臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第五一號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 盧 奇 南 律師被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 葉 榮 棠 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年一月十日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度訴字第八十一號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人起訴主張原審同案被告陳宏津，將其父陳庚所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、面積０．四七六四八七公頃之田地，以新臺幣（下同）四百五十七萬四千二百七十五元出賣予被上訴人，被上訴人已付價金，惟該土地原向雲林縣水林鄉農會抵押貸款三百八十萬元尚未清償及塗銷抵押權，經被上訴人促請原審同案被告陳宏津出面處理，陳宏津於民國（下同）八十八年六月十四日，書立借據切結：「：：：有違欠貸款，陳宏津會負責還清：：：」，並由上訴人任保證人，保證上開債務之履行。被上訴人乃向原審起訴求為命原審同案被告陳宏津應給付三百八十萬元，及自八十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如無財產可供執行時，由上訴人清償之判決。
（二）原判決係以系爭抵押債務清償契約書上甲○○之印文為真正，及證人即被上訴人之父郭木全、代書蔡憲宗等二人之證述為其裁判依據，否定上訴人所為辯解，而為准如被上訴人聲明之判決。惟查原審同案被告陳宏津雖係上訴人之女婿，然原審同案被告陳宏津分別將其父陳庚及弟陳建都名下，所有坐○○○鄉○○段○○○號及同段五一０號二筆田地，出賣予被上訴人及其父郭木全二人，究與上訴人無涉，且依土地登記簿所載，系爭土地之出賣日期，其中五七二號田地為八十八年四月十九日，五一０號田地為八十八年十二月二十一日，二者相距達八個月之久，而原審同案被告陳宏津自認於八十八年六月十四日，由其書寫交由被上訴人收執之書據，原審或認為係借據或認定係為清償債務契約書，但此事上訴人並未參與，可謂完全不知情，固然其上有關上訴人之印文確屬真正，惟係由原審同案被告陳宏津所盜用者，此亦經原審同案被告陳宏津供認無訛；至於代書蔡憲宗在原審證稱上訴人「在場」等語，應係指於八十八年十二月二十一日在郭木全住處，就上述五一０號田地簽訂買賣契約書時，上訴人確實在場者而言，是日上訴人雖受女婿陳宏津邀約，共同前往郭木全住處簽約，但獲悉郭木全目的係要求上訴人擔任保證人，上訴人旋先行離開返家，詎原判決竟依代書蔡憲宗證言，附會被上訴人父親郭木全片面不實證述，否定上訴人辯解，遽為上訴人敗訴之判決，其採證認事顯有違誤。
（三）徵諸被上訴人於八十九年八月一日，在原審呈庭之書狀第五項記載：「家父購地登記皆由陳宏津自已處理，登記在我名下：：：」，繼於九十年五月二十九日，向原審具狀聲請調查證據，在書狀中亦載明：「陳宏津於八十八年十二月二十一日，欲將坐○○○鄉○○段○○○號土地，出賣與被上訴人之父郭木全：：：」，此有附卷之書狀可稽，由此以觀，本件土地買賣之買受人係被上訴人之父郭木全並非被上訴人，且原審同案被告陳宏津出具債務履行切結書，亦係出具給郭木全，並非給被上訴人，從而被上訴人僅係土地所有權登記之受託人而己，並非本件買賣之當事人，其據以請求，顯屬當事人不適格，依法應駁回其請求。
（四）原審同案被告陳宏津將其父陳庚所有系爭土地所有權，依被上訴人之父郭木全指定，移轉登記予其受託登記人即被上訴人後，因發現系爭土地向水林鄉農會之抵押借款尚未清償塗銷抵押權登記，經於八十八年十二月二十一日，雙方協議將原審同案被告陳宏津兄弟陳建都名下，○○○鄉○○段○○○號、面積０．二０七三三二公頃土地，出售與郭文海（即被上訴人之兄弟，郭木全之子，買賣契約由郭木全代理郭文海簽約，事實上係賣給郭木全），並由買受人承擔水林鄉農會三百八十萬元及利息，亦即以價金抵償向農會之抵押借款，此有該不動產田地買賣預約契約書附卷可稽，是以原審同案被告陳宏津事後既將南興段五一０號土地予以抵償，並由買受人負責以價金清償農會之抵押借款，從而原審同案被告陳宏津應履行清償農會抵押貸款之義務，已因以上開土地抵償而歸消滅，而被上訴人及其家屬竟於契約成立後不依約向農會代為清償，其責任應歸屬於被上訴人及其家屬，至該土地嗣雖經法院查封無法辦理移轉登記，純係因被上訴人家屬買地承擔債務後未依約履行所使然，如買賣人於買賣契約訂立後依約以價金予以清償，自當無礙所有權之移轉登記，乃被上訴人不謀此途，竟歸責於上訴人，於情於理均有未合。
（五）原審判決以被上訴人於原審提出之切結書，業經證人郭木全，蔡憲宗分別於原審到庭證述明確在卷，為其判決之基礎。惟徵諸被上訴人於八十九年二月二十四日，在原審自承：「借據（切結書）的筆跡是被告（上訴人）女婿（陳宏津）當場寫的，印章是被告當場蓋的。」，繼於八十九年四月二十五日審理時，證稱：「（立書據為何不叫債務人親自簽名蓋章？為何叫陳宏津代為簽章。）因為大家都認識，沒有注意，當時我們不認識陳宏津，是被告拿錢來的。」云云；而證人郭木全於八十九年三月十四日，在原審則證稱：「字跡是陳宏津寫的，甲○○印章是陳宏津蓋的。」各等情，已明顯不相符合。且被上訴人既不認識原審同案被告陳宏津，衡諸常情及經驗法則，更應由被上訴人簽章，豈有任由不認識之人代為簽章之理？況被上訴人並非不識字又何須假手他人，其證述顯已存疑，除非有其他證據足資證明該切結書上之印章，確係上訴人親自交付原審同案被告陳宏津代為簽名蓋章者外，在證據法則上自不得以該彼此互異之證述，據為上訴人不利之認定，況證人郭木全係本件系爭土地之真正買受人，其利害相關，其證述亦必有偏頗之虞。又證人蔡憲宗雖於八十九年八月一日，在原審證稱：「原告乙○○找我辦理土地過戶的事情時，他們已經有發生糾紛，土地過戶登記完成了，但是還有抵押權存在，要被法院拍賣，甲○○要以這○○○鄉○○段○○○號土地給予原告，結果這塊土地要辦理過戶時被法院查封，八十八年十二月二十一日，要簽買賣契約是在郭木全家裡，我在電話中有詢問郭木全，甲○○是否在場，郭木全說甲○○有在場，但是我後來到郭木全家時，甲○○就不在的，他的女婿陳宏津還有幫忙到處找。」云云，惟就該證詞觀之，亦僅能證明系爭土地買賣有抵押權未塗銷之糾紛，及八十八年十二月二十一日，有另○○○鄉○○段○○○號土地買賣，並以價金抵償債務而已，對被上訴人提出之切結書於簽署時，被上訴人究竟有否在場？並未加以證明，乃原審未詳予查明，率而據為上訴人不利之判決，自欠妥適。
（六）原審同案被告陳宏津於八十八年六月十四日，書立切結書時上訴人並不在場，其切結書上有關上訴人之簽名係原審同案被告陳宏津之筆跡，印章則係原審同案被告陳宏津所盜蓋，業據原審同案被告陳宏津在原審供明在卷，即上訴人亦始終堅決否認有在場簽署及用印之事實，且原審同案被告陳宏津如何得以盜用上訴人之印章，則係因原審同案被告陳宏津曾於八十三年間，與人在臺南縣合夥建造房子為辦理貸款，而將印章交由原審同案被告陳宏津保管使用迄未返還，致原審同案被告陳宏津得以盜用上訴人之印章，此有庭呈之建築使用執照、帳目明細表、借款對保單可證。
（七）原審同案被告陳宏津於八十八年六月十四日書寫之書據，觀其內容，僅係原審同案被告陳宏津出賣予被上訴人之農地，因尚欠農會貸款，原審同案被告陳宏津同意負責還清而已，既非借據，亦非所謂之清償債務契約，縱然認為係清償債務契約，被上訴人亦僅得請求履行契約，要非得逕行直接請求金錢給付。按陳建都積欠水林鄉農會之抵押借款，既○○○鄉○○段○○○號土地出售與被上訴人之兄弟郭文海，並由其承擔抵押債務，而以價金抵付之，已如前述，並有該買賣契約呈庭附卷可稽，從而原審同案被告陳宏津既已將同段五一０號土地抵付抵押借款，則原審同案被告陳宏津之清償債務已歸消滅，且被上訴人迄未清償抵押借款，從而其據以向上訴人請求，於法自有未合。
（八）另關於假執行部分，因被上訴人已就上訴人所有財產執行假扣押查封，並可逕為實施假執行之程序，爰聲請准上訴人供擔保後，免為假執行，以免受害。
三、證據：除引用原審及發回前第二審之立證方法外，並補提出不動產田地買賣預約契約書影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
（一）原審同案被告陳宏津將其父陳庚所有坐○○○鄉○○段○○○○號、面積０．四七六四八七公頃之田地，以四百五十七萬四千二百七十五元出賣予被上訴人，被上訴人已支付價金。嗣查知該土地原向水林鄉農會抵押貸款三百八十萬元，尚未清償及塗銷抵押權，且為債權人聲請查封拍賣，經被上訴人促請原審同案被告陳宏津及上訴人出面處理，原審同案被告陳宏津於八十八年六月十四日，書立切結書切結：「：：：有違欠貸款陳宏津會負責還清：：：」，並因土地已登記為被上訴人所有，且拍賣抵押物裁定及拍賣通知均列被上訴人為債務人，故同意提出現金供被上訴人向水林鄉農會清償，以塗銷抵押權，並由上訴人為保證人，保證上開債務之履行。
（二）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，此觀最高法院十七年上字第一一一八號判例即明。系爭字據載明：「本人陳宏津賣給乙○○農地，地號為南興段五七二號：：：」等語。又訴外人陳建都另提供之另筆同段五一０地號土地，於八十八年十二月廿一日訂立買賣契約書出賣與郭文海，由其父郭木全代理，亦有該買賣契約書為憑。上訴人指買受人係被上訴人之父郭木全並非被上訴人，且原審同案被告陳宏津出具債務履行契約書，亦係出具與郭木全，並非給與被上訴人，被上訴人僅係土地所有權之受託人而已，並非本件買賣之當事人，其據以請求顯屬當事人不適格等語，與事實不符，自無足採。
（三）上訴人指稱：原審同案被告陳宏津將其父陳庚所有系爭土地所有權，依被上訴人之父郭木全指定，移轉登記予其受託登記人即被上訴人後，因發現系爭土地向水林鄉農會之抵押借款尚未清償塗銷抵押權登記，經於八十八年十二月二十一日，雙方協議將原審同案被告陳宏津兄弟陳建都名下，○○○鄉○○段○○○號、面積０．二０七三三二公頃土地，出售與郭文海（即被上訴人之兄弟，郭木全之子，買賣契約由郭木全代理郭文海簽約，事實上係賣給郭木全），並由買受人承擔水林鄉農會三百八十萬元及利息，亦即以價金抵償向農會之抵押借款，此有該不動產田地買賣預約契約書附卷可稽，是以原審同案被告陳宏津事後既將南興段五一０號土地予以抵償，並由買受人負責以價金清償農會之抵押借款，從而原審同案被告陳宏津應履行清償農會抵押貸款之義務，已因以上開土地抵償而歸消滅，而被上訴人及其家屬竟於契約成立後不依約向農會代為清償，其責任應歸屬於被上訴人及其家屬，至該土地嗣雖經法院查封無法辦理移轉登記，純係因被上訴人家屬買地承擔債務後未依約履行所使然，如買賣人於買賣契約訂立後依約以價金予以清償，自當無礙所有權之移轉登記，乃被上訴人不謀此途，竟歸責於上訴人，於情於理均有未合云云，顯與事實不合。此觀系爭土地擔保訴外人陳建都之抵押債務，截至九十年六月廿九日止，尚欠本息五百七十九萬六千三百二十四元，為上訴人所不爭。即於買賣成立當時亦尚欠本金三百八十萬元，及截至八十八年十二月廿一日之利息未還，而五一０地號土地之買賣價金僅一百八十萬元，何足抵償？再觀諸買賣預約契約書：四、買賣價款交付方式及日期：①繳農會貸款三百八十萬元之利息。②餘款繳貸款本金等語，亦明本件之約定係繳納利息，如有餘款再抵償本金，並非以該五一０地號土地抵償全部之本息。又該約定係在完成所有權移轉登記後為之，故買賣預約契約書第十五─㈣：移轉前押本票一百八十萬元正一張，移轉後返還。詎上訴人上開土地於登記前，即八十九年一月二十日，即被法院查封而陷於給付不能，為非可歸責於被上訴人之事由，故上訴人之上訴理由與事實不符，且將責任倒置，洵不可採。
（四）被上訴人於原審請求三百八十萬元，係依原審法院八十八年度拍字第七四六號民事裁定所示，債權人水林鄉農會之抵押貸款本金三百八十萬元，及按牌告機動利率計算之利息，暨原審同案被告陳宏津願負責提供現金，並由上訴人保證，供被上訴人清償債務之切結而為請求，被上訴人之請求即非無據。上訴人認系爭書據非借據亦非清償債務契約，僅得請求履行契約，不得直接請求金錢給付，即無理由。上訴人雖否認有保證行為，惟查本件買賣進行中，多由上訴人接洽，價金亦由上訴人收取，且原審同案被告陳宏津自認與被上訴人並無深交，苟非由上訴人保證，被上訴人豈願將買賣尾款再為交付？故上訴人確為保證人至明；且證人郭木全在原審已證稱：「甲○○印章是拿給陳宏津蓋的」、「當初簽借據時是在我家簽的，被告當時也在場」等語；即上訴人亦自承系爭抵押債務清償契約書上甲○○之印文，確屬真正。又上訴人雖抗辯系爭字據上之上訴人印文，係由原審同案被告陳宏津持上訴人之印章盜蓋云云；惟按我國社會一般習慣，對於印章、印文之使用，較諸簽名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小心謹慎，於親自核對文件無誤後，再予蓋印，並於用印後，即時取回，自行保管，此為一般常態事實，至於印章交付他人保管，致遭他人盜用者，係少數之變態事實，本件上訴人自認系爭切結書字據上「甲○○」之印文真正，僅主張「甲○○」印文係原審同案被告陳宏津所盜用云云，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就其印文遭訴外人盜用之變態事實負舉證之責。而其舉證方法無非以原審同案被告陳宏津在原審審理時自陳：「我岳父（即上訴人）的印章好幾年前就已放在我這裡，我自行拿來蓋章。」等語；然查原審同案被告陳宏津係上訴人之女婿，本件復係由原審同案被告陳宏津邀同上訴人為保證人書立切結書字據，切結負責清償，是原審同案被告陳宏津實係本件契約之主債務人，原應負契約之完全責任，更且原審同案被告陳宏津於原審判決其應如數給付被上訴人後，並未聲明不服而告確定，其應負給付之責既無法脫免，則其迴護與其關係密切，且為直系姻親尊親屬之上訴人者，亦屬人情之常，是原審同案被告陳宏津在原審之上開供述是否真正，已非無疑；況上訴人就原審同案被告陳宏津所為如此重大盜用行為，致其有擔負保證責任之虞之偽造文書犯行，竟仍不願提起刑事告訴，其所為已不免啟疑竇，乃其僅以與其關係密切之原審同案被告陳宏津在原審之供述為其證據方法，尚不足作為有利於己之證據資料，再參以我國社會一般習慣上，對於印章、印文之使用，較諸簽名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小心謹慎，於親自核對文件無誤後，再予蓋印，並於用印後，即時取回，自行保管，已如前述，乃上訴人及原審同案被告陳宏津，竟均供陳上訴人之印章長期放在原審同案被告陳宏津處，與常情顯然有違，不足採信，上訴人空言抗辯系爭切結書字據上之印文係遭盜用云云，與事實不符，要無足採。
（五）又按當事人約定，一方對於他方擔保一定事項發生或不發生，並於該事項不發生或發生時，賠償他方所受之損害者，謂之損害擔保契約，此項契約我民法雖無明文規定，惟依契約自由原則，當事人自得依合意訂立之，是以學說上莫不承認其效力，此種損害擔保契約之擔保人得為自己之利益，亦得為他人之利益而提供，惟縱係擔保他人之債務不履行者，損害擔保契約仍係獨立之契約，而無從屬性、補充性原則之適用。爭系字據載明：「本人陳宏津賣給乙○○農地，地號為南興段五七二號共四七公畝六四平方公尺八七平方公寸，有違反貸款，陳宏津會負責還清，立據人：陳宏津（簽名蓋章）、保證人：甲○○（簽名蓋章）」等語。訴外人陳建都與陳庚因未清償系爭抵押債務，經抵押權人聲請原審法院民事執行處以八十九年執字第一七三八號實施強制執行查封系爭土地，嗣因無人應買而由抵押權人撤回強制執行後，現又為原審法院九十二年度執字第三三九一號實施強制執行拍賣中，上訴人之所有財產亦經該院九十二年度執字第一五五四號拍賣中。
（六）綜上本件原審同案被告陳宏津邀同上訴人為普通保證人，書立切結書字據，同意負責清償系爭五七二號土地上之最高限額抵押權貸款，其立據之真意乃係向被上訴人擔保清償訴外人之抵押債務之一定事項之發生，系爭切結書契約即係「損害擔保契約」，其性質既係獨立於一般保證契約性質，而無從屬性、補充性原則之適用，自不以有約定原審同案被告陳宏津或上訴人，將陳建都積欠水林農會之貸款直接給付被上訴人為必要，被上訴人即得向上訴人為請求，則於系爭土地之抵押債務未清償，而遭抵押權人聲請法院准予拍賣抵押物之際，系爭損害擔保契約之債務人即應履行債務，並不以受擔保利益人是否先行代為清償抵押債務為必要，上訴人上開抗辯均無理由，原判決洵屬正確。
三、證據：除引用原審及發回前第二審之立證方法外，並補提出原審法院通知影本二份為證。
丙、本院上訴審依職權調閱原審法院八十九年度執全字第九八六號假扣押執行案卷、八十九年度執字第一七三八號水林鄉農會與陳建都等二名拍賣抵押物案卷，並向雲林縣北港地政事務所函查為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年間，以總價四百五十七萬四千二百七十五元，向原審同案被告陳宏津購買訴外人，即原審同案被告陳宏津之父陳庚名下，坐○○○鄉○○段○○○○號土地，買賣價金於土地移轉登記時已交付完畢，嗣被上訴人查知系爭土地上原設定有最高限額抵押權，予訴外人水林鄉農會，經被上訴人催促原審同案被告陳宏津出面處理，原審同案被告陳宏津乃於八十八年六月十四日，邀同上訴人為普通保證人，書立切結書字據（切結書日期誤載為八十六年六月十四日），同意系爭土地上設定抵押權之貸款，由原審同案被告陳宏津負責清償。詎原審同案被告陳宏津事後並未依約定清償抵押債務三百八十萬元及利息，致系爭土地遭抵押權人聲請法院拍賣，爰本於清償債務契約之法律關係，請求原審同案被告陳宏津給付三百八十萬元，及自八十九年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依普通保證之法律關係，請求在被上訴人對於原審同案被告陳宏津之財產強制執行無效果時，由上訴人代負履行責任等語。（原審判決後，原審同案被告陳宏津未聲明不服，且本件上訴人係以其未任原審同案被告陳宏津保證人之一人所生事項抗辯而上訴，其所為上訴效力自不及於原審同案被告陳宏津，本件僅就上訴人之上訴部分為審理）。
二、上訴人則以：上訴人否認擔任原審同案被告陳宏津之保證人，並以其未在系爭切結書字據上簽名蓋章，該切結書字據上之上訴人印文雖屬真正，惟係原審同案被告陳宏津所盜用，並未經上訴人同意，其始終不知情，且被上訴人迄未代償訴外人農會之抵押貸款，自不得逕行提起本訴，並主張先訴抗辯權等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張向原審同案被告陳宏津，購買訴外人陳庚所有系爭坐○○○鄉○○段○○○○號土地，買賣價金已全部給付完畢，因系爭土地上另有訴外人水林鄉農會之最高限額抵押權，原審同案被告陳宏津乃於八十八年六月十四日，邀同上訴人為普通保證人，書立切結書字據，同意上開抵押貸款由原審同案被告陳宏津負責清償，詎原審同案被告陳宏津迄未依約清償系爭抵押債務三百八十萬元本息，致系爭土地遭抵押權人聲請法院拍賣等情，不惟已據被上訴人在原審提出系爭切結書字據、及土地登記簿謄本附卷為證（見原審八十九年度促字第四五八號卷第五至七頁、原審卷第六十六、六十七頁），即上訴人亦自認系爭切結書字據上之上訴人印文為真正，堪信被上訴人之主張，並非全無據。而上訴人既否認系爭切結書字據之真正，並以上開情詞置辯，致兩造互有爭議，從而本件所應審究者，厥為系爭切結書字據是否真正，及被上訴人是否得依該切結書字據逕向上訴人請求給付二情而已。茲更詳細說明如下：
（一）首按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣約據所載明之買受人，不問其是否為實際上之買受人，就該契約所生之權利而涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在可言，因此凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利，此有最高法院四十年臺上字第一二四一號、四十三年臺上字第九十九號判例意旨足參。本件系爭切結書字據既已載明：「本人陳宏津賣給乙○○農地，地號為南興段五七二號：：：」等語，且依原審卷附之該筆地號土地登記謄本，其所有權人亦登記為被上訴人，登記原因為買賣，另訴外人陳建都提供之另筆同段五一０地號土地，於八十八年十二月廿一日，訂立買賣契約書出賣與郭文海，由其父郭木全代理，亦有該買賣契約書為憑。從而系爭土地買賣契約關於買受人一方，即應以被上訴人為權利義務之主體。上訴人徒以被上訴人於八十九年八月一日，在原審呈庭之書狀第五項記載：「家父購地登記皆由陳宏津自已處理，登記在我名下：：：」，繼於九十年五月二十九日，向原審具狀聲請調查證據，在書狀中所載明：「陳宏津於八十八年十二月二十一日，欲將坐○○○鄉○○段○○○號土地，出賣與被上訴人之父郭木全：：：」等語，片面主張本件系爭土地買賣之買受人係被上訴人之父郭木全，而非被上訴人，且原審同案被告陳宏津出具債務履行切結書，亦係出具給郭木全，並非給被上訴人，被上訴人僅係土地所有權登記之受託人而己，而非本件系爭土地買賣之當事人，顯屬當事人不適格云云，自無足採。
（二）上訴人雖以系爭切結書字據上之上訴人印文，係由原審同案被告陳宏津持上訴人之印章所盜蓋為由，而否認該切結書字據之真正。且依被上訴人於八十九年二月二十四日在原審自承：「借據（切結書）的筆跡是被告（上訴人）女婿（陳宏津）當場寫的，印章是被告當場蓋的。」，繼於八十九年四月二十五日審理時供稱：「（立書據為何不叫債務人親自簽名蓋章？為何叫陳宏津代為簽章。）因為大家都認識，沒有注意，當時我們不認識陳宏津，是被告拿錢來的。」等語，與證人郭木全於八十九年三月十四日在原審證稱：「字跡是陳宏津寫的，甲○○印章是陳宏津蓋的。」，及證人蔡憲宗於八十九年八月一日在原審證稱：「原告乙○○找我辦理土地過戶的事情時，他們已經有發生糾紛，土地過戶登記完成了，但是還有抵押權存在，要被法院拍賣，甲○○要以這○○○鄉○○段○○○號土地給予原告，結果這塊土地要辦理過戶時被法院查封，八十八年十二月二十一日，要簽買賣契約是在郭木全家裡，我在電話中有詢問郭木全，甲○○是否在場，郭木全說甲○○有在場，但是我後來到郭木全家時，甲○○就不在的，他的女婿陳宏津還有幫忙到處找。」各等語，對照觀之，固亦有證詞相互矛盾及時間未能前後一致之瑕疵，而難認證人郭木全、蔡憲宗之證詞，得為被上訴人有利之證明。惟按我國社會一般習慣上，對於印章、印文之使用，較諸簽名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小心謹慎，於親自核對文件無誤後，再予蓋印，並於用印後，即時取回，自行保管，此為一般常態事實，至於印章交付他人保管，致遭他人盗用者，核係少數之變態事實。本件上訴人既迭自認系爭切結書字據上之「甲○○」印文真正，惟主張該「甲○○」之印文，係原審同案被告陳宏津所盜用，依舉證責任原則，自應由上訴人就其印章遭訴外人盜用之變態事實負舉證之責。而上訴人對此之舉證方法，雖係以原審同案被告陳宏津在原審審理時所自陳：「我岳父（即上訴人）的印章好幾年前，就已放在我這裡，我自行拿來蓋章。」等語為證；第以原審同案被告陳宏津係上訴人之女婿，本件復係由原審同案被告陳宏津邀同上訴人為保證人書立切結書字據，切結負責清償，是原審同案被告陳宏津實係本件契約之主債務人，原應負契約之完全責任，且原審同案被告陳宏津於原審判決其應如數給付被上訴人後，並未聲明不服已告敗訴確定，其應負給付之責既無法脫免，則其迴護與其關係密切，且為其直系姻親尊親屬之上訴人，亦屬人情之常，是原審同案被告陳宏津在原審所為上開供述，是否全然真正，已非令人無疑；尤以系爭切結書字據上「甲○○」之印文，苟真如上訴人所指係原審同案被告陳宏津所盜蓋，則上訴人就原審同案被告陳宏津所為如此重大盜用印章行為，致其有擔負鉅額保證責任之偽造文書犯行，豈有迄未提起刑事告訴，用以保護其權益之舉止，其所為亦不免啟人疑竇，乃其竟僅以與其關係密切之原審同案被告陳宏津在原審之供述，為其立證之方法，自不足作為有利於己之證據資料，再參以上述我國社會一般用印之習慣方式，顯見上訴人及原審同案被告陳宏津，所供陳上訴人之印章長期放在原審同案被告陳宏津處，而遭原審同案被告陳宏津盜用云者，或上訴人另稱原審同案被告陳宏津之所以得盜用上訴人之印章，係因原審同案被告陳宏津曾於八十三年間，與人在臺南縣合夥建造房子為辦理貸款，而將印章交由原審同案被告陳宏津保管使用迄未返還，致原審同案被告陳宏津得以盜用上訴人之印章，並提出建築使用執照、帳目明細表、借款對保單影本等為證，要均難認與事實相符，而無足採信。從而被上訴人主張系爭切結書字據係屬真正，洵堪認定。
（三）且系爭坐○○○鄉○○段○○○○號土地，原係訴外人陳庚所有，於八十三年五月十二日，由訴外人陳庚設定最高限額四百五十六萬元抵押權予訴外人水林鄉農會，而與訴外人陳建都另外提供之另筆五一０地號土地，共同擔保債務人陳建都、陳庚之抵押債務，嗣於八十八年六月九日，則以買賣為原因，由訴外人陳庚移轉所有權登記予被上訴人；嗣因訴外人陳建都與陳庚因未清償系爭抵押債務，系爭土地擔保之訴外人陳建都抵押債務，截至九十年六月二十九日止，尚欠本息五百七十九萬六千三百二十四元，經訴外人水林鄉農會，向原審法院聲請就系爭五七二地號土地准予拍賣，原審法院以八十八年拍字第七四六號裁定准予拍賣系爭抵押土地後，再經抵押權人聲請原審法院民事執行處，以八十九年執字第一七三八號實施強制執行系爭土地，嗣因無人應買而由抵押權人撤回強制執行後，現又為原審法院民事執行處，以九十二年度執字第三三九一號實施強制執行拍賣中，上訴人之所有財產亦經該院九十二年度執字第一五五四號拍賣中各等情，固亦經本院上訴審依職權調取該執行案卷查明屬實，並有系爭土地登記簿謄本、原審法院拍賣通知書影本、水林鄉農會放款餘額證明書影本附卷足參。
（四）惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有十七年上字第一一一八號判例在案。卷查本件被上訴人係以兩造與原審同案被告陳宏津書立之系爭「切結書字據」之契約關係，為請求之法律依據，則依該「切結書字據」所載：「本人陳宏津賣給乙○○農地，地號為南興路五七二號，共四七公畝六四平方公尺八七平方公寸，有違反貸款，陳宏津會負責還清，立據人：陳宏津（簽名蓋章）、保證人：甲○○（簽名蓋章）」等內容所示，應係約明原審同案被告陳宏津出賣予被上訴人之農地，因尚欠農會貸款，原審同案被告陳宏津同意負責還清而已，既非借據，亦非所謂之清償債務契約，縱認係清償債務契約，被上訴人亦僅得請求履行契約，要非得逕行直接請求金錢給付。換言之，該「切結書字據」字裡行間，已明確表示原審同案被告陳宏津同意清償及上訴人擔任保證者，僅係系爭土地設定最高限額抵押權予水林鄉農會，所擔保訴外人陳建都為借款人之貸款而已，除清償該抵押貸款債務外，並未約定應由原審同案被告陳宏津或上訴人，將訴外人陳建都積欠水林鄉農會之貸款直接給付被上訴人，再由被上訴人代向水林鄉農會償還。據此足認被上訴人對上訴人或原審同案被告陳宏津，並無直接請求對被上訴人給付之權利，縱原審同案被告陳宏津，對原審命其給付被上訴人三百八十萬元本息部分，未聲明不服已告確定，然被上訴人依系爭「切結書字據」請求，既無直接請求原審同案被告陳宏津，向被上訴人給付該訴外人陳建都積欠水林鄉農會貸款金額之權利，被上訴人又未主張其已代償該抵押債務致受有損害，而依該「切結書字據」契約之債務不履行法律關係為請求，被上訴人求命上訴人就非其約定之保證債務，及尚未發生損害之約定保證債務負履行之責，於法洵屬無據。至被上訴人主張系爭「切結書字據」之真意，乃係向被上訴人擔保清償訴外人之抵押債務之一定事項之發生，系爭切結書契約即係「損害擔保契約」，其性質既係獨立於一般保證契約性質，而無從屬性、補充性原則之適用，自不以有約定原審同案被告陳宏津或上訴人，將訴外人陳建都積欠水林鄉農會之貸款直接給付被上訴人為必要，被上訴人即得向上訴人為請求，則於系爭土地之抵押債務未清償，而遭抵押權人聲請法院准予拍賣抵押物之際，系爭損害擔保契約之債務人即應履行債務，並不以受擔保利益人是否先行代為清償抵押債務為必要云者，即係反捨系爭「切結書字據」，已表示之真意而更為曲解，而違反當事人之真意，自無足採。
四、綜上所述，被上訴人主張系爭「切結書字據」之真意，係屬獨立之「損害擔保契約」，既無足取，而有如上述。則被上訴人主張依擔保契約及普通保證之法律關係，請求上訴人於被上訴人對於原審同案被告陳宏津之財產，強制執行給付被上訴人三百八十萬元，及自八十九年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息無效果時，由上訴人給付之，即為無理由，應不予准許。其假執行之聲請亦失所附麗，不予淮許。原審未詳究，遽為被上訴人勝訴之判決，自有未合。上訴人上訴意旨，執詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，自為有理由。爰將原審此部分判決廢棄，改判被上訴人在原審此部分之訴及假執行之聲請均駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭
審判長法官 游 明 仁
法官 高 明 發法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日
法院書記官 謝 素 嬿