地之證據方法。雖證人翁桂梅不知出資內情，但揆諸一一六０地號、一一六０之一地號、一一六一地號、一一六一之一地號、一一六一之二地號土地，確係充供興建工業城，已經證人何銘芳供證在卷，是翁桂梅之證言仍有證明力。
（４）證人即合夥人周招鑒於原審八十六年一月二十六日審理時，亦證稱：「一一四七之二二地號、一一六０之一地號土地是公司買的，我們投資買的，因為是整批買」；另證人即被上訴人之嫂即合夥人謝陳瑞穗於原審八十六年十月七日審理時，亦證稱：「我們（合夥）買地是連路一起買」；參酌卷附規劃前之原圖，一一六０地號土地原為陳水考所有，一一六一地號土地原為翁桂梅所有，合夥係於七十六年十二月四日購買後，均僅信託登記於被上訴人子女謝議輝、謝芳卿、謝文豐名下，進而交由何銘芳規劃成工業城廠房（住宅），上訴人雖為合夥人，惟合夥土地並無登記於上訴人或子女名下，是以被上訴人辯稱屬合夥財產均登記在合夥人子女名下者，並不確實，實係由被上訴人指定，其他人均無異議，方才為信託登記，參諸證人周招鑒於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官八十六年八月十九日偵訊時證稱：「以合夥人所有財產向銀行借款較容易」等語，此即為登記合夥財產之理由。
（５）臺南縣永康地政事務所函附之道路逕行分割圖（並述明工業城申請建照才訂道路椿），暨土地登記簿謄本記載：⑴一一六０之一地號土地係由一一六０地號分割轉載；⑵一一六一之一地號併入一一六０之一地號成道路用地，亦可證明一一六０之一地號土地，為合夥於七十六年十二月四日向陳水考、翁桂梅整批購買之土地，自屬合夥剩餘財產，要無疑義。
３、系爭一一四七之二二地號土地部分：
（１）一一四七之二二地號土地為合夥為解決合夥所蓋「工業城（廠房住家) 客戶之通路」，於七十七年六月一日向邱陳蔭所買，已據證人陳仙機於八十八五月二十一日本院行準備程序時證稱：「系爭地係伊與被上訴人之哥哥謝崑山監委親自去拜託而買的」、「系爭地實際上是蓋工業城時為了通路要向一位邱先生（指邱陳蔭）買，先由謝崑山監委（被上訴人之兄）和我出面找邱先生溝通買到，如沒買下來工業城就沒路可走」等語，其供證買賣過程具體明確，原審僅以其在另案偵訊時曾坦承合夥買幾筆地不清楚，即不予採信，殊不知合夥買地並非筆筆均由其參加，自不清楚，但此筆係其親自參與，故其證言可信；且證人陳仙機亦證稱：刑事案件審理時，並未問及這些事，所以沒提起這一段等語明確。即被上訴人在原審八十六年五月六日答辯狀第十行亦自承：一一四七之二二地號土地，係被上訴人以私人名義另向合夥購買，而登記在其子（謝文豐名下），惟其辯稱：以私人名義另向合夥購買者，迄未舉證以實其說，顯非實在。
（２）被上訴人現住之一一五九地號土地，被上訴人已陳明係其私人以其子謝文豐名義，於七十七年六月廿九日向合夥所購買（合夥七十六年十月八日信託登記在周金倉、謝秀玲、謝文豐等三人名下），而興建自宅使用，此有土地謄本可稽，惟一一四七之二二地號土地，與被上訴人自有之一一五九地號土地並不相連，中間尚間隔一一四七之二三地號土地，此亦有地籍圖可稽，反而一一四七之二二地號土地，與客戶一一四七之三地號土地相連接，與客戶共同使用之一一五九之一五地號土地及之一三地號土地、併合夥所有道路用地一一五九之一三地號土地亦相連接，故被上訴人並無購買之經濟實益，不可能買道路地供大眾通行，且當時無任何人預知政府會徵收。
（３）揆諸一一四七之二二地號土地謄本記載：於七十七年六月一日，由謝文豐名義向前手邱陳蔭購買，參照實際參與買賣之合夥人陳仙機上開證言，即可證明由邱陳蔭出賣予謝文豐，實係合夥所購買，而以信託登記在被上訴人之子謝文豐名下。
（４）被上訴人向合夥購買一一五九地號土地之原因發生日為七十七年六月廿九日（合夥購買日為七十六年十月十八日，中間相隔八個月）。惟前開一一四七之二二地號土地，早於七十七年六月一日由合夥買進，而信記登記在謝文豐名下。質言之，如一一四七之二二地號土地，係被上訴人向合夥所購買，其購買日期必與其所購一一五九號地號土地同日，殊不可能先單獨購買與一一五九地號土地不相連之系爭一一四七之二二地號道路用地，於將近一個月後再購買一一五九地號土地之理。
（５）況被上訴人對其以私人名義向合夥購買一一四七之二二地號土地一事，迄未舉證以實其說，其空言主張記憶錯誤，自不足採。
（三）至被上訴人以本院刑事判決被上訴人無罪之理由，認系爭土地即係由被上訴人自行購買，而非合夥共買者，並非事實，其認定之事實自不能拘束本院民事庭之獨立認定。蓋就一一六０之一地號土地部分，共同出賣之地主之一翁桂梅已證實：出面向其（包括其兄陳水考）買地之人為被上訴人及上訴人，且買地用途在於興建工業城等語明確，則凡屬興建工業城之土地均屬合夥財產，乃合乎羅輯之推論，若僅因證人翁桂梅供稱：伊不知資金來源等語，即不予採信，有違證據法則。次就一一四七之二二地號土地部分，出面接洽買地之合夥人陳仙機，已就若不買系爭路地，則工業城無法興建原因，及其陪同被上訴人之兄謝崑山再次拜訪地主邱陳蔭，始完成購買手續等過程為陳述，凡此均為證人陳仙機之親身經歷，且證人陳仙機於原審審理時，並無何利害關係，其又舉證證明與被上訴人之兄共同洽購土地之過程，應足為系爭一一四七之二二地號土地確屬合夥財產之證據方法，乃刑事判決就此並無詳細敘明，加以證人陳仙機亦非每筆合夥用地均參與買賣過程，其雖據實證稱：合夥買多少筆土地，其不知悉等語，亦不能據此否定其確曾參與此筆土地之洽買事實。
（四）綜上所述，系爭一一六０之一地號、及一一四七之二二地號兩筆道路用地，均為合夥早先取得所有之財產，再規劃為工業城出入道路地，被上訴人係循四十筆客戶之模式，僅於七十七年六月二十九日買私地一一五九地號部分，並不須分擔道路用地，更無購買之必要。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出計算表、存證信函、地籍圖、地籍調查表，及土地登記簿謄本等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利判決准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）否認上訴人之主張及陳述。
（二）上訴人於七十六年間與被上訴人及謝陳瑞惠、周招鑒、李明墻、陳仙機等六人成立隱名合夥，由被上訴人一人出名，負責隱名合夥之全部事務執行，合夥事業為購買土地興建工業城對外銷售，此為上訴人所自認，復為原判決所是認，合先敘明。
（三）系爭一一四七之二二地號及一一六０之一地號土地，係被上訴人私人所有，非屬合夥財產，有土地登記簿謄本足稽。又工業城坐落永康市○○段一一四七地號、一一五九地號、及一一六０等地號土地，其中被上訴人所購土地，部分係合夥財產，部分則屬其私有財產，業據證人李明墻在本院受理八十七年度上易字第一０八八號侵占刑事案件審理時，證稱：「（問：乙○○部分是否他自己的？）可以這麼說，其餘是公司的‧‧‧」等語明確，是如屬合夥財產，則由合夥人中之數人出名登記為名義人而保持共有關係，以達相互制衡及保障作用，反之如屬被上訴人私人財產，則登記在被上訴人子女謝議輝、謝芳卿、謝文豐名下。例如卷附土地登記簿謄本所示一一五九、之十三、之十五、之五六等地號土地，因屬合夥財產，則分別登記在部分股東之子女周金倉（周招鑒之子）、謝秀玲（謝陳瑞惠之女）、謝文豐（被上訴人之子）、李慈恭（李明墻之子）等人名下；一一五九地號、一一六０地號、一一六０之一、之二、之三、之四地號、一一四七之二二、之二三地號，因屬被上訴人私人財產，為與合夥財產區別，仍登記在上訴人之子謝議輝、謝芳卿、謝文豐名下，該項登記業務悉由從事代書工作之上訴人甲○○經辦，上訴人知悉甚詳，而依上情為不同之登記，是本件上訴人所指之同段一一四七之二二地號、一一六０之一地號土地屬合夥財產者，純屬子虛烏有，茍該二筆地號土地真如上訴人所言係屬合夥財產，何以其他股東竟均未追問請求分配？凡此具見上訴人虛構事實，無的放矢，企圖不法利益。
（四）按當事人主張於已有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人就系爭一一四七之二二地號及一一六０之一地號土地，雖舉證人證明，然各該證人所為之證言，均不足為有利於上訴人之認定。
（１）證人謝陳瑞惠於原審審理時證稱：「一一四七之二二地號土地是否合夥買的，不知道」‧‧‧乙○○說一一四七之二二地號那筆是他自己買的，他扣掉那部分後，分成十一份，發給我一份，共二百多萬元」等語，是證人謝陳瑞惠之證言，尚不足據以認定一一四七之二二地號土地確為合夥財產。
（２）證人即陳水考之子陳朝安於原審審理時亦證稱：「（提示一一六０之一地號土地登記簿謄本，問：你父親陳水考是否於七十六年十二月四日將土地出賣予謝議輝？）是，那是工業城，誰出面買的我不知道，只知道要蓋工業城，確實蓋了住宅與工廠，是何人出資我不知道。（問：你參與買賣過程？）沒有，只是聽我父親說的」（見原審八十七年十二月十八日言詞辯論筆錄）。按證人陳朝安對陳水考與被上訴人訂約買賣上揭土地並非親見親聞，其證言不過為傳聞證據，並無證據力。
（３）證人即隱名合夥人之一周招鑒雖於原審審理時證稱：「（問：一一四七之二二地號及一一六０之一地號土地是否你們投資的？）那是公司買的，我們投資買的。（問：為何知道道路及建地一起買？）因為是整批買，都在建築工業城範圍內」等語。惟按證人周招鑒為隱名合夥人，僅出錢並未參與其他事務，其對於買賣契約之簽訂及價金之交付均未參與，其僅因一一四七之二二地號及一一六０之一地號土地在工業城之範圍內，即認上揭土地為合夥投資事業，核係其個人推測之詞，不得作為證據。
（４）另證人陳仙機雖於本院行準備程序期日到庭證稱：「本件系爭地‧‧‧實際上是蓋建工業城時為了通路要向一位邱先生買‧‧‧如沒買下來，工業城就沒路可走了」等語；然證人陳仙機於同日復證稱：「共買幾筆我不清楚，只知分好幾次買，都由乙○○處理買地‧‧‧」等語，足見買地事宜均由被上訴人處理，且被上訴人於工業城內亦有其私人購置之土地，而為上訴人所是認，尚難以系爭土地之購買與其他合夥購買之土地為同一時期，即認同屬合夥購買之土地，證人陳仙機上開證言，純屬其個人推測之詞，亦無證據力。且證人陳仙機於臺灣臺南地方法院檢察署受理八十六年偵字第九三三九號侵占乙案，於八十六年十月七日訊以：「是否有參加工業城興建之投資？」時，答稱：「有，我佔一股，我把資金交給乙○○，全部都由乙○○去處理，我並不知道土地買幾筆買多少，之後有分利潤給我」等語，是證人陳仙機之證詞，先後不一，徵諸本案經原審判決上訴人敗訴後，上訴人即慫恿證人陳仙機等人以永康郵局第一六七號存證信函通知被上訴人，強指系爭土地係屬合夥財產，請求給付合夥利益云云，益見證人陳仙機於本院之證詞係附合前開存證信函，要無可採。
（５）上訴人於本院又主張其等有參與規劃工業城，並舉證人何銘芳為證，姑不論上訴人之主張已與其先前主張：其等係隱名合夥，由被上訴人一人出名負責隱名合夥之全部事務執行乙節，有所矛盾外，即證人何銘芳於本院行準備程序期日亦到庭證稱：「‧‧‧是乙○○來找我，我只針對土地而設計，其他的我都不知道‧‧‧」、「附圖二是我和乙○○共同規劃設計定案」等語，尤見上訴人所言不實在。
（五）被上訴人向合夥購買一一五九地號土地，作為建屋之用，另向邱陳蔭購買一一四七之二二地號土地，作為道路使用，買買土地之對象不一，訂約有先後，移轉所有權亦有先後，並無違背常理之處。
（六）被上訴人向合夥購買一一五九地號土地自建房屋，已如前述，一一六０之一地號土地與一一五九地號土地相連，為被上訴人通往公路必經之地；另一一四七之二二地號土地雖與一一五九地號土地不相連，中間隔有一筆一一四七之二三地號土地，惟該筆土地與一一四七之二二地號，為同一時間由被上訴人向邱陳蔭購買，登記在謝文豐名下，此有土地登記簿謄本、買賣契約在卷可憑（按一一四七之二三地號由一一四七之九地號分割出，買賣契約上載為一一四七之九號），亦為被上訴人自宅通往公路必經之地者，亦有地籍圖在卷可憑。
（七）上訴人以被上訴人為隱名合夥之出名營業人，意圖為自己不法之所有，將合夥所購買之財產即一一四七之二二地號、一一六０之一地號土地之徵收款侵占入己花用，認被上訴人涉有刑法第三百三十五條第一項侵占罪而提出告訴，經本院判決被上訴人無罪確定，所持理由即上揭土地為被上訴人個人買受，並非合夥所共買，故登記在被上訴人子女名下，並非隱名合夥人信託登記在被上訴人子女名下，因此該土地經政府徵收後所領得之款項，被上訴人自有權處理，無須分配給其餘合夥人，被上訴人未將上揭土地之補償費分給上訴人，乃是當然之事，並無任何侵占或背信可言等情，亦有本院八十七年度上易字第一００八號刑事判決在卷可稽，益證被上訴人之抗辯為真實。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上易字第一０八八號（含臺灣臺南地方法院八十六年度易字第五三二八號、臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第九三三九號）刑事案件偵審卷宗，及依職權向臺南縣永康地政事務所調取辦理系爭一一六一之一地號、一一六０之一地號土地公共設施逕行分割相關資料為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於七十六年間，與被上訴人及訴外人謝陳瑞惠、周招鑒、李明墻、陳仙機共六人，以上訴人及訴外人陳仙機、李明墻、謝陳瑞惠四人每人分攤一股股金之出資，訴外人周招鑒分攤一．五股，被上訴人分攤四．五股，合計十股，成立隱名合夥，由被上訴人一人出名，負責隱名合夥之全部事務之執行，合夥之事業為購買土地興建工業城對外出售，嗣工業城早已出售完畢，目的事業已完成，股金連同盈餘均已交還及分配各合夥人而無異議。惟合夥利益尚留存三筆道路預定地，即臺南縣永康市○○段一一四七之二二地號、一一五九之一三地號、一一六０之一地號土地，於前次分配應得利益時未分配；該三筆土地經臺南縣政府於八十五年四月九日，公告徵收為工業區一之一、一之四道路工程用地，並發放補償金總計四千五百六十九萬六千元，均已由上述土地登記名義人受領後，全部交由出名營業人即被上訴人保管。本件隱名合夥契約因目的事業已完成而終止，上訴人自得請求被上訴人給付隱名合夥人應得之利益四百五十六萬九千六百元等語。（原審就上訴人請求一一五九之一三地號土地之徵收補償費，給付合夥利益三百零七萬二千七百二十元部分，判決上訴人勝訴，未據被上訴人聲明不服已告確定。原審另就上訴人請求一一四七之二二地號、一一六０之一地號土地徵收補償款之合夥利益一百四十九萬六千八百八十元部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服上訴本院，經改判被上訴人應如數再給付該數額後，被上訴人不服再上訴第三審，經最高法院廢棄發回。本院上訴審另就上訴人之上訴聲明中，超逾上訴利益二十元部分，以係擴張之訴為由判決駁回確定。是本審僅就上訴人請求一一四七之二二地號、一一六０之一地號土地徵收補償款之合夥利益一百四十九萬六千八百八十元部分審究）。
二、被上訴人則以：系爭鹽行段一一四七之二二號、一一六０之一地號土地，係被上訴人乙○○以私人名義，另向土地所有權人邱陳蔭、陳水考購買，登記在被上訴人之子謝議輝及謝文豐、謝芳卿名下，並非合夥所購買之土地。本件屬於合夥財產者，僅同段一一五九之一三地號、面積０‧一八二九公頃土地，初始即約定信託登記在謝文豐、周金倉、謝秀玲、李慈恭等人名下，並登記為分別共有，該筆土地經臺南縣政府於八十五年四月九日公告徵收○○○區○○○道路用地，核發補償金三千零七十二萬七千二百元，本件合夥尚存之利益，僅該徵收之土地補償金，經扣除負責全場監工運籌及出名為借款人、保證人之報酬，餘額作十股比例分配，上訴人半股應分得之利益為一百三十七萬八千八百十四元，乃上訴人起訴主張其因合夥應分得利益為三百三十一萬一千二百八十元，即為無理由；且上訴人於七十九年一月間所舉辦之臺南縣議員選舉時，擔任被上訴人之子謝議輝參選縣議員競選總部之總幹事一職，於投票前三天以做好永康等地區之神壇、廟宇關係為由，向被上訴人詐取二百八十五萬元一去不回，亦未向永康等地區之神壇、廟宇捐獻，是上訴人就此部分，尚欠被上訴人二百八十五萬元，依民法第三百三十四條規定，應與被上訴人所欠上訴人之一百三十七萬八千八百十四元之合夥利益債權為抵銷，則上訴人之債權既經抵銷，其請求權即歸消滅等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張於七十六年間，與被上訴人乙○○及訴外人謝陳瑞惠、周招鑒、李明墻、陳仙機共六人，以上訴人及訴外人陳仙機、李明墻、謝陳瑞惠四人每人分攤一股股金之出資、訴外人周招鑒分攤一．五股，被上訴人乙○○分攤四．五股，合計十股，成立隱名合夥，合夥之事業為購買土地興建工業城對外出售，由被上訴人一人出名，負責隱名合夥全部事務之執行，嗣工業城早已出售完畢，目的事業已完成，詎被上訴人僅返還上訴人之出資及部分應得之利益，就隱名合夥事業所有之系爭鹽行段一一四七之二二地號、一一五九之一三地號、一一六０之一地號三筆道路用地，經政府徵後所得之補償費，被上訴人迄未給予上訴人應得之利益等情，除據上訴人於原審提出系爭土地登記簿謄本（見原審卷第七至十三頁、第七十四至七十七頁），及於本院提出興建工業城前、後之地籍圖及相關土地登記簿謄本等件為證外，並經證人周招鑒於原審八十八年一月二十六日審理時（見原審卷第一八五至一八七頁），及證人陳仙機於本院上訴審八十八年五月二十一日行準備程序時，分別到場結證明確，被上訴人對於上訴人及其餘訴外人謝陳瑞惠、周招鑒、李明墻、陳仙機參與其隱名合夥事業，全部股分為十股，上訴人占有一股，隱名合夥經營事業為購買土地興建工業城對外出售，由被上訴人一人出名負責隱名合夥之全部事務之執行，暨工業城已出售完畢目的事業已完成之事實，復不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人另主張系爭鹽行段一一四七之二二地號、一一六０之一地號二筆土地，亦係屬隱名合夥事業之財產，並非被上訴人個人所買受之私人財產乙節，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭執。是本件所應審究者，厥為系爭鹽行段一一四七之二二地號、一一六０之一地號二筆土地，究係屬隱名合夥事業之財產，抑或屬被上訴人個人買受之私人財產？及如認屬隱名合夥事業之財產，是否應扣除負責全場監工運籌及出名為借款人、債務保證人之報酬？暨被上訴人主張之抵銷是否有理？等情而已。
四、被上訴人雖抗辯系爭一一四七之二二地號、一一六０之一地號二筆土地，係其個人買受登記予其子名下，非屬隱名合夥事業之財產，若係合夥財產，則分別登記在其他隱名合夥人子女名下，若係被上訴人私人所買，則登記在被上訴人子女名下云云。然查：
（一）兩造及訴外人謝陳瑞惠、周招鑒、李明墻、陳仙機等人成立之隱名合夥事業，所欲興建之工業城，係坐落地目原為「畑」（旱）之鹽行段一一五九、一一五九之一、一一五九之二、一一六０、一一六一、一一六二、一一六三、一一六四地號土地上，嗣於七十六年五月二十九日系爭合夥購地前，其中旱一一五九、一一五九之一、一一五九之二地號土地，分割為旱一一五九、一一五九之一至之八地號等九筆土地；旱一一六０地號土地分割為一一六０、一一六０之一、之二地號等三筆土地；旱一一六一之一地號土地分割為旱一一六一、一一六一之一、之二等三筆土地；旱一一六二地號至旱一一六五地號則維持不變，各該分割後之位置均相同等情，此有臺南縣永康地政事務所八十九所一字第０五三０七號函檢送之分割前後透明地籍圖，附於本院上訴卷足稽。嗣於規劃後地目變更為「建」，地號則因合併或分割而細分，惟仍引用一一五九、一一六０等地號等情，亦有上訴人於本院上訴審提出而為被上訴人所不爭之地籍圖二紙，及本院上訴審依職權向臺南縣永康地政事務所調取前開土地逕行分割相關資料，附於本院上訴卷為憑。
（二）系爭一一五九地號土地，係於七十六年七月七日，由訴外人邱陳蔭以買賣為原因，移轉登記予訴外人周金倉（合夥人之一周招鑒之子），嗣於七十六年十月三十日，一一五九地號土地與一一五九之一地號至一一五九之八地號、及一一六二地號至一一六四地號土地合併後，仍保留一一五九地號本號，惟由訴外人周金倉、謝秀玲、謝文豐、李慈恭保持共有，再於七十七年六月二十九日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人謝文豐乙節，亦有上開土地登記簿謄本附於原審卷可佐。
（三）系爭一一五九之一、之二地號二筆旱地，係於七十六年七月七日以買賣為原因，由訴外人邱陳蔭移轉登記予訴外人謝文豐一人所有；一一六０地號旱地係於七十六年十二月十五日以買賣為原因，由訴外人陳水考移轉所有權予訴外人謝議輝、謝芳卿、謝文豐等人保持共有；一一六二地號旱地則於七十六年七月二十日以買賣為原因，由訴外人邱燦廷移轉所有權予訴外人李慈恭一人所有；一一六三地號旱地係於七十六年六月十八日以買賣為原因，由訴外人方阿峰移轉所有權予訴外人周金倉一人所有；一一六四地號旱地係於七十六年六月十八日以買賣為原因，由訴外人方阿峰移轉所有權予訴外人謝秀玲一人所有等情，亦有上訴人於八十八年六月十一日具狀檢附之各該土地登記簿謄本，存於本院上訴卷足稽。
（四）系爭一一六０之一地號、一一六一之一地號土地計劃道路，係由臺南縣永康地政事務所，於七十四年十月十七日，分別自同段一一六０地號、及一一六一地號土地，逕行分割，亦有該所於八十八年十月二十日以八八所二字第０九０七八號函檢附之逕行分割圖、椿位成果圖、土地登記簿謄本，存於本院上訴卷足參，並經證人何銘芳於本院上訴審八十八年九月二十日行準備程序時，到場結證明確。
（五）系爭一一六０地號、一一六０之一地號土地，係訴外人陳水考於七十六年十二月十五日因買賣，移轉登記予被上訴人之子，即訴外人謝議輝、謝芳卿、謝文豐三人，其所有權應有部分各三分之一，其中訴外人謝議輝所有一一六０之一地號土地所有權應有部分三分之一，再於八十四年九月十五日，因分割繼承移轉予訴外人謝芳卿、謝文豐二人（謝芳卿、謝文豐二人應有部分各二分之一），亦有上訴人於八十八年六月十一日具狀檢附而為被上訴人所不爭之系爭土地登記簿謄本，附於本院上訴卷為證。
（六）又系爭一一四七之二二地號道路地，西側鄰接一一四七之三地號建地，東側鄰接一一四七之二三道路用地，位處貫穿系○○○區○○○道路，即一一五九之一三地號道路用地，與穿○○○區○○○○道路，即一一六０之一道路用地之二條道路之接軸處，而形成二條道路之樞紐地帶，一一五九地號建地位於前開二條道路交會處，其北側分別與一一四七之二三地號道路地及與一一六０之一地號道路地相鄰接，西側則與一一五九之一三地號道路地相鄰接，至一一四七之二二地號與一一五九地號建地間，間隔一一四七之二三地號土地，二筆土地並未鄰接等情，此亦有上訴人於八十八年六月十一日具狀提出，而為被上訴人所不爭之現場地籍圖，存於本院上訴卷可佐。
（七）綜上土地登記簿謄本所載系爭土地分割合併等沿革，足認系爭合夥所購買之土地，其中除一一五九地號土地係登記在訴外人周金倉名下，嗣與其他多筆土地合併，始登記在訴外人周金倉、謝秀玲、謝文豐、李慈恭等人名下保持共有外；另一一六０地號旱地則係登記在訴外人謝議輝、謝芳卿、謝文豐等人名下保持共有；一一六二地號旱地則登記在訴外人李慈恭一人所有；一一六三地號旱地登記在訴外人周金倉一人所有；一一六四地號旱地亦登記予謝秀玲一人所有，並非全然登記予前開其他隱名合夥人子女名下至明。被上訴人抗辯：若係合夥財產，則分別登記在其他隱名合夥人子女名下，若係被上訴人私人所買，則登記在被上訴人子女名下云者，顯與事實不符，已難盡信。且系爭一一六０之一地號土地，已編列為計劃道路，於七十四年十月十七日，即經臺南縣永康地政事務所逕行分割，既如前述，是系爭一一六０之一地號土地，僅可供工業區內住戶對外交通聯絡使用，被上訴人於七十六年十二月十五日購買信託登記予其子謝議輝等三人時豈有不知之理？蓋衡諸常理，亦無刻意購買無法供私人使用之道路用地之理，是被上訴人上開抗辯亦與常情不符；至系爭一一四七之二二地號道路用地，與被上訴人信託登記予其子謝文豐名下之一一五九地號建地間，尚間隔一一四七之二三地號道路用地，二筆土地間並未鄰接，被上訴人由西側使用系爭一一五九地號道路地，由上側使用一一四七之二三地號道路地均可對外聯絡，並無購買系爭一一四七之二二地號道路用地之必要，況一一四七之二二地號道路用地，係位處貫穿系○○○區○○○道路交會之樞紐地帶，對於系爭工業區內住戶對外交通聯絡居相當重要地位，若欠缺正常道路使用，工業城亦無吸引客戶進駐之誘因，被上訴人執行隱名合夥興建工業城事業，豈有不知之理？自無不納入興建工業城之重要道路使用之理，乃被上訴人抗辯系爭一一四七之二二地號道路用地，亦係其購買供作所有一一五九起床號建地對外聯絡使用云云，亦顯常情不合，而無足採。
（八）況前開一一六０地號及一一六０之一地號兩筆土地為訴外人陳水考所有，相鄰之一一六一地號及所分割而出之一一六一之一地號及一一六一之二地號土地為訴外人翁桂梅所有，於七十六年十二月四日，由訴外人陳水考、翁桂梅二人同時出售，充供合夥興建工業城之用，亦經證人即陳水考之子陳朝安，在原審八十七年十二月十八日審理時證稱：「我父親與謝議輝所訂土地（即一一六０地號）買賣只知要蓋工業城」、「確實蓋了住宅與工廠」、「是聽我父親說」等語明確。另證人翁桂梅於臺南地檢署八十六年偵字第九三三九號侵占一案偵查中，亦證稱：「一一六０之一地號土地與我的一塊土地，兩筆土地確係由乙○○、甲○○出面購買，賣地是連路地一起賣」，繼於原審八十六年易字第五三二八號侵占一案，於八十七年十月六日審理時結證稱：「乙○○和甲○○二人出面來向我和大哥各買二筆土地（即一一六一地號土地及所分割而出之一一六一之一地號、之二地號，與一一六０地號、一一六０之一地號各二筆土地），說是要蓋工業城」各等語不移。按系爭一一六０之一地號土地，確係由一一六０地號分割而來，且買受人所買土地確用於興辦工業城無訛，既有如前述，及經證人何銘芳於本院八十八年九月二十日本院行準備程序時供證在卷，顯見該二證人之證詞足資為合夥購買系爭土地之證據方法，並不因證人陳朝安之證詞係聞自其父，證人翁桂梅證稱不知買受人出資之內情，而異其效力。又證人即合夥人周招鑒於原審八十六年一月二十六日審理時，亦證稱：「一一四七之二二地號、一一六０之一地號土地是公司買的，我們投資買的，因為是整批買」；另證人即被上訴人之嫂即合夥人謝陳瑞穗於原審八十六年十月七日審理時，亦證稱：「我們（合夥）買地是連路一起買」各等語明確。再參諸臺南縣永康地政事務所函附之道路逕行分割圖，及土地登記簿謄本記載：⑴一一六０之一地號土地係由一一六０地號分割轉載；⑵一一六一之一地號併入一一六０之一地號成道路用地等情，益足證系爭一一六０之一地號土地，為合夥向訴外人陳水考、翁桂梅二人所購買之土地，自屬合夥剩餘財產無疑。
（九）又系爭一一四七之二二地號土地，確係合夥為解決所蓋「工業城（廠房住家)客戶之通路」，於七十七年六月一日向訴外人邱陳蔭所購買之事實，亦據證人陳仙機於八十八五月二十一日本院前審行準備程序時證稱：「系爭地係伊與被上訴人之哥哥謝崑山監委親自去拜託而買的」、「系爭地實際上是蓋工業城時為了通路要向一位邱先生（指邱陳蔭）買，先由謝崑山監委（被上訴人之兄）和我出面找邱先生溝通買到，如沒買下來工業城就沒路可走。」等語甚詳。按該證人所稱買賣過程具體明確，雖在另案偵訊時曾供稱合夥買幾筆地不清楚，然此筆既係其親自參與，且被上訴人辯稱係其以私人名義另向合夥購買，而登記在其子謝文豐名下乙節，亦迄未舉證以實其說，益足認證人陳仙機之證詞並非子虛。況被上訴人係於七十七年六月二十九日向合夥購買一一五九地號土地，與合夥所購買之七十六年十月十八日，中間相隔約八個月之遙，且一一四七之二二地號土地，早於七十七年六月一日即由合夥買進，而信記登記在謝文豐名下，則苟一一四七之二二地號土地，係被上訴人向合夥所購買，其購買日期必與其所購一一五九號地號土地同日，殊不可能先單獨購買與一一五九號土地不相連之系爭一一四七之二二地號道路用地，於將近一個月後再購買一一五九地號土地之理。系爭一一四七之二二地號土地，確係合夥於七十七年六月一日，以訴外人謝文豐名義向邱陳蔭購買，同屬合夥之剩餘財產至明。
（十）至前揭本院八十七年度上易字第一００八侵占刑事案件，雖以系爭土地係由被上訴人自行購買，而非合夥財產為由，而判決被上訴人無罪確定在案；然該刑事判決認定之事實，本無拘束本院民事庭獨立認定事實之效力，且基於前揭事證，本院寧認系爭一一六０之一地號、及一一四七之二二地號兩筆土地，均為合夥所取得之財產，再規劃為工業城出入道路之用，較合於實情。另最高法院發回意旨，雖以系爭二筆土地苟係屬合夥財產未分配利益，何以除被上訴人外，其餘隱名合夥人均無出面請求？況鹽行段一一六０地號、一一六０之三、之
四、之一三、之一四地號等土地為上訴人所買，登記於上訴人子女名下，其上並蓋有建物由上訴人居住，系爭一一六０之一地號土地，為前揭土地對外唯一通道，系爭一一四七之二二地號與一一六０地號土地雖不相鄰，惟亦屬連接道路之重要土地，上訴人為便於出入住宅之通行而自行購買，似合於常理二由，廢棄發回本院前審之判決。惟因民事權利之行使與否，本無強制性之規定，悉由權利人自由為之，且上訴人對此亦表示其他人正視其先行之訴訟結果再行動，是已難徒以其餘隱名合夥人未出面請求，即推認上訴人之主張為無理由；又有關系爭連接道路土地通行論斷之發回意旨，固非無見，然基於前揭全案事證及互為辯論之意旨，仍難據為被上訴人有利之認定。
五、被上訴人雖又抗辯本件合夥尚存之利益，即前揭二筆徵收之土地補償金，仍應扣除負責全場監工運籌及出名為借款人、債務保證人之報酬，餘額再作十股比例分配云云乙節。按隱名合夥財產，應先清償合夥之債務，清償債務後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資，尚有賸餘者，則按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第七百零一條、第六百九十七條第一項前段、第二項、第六百九十九條規定甚明。系爭隱名合夥契約因已終結，前經清算返還出資及給付應得之利益，除據證人謝陳瑞惠、周招鑒於原審審理時（見原審卷第四十、一
八五、一八六頁），及證人陳仙機於本院前審八十八年五月二十一日行準備程序時，分別到場供證明確外，且為兩造所不爭執，自堪信實。則揆諸常理，苟系爭合夥應給付出名借款人、保證人及負責隱名合夥全部事務之執行之出名營業人報酬，被上訴人既為出名營業人，豈有不於合夥解散清算時提出，以作為隱名合夥之債務，並以清償債務後之賸餘財產，償還各合夥人金錢及出資，其後再分配各合夥人應得之利益，是縱合夥應給付出名借款人、保證人及負責隱名合夥全部事務之執行之出名營業人報酬，然系爭合夥業經解散清算，益見被上訴人所抗辯之前開合夥債務，當已作為系爭合夥債務而清償完畢無疑。系爭一一四七之二二地號、一一六０之一地號等二筆道路用地，分別信託登記在訴外人謝芳卿、謝文豐二人，已如前述，而謝芳卿、謝文豐二人除系爭二筆土地外，尚受信託登記其他各筆土地，亦如前述，苟合夥應給付其二人及其他出名借款人、債務保證人報酬者，衡情其二人及其他應受報酬之人，於先前合夥解散清算之際，應已受有給付，至系爭二筆土地因僅供道路用地使用，被上訴人並無何管理行為可言，尚無再次受報酬之理，是被上訴人抗辯其仍應再次扣除管理及借名利益之報酬云者，即非有據。
六、被上訴人另抗辯於七十九年一月間，舉辦之臺南縣議員選舉活動，上訴人擔任被上訴人之子謝議輝參選縣議員競選總部之總幹事時，以做好永康等地區之神壇、廟宇關係為由，向被上訴人詐財二百八十五萬元，應負損害賠償責任，爰以上訴人應賠償之損害賠償金額與上訴人請求之合夥利益為抵銷云云，無非係以證人謝文糧、林再成二人於原審八十六年四月十四日審理時之供證（見原審卷第二六、二七頁）為其證據方法。卷查證人謝文糧、林再成二人於原審八十六年四月十四日審理時，固均曾供證：「被上訴人於選舉前三天有拿二百八十五萬元出來交給上訴人，要到永康市一些廟宇拉票，拉票是指至該廟宇樂捐，事後上訴人有無樂捐不知道，只知道樂捐的地方沒有開票出來」等語；然候選人向神壇、廟宇捐獻，與信徒投票選舉候選人間，並不當然有直接關係，即證人謝文糧、林再成二人於原審法院審理時，亦僅係以「樂捐的地方沒有開票出來」，而推論上訴人詐欺被上訴人之金錢，該供證無非係證人個人臆測之詞，並無證據能力；且上訴人係於七十九年一月間，擔任被上訴人之子謝議輝之競選總幹事，被上訴人竟於事隔六年有餘，始向臺灣臺南地方法院檢察署提出刑事告訴，苟上訴人確有騙取被上訴人二百八十五萬元，被上訴人縱未即時追究刑事詐欺罪責，衡情亦應依民事訴訟程序請求返還該款，乃被上訴人不圖此途竟坐任權利睡眠，未積極搜集證據，實有違常情，所辯已難盡信，況被上訴人指訴上訴人涉犯前開詐欺取財罪嫌之刑事案件，亦經原審以八十六年度易字第二九０一判決無罪，公訴人不服提起上訴，再經本院刑事庭以八十七年度上易字第一五八號判決上訴駁回確定在案，亦有各該刑事判決影本附於原審卷足稽（見原審卷第八一至八三頁、一六０至一六二頁），凡此具見被上訴人抗辯上訴人有詐欺取財之侵權行為，得以對上訴人之損害賠償請求權二百八十五萬元主張抵銷云云，亦非有據。
七、末按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，民法第七百零九條前段定有明文。系爭一一四七之二二地號、一一六０之一地號二筆道路用地，業經臺南縣政府於八十五年四月二十九日，以府地用字第六八四三三號辦理公告徵收，既有上訴人於八十八年六月十一日具狀檢附之上開土地登記簿謄本，附於本院上訴卷為證；且其中一一六０之一地號土地所有權人謝芳卿、謝文豐二人各領取補償費六百二十九萬一千六百元，其中一一四七之二二地號土地，則由所有權人謝文豐（所有權人全部）領取補償費二百三十八萬五千六百元各情，亦有臺南縣政府於八十七年十二月十六日，以八十七府地用字第二二二０一四號函檢送之補償費計算單，存於原審卷足按（見原審卷第一二五至一二七頁），及於八十九年十月二十四日，以八九府地徵字第一七二四二九號函檢送之土地補償地價清冊，附於本院上訴卷可佐。足見系爭合夥尚未分配之二筆土地之徵收補償款，合計為一千四百九十六萬八千八百元，上訴人出資十分之一，其應受分配之利益為一百四十九萬六千八百八十元。
八、綜上各情，上訴人本於隱名合夥契約終止後之給付應得利益請求權，請求被上訴人應再給付一百四十九萬六千八百八十元，及自原審擴張之訴準備書狀送達之翌日，即自八十六年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚無不合，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件訴訟標的金額僅為一百四十九萬六千八百八十元，未達現行提高上訴第三審之一百五十萬元利益額，依法不得再上訴第三審，是兩造聲請酌定相當擔保金額後，分別為假執行及免為假執行之宣告，即無必要，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，亦併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 林 永 茂~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 黃 三 哲右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B法院書記官 謝 素 嬿