臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第五二號 Ｊ
上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師複 代 理人 林 崑 地 律師被 上 訴人 乙 ○ ○
丙 ○ ○
甲 ○ ○訴訟代理人 林 國 一 律師右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第四四二號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十三年三月九日辯論終結，判決如左：
：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審及第三審發回前訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審判決上訴人敗訴，無非係認被上訴人乙○○、丙○○、甲○○（下稱被上訴人等三人）與訴外人吳居川、吳峯雄、蔡俊賢等共同簽發，發票日為八十四年十一月二十五日，面額新台幣（下同）六百萬元之本票，被上訴人等三人並未蓋章，而係被盜蓋云云，其所引述之理由概與台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）八十九年度偵續字第九、一七號之起訴書之理由相若。然關於前開本票是否確非被上訴人等三人委任授權吳峯雄完成發票行為？及是否為訴外人蔡俊賢及楊貴亦（原名楊貴芬－下同）所偽造？所涉之該刑事案件，目前仍繫屬於法院審理中，就本票偽造與否，自與本案相關，能否略過該刑事偽造有價證券之事實認定，而逕為本票真偽之認定，即不無研求之餘地。再者，被上訴人與訴外人廖志東就前述六百萬元本票之真偽及其法律關係存在與否之爭訟，業經嘉義地院八十五年度嘉簡字第六八五號、八十六年度簡上字第一０八號及最高法院八十八年度台簡上字第一六號，另案判決被上訴人等三人確認本票債權不存在之訴敗訴確定，原審判決應不能就同一張本票再為確認本票確為偽造及債權不存在。綜觀原審判決理由及前開刑案起訴書，並無明確之證據足以證明該本票係由訴外人蔡俊賢與楊貴亦所偽造，而係基於推理及臆測為事實認定，既無直接證據足以證明該六百萬元之本票係出於偽造，則原審以擬制之推測為論據，就證據之取捨及論理言，上訴人如能推翻原審推論上之錯誤，自無理由違背就上開本票已經另案（即嘉義地院八十五年度嘉簡字第六八五號、八十六年度簡上字第一０八號及最高法院八十八年度台簡上字第一六號）所為該本票真正之認定並已判決確定之事實，而准被上訴人等得另闢蹊徑，就同一債權於確認本票債權不存在即異議之訴均敗訴確定後，再行主張以該本票債權所設定抵押為不實並准予塗銷，否則即有違程序正義。
（二）證人吳峯雄於原審固證述本票係八十四年十一月十八日拿到一百七十萬元時所簽，當時其上並無其他人簽章等語，然吳峯雄既為本票之債務人，與本案有利害關係，則其所言當然偏頗。再查民間抵押貸款之同時開立本票及收據以為債權憑證及確保債權，幾已成通例，故本案之債權於抵押權設定之同時要求債務人均開立本票以為確保，即無違反常理之處，反而原審認抵押權借款同時應簽立貸款契約，否則足疑為非本人借款，為社會習慣所鮮少採用，至於被上訴人等三人辯稱渠等僅收到一百七十萬元，故只有開立一百七十萬元之本票，此外並無另開立一張六百萬元之本票，而且六百萬元之本票應就是渠等所指之一百七十萬元本票，意圖以此指渠等並不知另有開立六百萬元本票之事。何能推論被上訴人等三人不知六百萬元本票及借款同時設定抵押權之事，被上訴人等三人所言及原審之推論均嫌無據。況且，吳峯雄早於已判決確定之另案即嘉義地院八十五年度嘉簡第六八五號確認本票債權不存在事件時稱：「已寫好六百萬元，證人拿給我，然後我簽名」，有八十五年十一月十五日之筆錄及嘉義地院八十六年度簡上字第一０八號事件之八十七年二月十三日之勘驗筆錄可稽。且訴外人蔡俊賢同稱系爭本票金額部分已寫好六百萬元，有嘉義地院八十五年度嘉簡字第六八五號事件之八十六年九月三十日之筆錄可稽。另蔡俊賢於鈞院檢察署（下稱台南高分檢）八十七年度議字第六０六號案件，經檢察官訊問時，供明系爭本票非楊貴亦所偽造，乃地主同意簽立云云，此有前開處分書理由第五頁第五行以下之記述可證。又證人楊貴亦代書亦證稱本票係吳峯雄及蔡俊賢拿來，拿來時金額已經寫好，有八十七年三月六日之筆錄可稽。關於金額部分於吳峯雄及證人蔡俊賢簽名時已填載六百萬元而非事後偽造，實為至然，且該兩人與楊貴亦之證詞相符，故應為事實。是吳峯雄於事後否認並宣稱本票為空白云云，應為辯飾之詞，不足採信。又於設定系爭抵押權時，訴外人吳峯雄與蔡俊賢於抵押權設定借款證明書及收據上簽名，並蓋指印及蓋章，有抵押權設定借款證明書及收據可稽，是其證稱未曾與蔡俊賢共同借款六百萬元並同意設立系爭抵押權乙節，顯與事實不符。
（三）原審判決認本票為偽造，其理由之一係訴外人蔡俊賢八十四年十一月二十五日於切結書及收據上係蓋用圓形之印章，然本票上卻為方形章不同，故此本票上之印文為偽造云云。然查證人楊貴亦業已明確證述，抵押權設定所用之切結書及收據，係八十四年十一月十八日以前即拿給蔡俊賢拿回去給地主辦理，此有原審八十九年六月十二日筆錄第五頁之證詞可證，則論理上該收據及切結書既非與本票同時書立，且與發票日距離至少七日，則兩者印文不同，尚不足以證明其中之本票為偽造。何況，依原審之推論，勢必假設本票或者收據與切結書其中之一之印文為真正，方有比較之可能及必要，然則就前開不同二印文，無論何者為真正，均足以證明被上訴人確與上訴人有債務關係存在。再者，被上訴人甲○○、丙○○於切結書上之印文均為印鑑之印文，其他人則否，如果本票上之印文係訴外人楊貴亦所盜蓋，何至於印文有不同組之印鑑印及一般印之差異，由此益足證該本票上之印文非盜蓋。又蔡俊賢為債務人，且與其他地主確有收到全部借款金額既無疑慮，則蔡俊賢為債務人及本票發票人屬理所當然，豈有楊貴亦尚須盜蓋印章之理，足見原審之推理顯然不合邏輯，更不足以自此推論出本票之印章為盜蓋。
（四）被上訴人等三人及其他發票人雖均一致否認有簽發六百萬元之本票，而僅簽發一百七十萬元之本票云云，然查就該一百七十萬元之本票與六百萬元之本票係分別存在，且該一百七十萬元本票係於蔡廣昇律師見證下交付與蔡俊賢或楊貴亦，以為與蔡俊賢交叉持有另四百三十萬元之本票作為保證之用，故就該一百七十萬元之本票是否確實存在之查證，應足以反證被上訴人等三人並非僅簽發一張本票，且有授權吳峯雄代理渠等為本票之發票行為。再就該抵押權設定與所有權之移轉均需用印鑑證明，而訴外人楊貴亦確有為被上訴人等三人分別辦妥抵押權設定及所有權移轉登記，據此推論，被上訴人等三人既明知並先後兩次申請印鑑證明並交付與代書，如何能推諉稱渠等不知抵押權設立登記之事。何況，該抵押權登記過程尚發生印鑑不符補件之情形，就初送件時抵押權登記申請文件及補件時之文件，既均已填寫完成抵押權之文字，被上訴人等三人又非全部不識字，如何能稱其全然不知抵押權設定之內容。況且，被上訴人等三人於前已判決確定之確認本票債權不存在即異議之訴，均未爭執抵押權設定之真正，現其他部分已判決確定，始出而為主張，自難為有利之推論。
（五）被上訴人甲○○等指其並未簽發，或授權吳峯雄或任何人代為簽發本票，並且交付予訴外人楊貴亦之印鑑證明僅用以辦理所有權移轉登記，並未委託辦理抵押權登記，且甲○○於另案嘉義地院八十九年度訴字第三八四號案件並稱從未委託楊貴亦或蔡超妃代書辦理抵押權設定。惟查被上訴人等三人確曾交付印鑑證明並提供土地委託蔡超妃代書，於八十四年五月四日辦理本金二百六十四萬元抵押權之設定，此不惟有蔡超妃代書於嘉義地院八十九年度訴字第三八四號案件之九十年一月十六日庭訊筆錄第三頁證詞為據，並有土地登記簿上載明權利人汪春玉之抵押權設定登記可查，由此可證明：
㈠被上訴人等三人顯與訴外人蔡俊賢有相當之信賴及利害關係，才會願意以自
己之不動產供給蔡俊賢作借款之擔保，從而如推論被上訴人等基於同一信賴及利害關係，進而作為共同債務人及擔保物義務人，即非無可能，斷非如原審或嘉義地檢署八十九年度偵續字第九、一七號之起訴書所言，被上訴人等三人不可能作債務人。
㈡被上訴人等三人一向採取對渠等不利即否認到底之策略，否則又何必委託蔡超妃代書以渠等土地作抵押權設定之事實，故被上訴人所言即不能盡信。
（六）八十四年間之抵押權設定申請必須所有權人提供印鑑證明及所有權狀，與所有權移轉登記同，此可從歷次刑案偵審中已向地政事務所調得之設定文件得知。按被上訴人等固辯稱渠等提供印鑑證明係要供所有權移轉登記之用，並未委託楊貴亦對於上訴人之抵押債權為設定，然查代書楊貴亦除於八十四年十一月十八日為被上訴人等三人為抵押權設定登記以外，並於八十五年一月十九日為被上訴人等三人再辦理所有權移轉登記，此有土地登記簿謄本可稽，並可調閱辦理文件以佐證之，故被上訴人等三人顯然有前後交付二次之印鑑證明及所有權狀予楊貴亦之行為，且相隔約近一個月，渠等既前後兩次交付印鑑證明及所有權狀並用印，豈能謂為不知有上訴人之抵押債權設定之事，此顯然與被上訴人等三人一再信誓其僅為所有權移轉交付一次印鑑證明，竟為訴外人楊貴亦挪用為抵押權設定之指述，嚴重不符。
（七）訴外人蔡俊賢經由楊貴亦之媒介向債權人廖志東及上訴人借款，應係雙方不爭之事實，且蔡俊賢簽發本票亦屬理所當然，惟可議者，係被上訴人等三人是否自願成為本票及抵押權之債務人？然則試推論，被上訴人等三人前既已有同意提供同一筆土地作為汪春玉抵押權之義務人之前例，則推論渠等有同意作為蔡俊賢本次抵押借款之擔保物提供人，應屬的論。從而渠等自不應不知道八十四年十一月十八目抵押權設定登記之事，僅應爭執「渠等從未同意作為債務人」，然查被上訴人等三人係完全否認知道抵押權設定之事，此即有可疑。再者，被上訴人等三人既前後兩次在土地登記之公契上用印並交付印鑑證明及所有權狀，且渠等並非全部文盲，又事關重大，豈能不仔細審視其前後兩次用印之公契內容為何，故渠等全部否認知道抵押權設定之事，反而彰顯其不合常理之至。
（八）被上訴人等三人爭執本票偽造之訴訟係始於八十五年九月三十日起訴，繫屬嘉義地院簡易庭（案號八十五年度嘉簡字第六八五號），且訴外人廖志東於八十五年十月二十九日之答辯狀中抗辯本票為真正，即引用同一債權另有為抵押權設定之文件為據，故被上訴人等明知本票真偽與抵押權之真偽，實息息相關。然則自訴訟至判決確定，甚至另案提起本票執行異議之訴之期間，被上訴人等三人並未主張抵押權設定為虛偽，僅主張本票為偽造，直至就本票偽造部分已經不起訴處分確定，不能再行為告訴或自訴後，渠等方於八十八年五月十日告訴主張楊貴亦有偽造抵押權文書之行為，則就其於提出抵押權偽造之告訴以前，其先後數件民事及刑事告訴既均委任律師訴訟，然則一向均未對抵押權設定之虛偽提出否認之主張以觀，如該抵押權設定果真有異，渠等豈能忍氣吞聲，且歷經數位大律師之手均無異言，自此亦可見抵押權設定為其所知一事。再就訴外人楊貴亦無必要偽造抵押權文書及為設定部分，代書既僅是媒介借款及辦理設定登記，故所賺取之費用非高，且向即與上訴人間有數年合作之信賴關係存在，則若代書就本件抵押權設定僅為賺取非高額之費用，即私自未經所有權人同意偽造抵押權設定，何異殺雞取卵，得不償失。況且，即或上訴人因所有權人不願作為債務人兼義務人，而不願借款予蔡俊賢，在高風險高獲利之經驗法則下，代書亦應不致於為不相識之訴外人蔡俊賢甘冒風險而為偽造抵押權文書之理，故代書偽造抵押權設定文書等行為之動機既無以羅織，從而自無從推論代書確有偽造本票及抵押權之行為，且上訴人既真實交付金錢，豈有輕易冒風險取得偽造之抵押權及債權之理。
（九）八十四年十一月十八日由被上訴人等三人委任訴外人吳峯雄與訴外人蔡俊賢訂立系爭土地之買賣契約，其附款約定「有關土地其他設定貸款，待銀行貸款下來塗銷清楚。」，查系爭抵押權送件日為八十四年十一月十八日，於送件前已由被上訴人委託代書辦理抵押權之登記，並由訴外人吳峯雄、蔡俊賢於相關文件上簽署如前述之抵押權設定借款證明書及收據。因此訴外人吳峯雄於八十四年十一月十八日簽立土地買賣契約時，不可能不知系爭抵押權之設定之存在，進一步推論，該契約上所指之土地其他設定貸款應包含系爭之抵押貸款，因此可知被上訴人於同年月二十四日與訴外人蔡俊賢所簽立之土地買賣契約書第三條所定「甲方（即蔡俊賢）以本件土地標的向銀行貸款應自行負責，與乙方無涉。」，係約定應由蔡俊賢另行向銀行貸款後清償並塗銷包含系爭抵押之抵押權登記，其係強調爾後之銀行貸款與被上訴人等無關，並非指系爭抵押權與其無涉，否則，被上訴人等三人不可能會於前份之土地買賣契約書上為前述附款之約定，而後之土地買賣契約書又僅指明銀行之貸款與渠等無涉，而未聲明其餘之民間貸款與其無涉，且又互相簽發合計六百萬元之本票互為擔保，此等事證足以證明被上訴人與訴外人蔡俊賢共同借款六百萬元，並以系爭土地為抵押權之登記一事為真。
（十）上訴人既為債權人及抵押權人，則於消費借貸之初，所關心者無非係債務人之清償能力，及擔保物之價值有無超過債權，故依一般經驗法則，債務人愈多，則獲得清償之可能性愈高，就本件抵押借款，既有含被上訴人等三人之債務人六人，則必較債務人一人易獲得清償，是在經驗法則上，應無抵押債權人會去深究多數債務人間何以願意共同借款，故被上訴人等三人願共同借款之內部原因，應非上訴人所關切。再上訴人唯一失策者，在於因被隱瞞而不知擔保之土地為水利地，因此其上之建物無法保存登記並取得權狀，致經濟價值甚低，此亦為上訴人之債權至今尚未受償之原因，被上訴人等三人既明知其所有供擔保之建物有權利上之重大瑕疵，竟隱瞞上情持以向上訴人借款，現又翻異主張其不知渠等亦為共同債務，渠等既乏誠信於前，則所言豈足相信。
（十一）查上訴人於借款之初並不知被上訴人等三人與蔡俊賢間之內部約定為何，然於訴訟中經被上訴人及蔡俊賢等一再就借款之原因為證述，故上訴人方得知渠等之糾葛尚非單純之土地買賣，茲分述如下：
㈠系爭房地係訴外人蔡俊賢早於七十一年間即與乙○○等合建，然其所坐落
之土地有部分建地及水利地，因興建之初渠等以為水利地於興建房屋後可以變更地目並為建物保存登記，故房屋興建完成渠等反而被套牢無法出售水利地及其上之建物，嗣至八十一年至八十四年間訴外人蔡俊賢方與被上訴人等商議，以該房地向蔡超妃代書設定抵押權借款一百七十萬元以修繕該荒廢十年之房屋，以便重新辦理地目變更及出售，然該款花完之後仍無法完成變更地目及修繕，雙方遂再起意另行經由楊貴亦代書向上訴人及訴外人廖志東借款，並將該無經濟價值之水利地以一百七十元出售予蔡俊賢。
㈡被上訴人之父乙○○約定由被上訴人提供系爭土地，及訴外人蔡俊賢負責
興建房屋六間，其約定系爭土地上二一二之二四、之二五、之二六、之二
七、之二八號房屋所有權由訴外人蔡俊賢取得，另就嘉義縣竹崎鄉二三鄰灣橋二一二之二三號房屋，雙方約定如下：「一、甲方（即被上訴人與吳峯雄）委託乙方（蔡俊賢）銷售，銷售期間八十四年五月一日起至八十四年八月一日止合計三個月，期限內未能銷售，則此屋歸乙方所有，但乙方須補貼甲方‧‧‧壹佰柒拾萬元正。」、「四、甲方應無條件同意乙方以竹崎鄉灣橋村二三鄰二一二之二四、二一二之二五、二一二之二六、二一二之二七、二一二之二八號地上土地辦理抵押權設定。」，有協議同意書可稽，自此可證雙方為合建關係，並非單純之買賣關係。惟至八十四年十一月間訴外人蔡俊賢均無法依約出售系爭土地上二一二之二三號房屋，故雙方又於八十四年十一月十八日訂約約定「今經甲乙雙方訂立土地買賣，土地標的：嘉義縣○○鄉○○段○○○號，由甲（蔡俊賢）向乙方（吳居元等五人）購買該筆土地七四０平方公尺持分部分過戶，土地款‧‧‧壹佰柒拾萬元，該筆土地上已蓋有六間房屋‧‧‧備註：土地款‧‧‧壹佰柒拾萬元。簽收人：吳峯雄。有關土地設定貸款待銀行貸款下來塗銷清楚。」，有土地買賣契約可稽，由此可知雙方之買賣關係係由合建關係所衍生，且因訴外人蔡俊賢無法付款遂向上訴人等借款，又因上訴人即債權人要求被上訴人等應同列為借款人，而被上訴人基於對蔡俊賢之信賴及共同利害關係與其前已有共同向蔡超妃代書借款之前例，遂同意與訴外人蔡俊賢共同借款並提供系爭土地設定抵押權，其中一百七十萬元由被上訴人取得，並約定日後由蔡俊賢向銀行貸款後再將該筆抵押塗銷。
㈢被上訴人等三人雖主張不知抵押權設定，然查抵押權之設定係簽立前揭契
約當日送件，且吳峯雄已於該日自楊貴亦處收受一百七十萬元，因此吳峯雄稱代書並未告知抵押權之事，並不合於經驗法則，且被上訴人等三人與訴外人蔡俊賢又於八十四年十一月二十二日訂立土地買賣契約約定「第四條於土地過戶手續辦理完畢後，甲方（訴外人蔡俊賢）應將乙方開立擔保之金額一七０萬元之本票返還予乙方（即被上訴人與吳峯雄），乙方亦應將甲方開立擔保之金額四三０萬元之本票返還甲方。」，可知被上訴人等三人確實與訴外人蔡俊賢共同借款六百萬元一事，否則，無須互相開立一百七十萬元、四百三十萬元，合計六百萬元之本票作為擔保，因此從第一份之協議同意書，至後二份之土地買賣契約，應可證被上訴人等三人何以同意作為系爭借款之借款人及同意設定抵押權之過程及動機。
（十二）被上訴人主張吳峯雄八十四年十一月十八日臨時接獲蔡俊賢電話而前往嘉義市三和法律代書事務所（下稱三和代書事務所），來不及轉知其他地主，並未獲其他地主之委任授權，並無代理權云云。惟被上訴人辯稱渠等不知借款及抵押權設定之事宜，且未授權予吳峯雄等並不合理，已如前述，八十四年十一月二十二日被上訴人尚於三和代書事務所與訴外人蔡俊賢簽立土地買賣契約，果被上訴人不知借款之事，何以於該契約第四條約定開立合計六百萬元之擔保本票返還之事宜，由此可知當時確實有授權吳峯雄處理借款與抵押權設定，且縱或當時未同意，然自其後於八十四年十一月二十二日簽立契約之文字內容，亦可知被上訴人對於吳峯雄之代理，並未為反對之行為，故被上訴人辯稱不知借款設定抵押權或吳峯雄並無代理權等均為事後卸責之詞。
（十三）被上訴人於本案一再稱其善良及無知識，故為上訴人及訴外人楊貴亦所欺，惟查被上訴人等三人既與蔡俊賢早於七十一年間即合建，並因系爭抵押設定之土地部分為水利地，無法為建物保存登記，故房屋興建完成渠等反而被套牢無法出售水利地及其上之建物，渠等明知所有土地及其上之建物之權利瑕疵如向債權人據實告知，上訴人應不會借錢予之，卻仍持權狀及建築證明申請書等隱瞞上情，使上訴人等債權人誤信其經濟價值而現實交付借款共計五百九十二萬五千元（參考嘉義地院八十五年度嘉簡字第六八五號、八十六年度簡上字第一０八號及最高法院八十八年度台簡上字第一六號等判決），核該行為應屬詐欺，則被上訴人等三人既敢騙上訴人借款予之，其誠信即蕩然無存，所言即應不足信。
（十四）被上訴人等三人既曾授權吳峯雄代辦以土地供蔡俊賢向蔡超妃代書抵押借款事，及委託其出賣該抵押土地予蔡俊賢之事，且全程均由吳峯雄為之，其他土地所有權人鮮少參與，甚至於由吳峯雄負責收款，別說本件抵押權之設定，吳峯雄既自承其明知本票金額為六百萬元仍簽名及蓋指印，且所有抵押權設定手紋及印鑑證明均完備，則被上訴人等三人遽然主張其未授權予吳峯雄，即顯違經驗法則，並足以推斷渠等係採取有利之證據即承認有授權吳峯雄，如不利則否認授權之態度。
（十五）訴外人蔡超妃既於另案證稱其印章均交付與吳峯雄及蔡俊賢，並非交付予楊貴亦代書，且查土地之抵押權設定及買賣之登記文件均須使用印鑑章，而非本票上之印章，則被上訴人等三人應無必要將本票上所使用之印章交付與楊貴亦代書，又楊貴亦嚴詞否認該印章係由其保管，故此被上訴人主張渠等有將本票上蓋章之印章交付與楊貴亦，係楊貴亦盜蓋於本票上，既與經驗法則相違，則依民事舉證責任之分配，自應由被上訴人等三人舉證以實其說。
（十六）原審認本票上吳峯雄之簽名及指印並未緊接在吳峯雄之印文旁，蔡俊賢之簽名列在吳峯雄印文及與吳峯雄簽名之間，故推論印文為盜蓋。然依一般經驗法則，代書業使用印章及印文遠比委辦之本人整齊清潔，故通常委託代書辦理土地登記業務者，均係由代書代為書寫，此為眾所周知之事，故本票上之印章倘如原審推測，係為楊貴亦代書保管，並由其蓋用於本票上，然楊女既係好整以暇，於幾近空白之本票上逐一用印及書寫姓名，如何會有前揭印文及簽名無法對齊之情形？故前揭客觀上印文與姓名未對齊之證據，應不能推理係出於楊貴亦盜蓋之結論，該項邏輯推理顯然以偏概全，推理應為無效。再者，楊貴亦既係代書，且受被上訴人等委辦事務如包含辦理抵押借款事務，則由代書代為書寫切結書及收據，與一般民眾至銀行貸款均由銀行貸放人員代寫之習慣相若，均符經驗法則，反而是原審指借款人不致於在未填金額之狀況，即將收據及切結書交付代書，與一般社會習慣不合，自不能倒果為因認由代書代為填寫收據及切結書，即足推定係出於偽造或未經授權。
（十七）按私人印章通常係由自己或有權之人保管、使用，故私文書上當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或授權他人代蓋時，依民事訴訟法第二百七十七條規定，應由其負舉證責任。﹂︵參最高法院八十八年台上字第二０八七號判決，證物一︶、又﹁當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所盜用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任。有最高法院八十六年度台上字第七一七號及八十三年度台上字第一三八二號判決可茲參考︵證物二︶。既被上訴人等對於系爭本票上之印章真正並不爭執，自應由其負舉證責任，證明該印文係偽造，否則自不得空言主張。
（十八）被上訴人以鈞院九十一年度上更一字第三一五號誣告案作為本票係遭偽造之理由，然查「按刑事判決所為事實之確定，於為獨立民事判決之裁判時，本不受其拘束。」（參最高法院五十年台上字第八七二號判例，證物九），故而自不得該案認定之理由，即認定系爭六百萬之本票必定係遭偽造，更何況該案判決被上訴人等無罪之理由主要在於「五、被告等懷疑系爭本票非其簽發而向檢察官告訴自訴人偽造有價證券：：殊難僅憑自訴人楊貴亦經檢察官不起訴處分之事實，遽認被告吳峰雄、丙○○、甲○○、乙○○、吳當山有虛構事實而為申告，故被告吳峰雄等人被訴誣告罪嫌，應屬不能證明；此外復查無其他證據足以證明被告吳峰雄等人有誣告之犯行：：。」，故該案應為無證據證明被上訴人等有誣告之情事，其與確認系爭六百萬元之本票乃遭偽造仍屬有間，又被上訴人對楊貴亦提起偽造有價證券之案，業經嘉義地方法院八十九年訴字第三八四號判決無罪（證物十），亦可作為本案之參考。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義地院八十五年度嘉簡字第六八五號、八十六年度簡上字第一０八號民事判決及最高法院八十八年度台簡上字第一六號民事裁定、抵押權設定借款證明書、收據、切結書、協議同意書（均影本）、土地登記簿謄本各一件、土地買賣契約書影本二件為證，並聲請訊問證人蔡廣昇。於本審並提出最高法院判決書影本三件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人等三人與訴外人吳峯雄、吳居川等地主於八十四年五月二日與蔡俊賢簽立協議同意書，將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號水利用地以一百七十萬元之價格出售予蔡俊賢，被上訴人等地主將土地所有權狀、印鑑證明等過戶文件持交嘉義市超捷代書事務所（下稱超捷代書事務所‧地主申請印鑑證明時蔡俊賢陪同前往，由蔡俊賢代填申請書，蔡俊賢說需申請三份，故交超捷代書三份印鑑證明），轉至三和代書事務所辦理時，被上訴人等地主並未再交付印鑑證明予楊貴亦，故楊貴亦辦理之本件抵押權登記及土地移轉登記，所使用之印鑑證明書均係蔡俊賢自超捷代書事務所取往。此從抵押權登記及土地移轉登記卷內所附之印鑑證明均係八十四年四月二十九日核發，即可證明（均非楊貴亦於八十四年十一月承辦期間所申請）。上訴理由狀謂「被上訴人等既明知並先後兩次申請印鑑證明並交付與代書，如何能推諉稱渠不知抵押權設立登記之事」云云，與事實不符。
（二）被上訴人從未曾授權吳峯雄代理本件借款及抵押權設定登記或簽發本票行為，在嘉義地院八十九年度訴字第三八四號偽造有價證券等一案調查時，吳峯雄亦證稱被上訴人等地主並未授權伊辦理借款、設定抵押權登記及簽發本票等事宜。上訴理由狀謂被上訴人等地主「授權吳峯雄代理渠等為本票之發票行為」云云，並非事實。
（三）楊貴亦及訴外人廖志東於八十四年十一月十八日僅交付一百七十萬元予吳峯雄。楊貴亦陳稱伊至八十四年十一月二十五日始完全將借款交予蔡俊賢，蔡俊賢豈有可能於八十四年十一月十八日在系爭本票上填寫票面金額六百萬元？何況，吳峯雄於八十五年十一月十五日在嘉義地院八十七年度自字第六一號誣告案件審理經提示系爭本票予其辨認時，供稱：「完全是空白的」等語；顯然吳峯雄未自認簽系爭本票時，票面金額欄已填寫六百萬元。何況蔡俊賢於另案被訴偽造有價證券案件審理中亦供承吳峯雄簽於空白本票上。故楊貴亦主張吳峯雄於系爭本票上簽名時，伊即寫上六百萬元乙節，顯與事實不符，難資採信。又吳峯雄於八十四年十一月十八日在系爭本票發票人欄內簽名並按指印，顯然印章不在吳峯雄處，其餘被上訴人及吳居川、蔡俊賢印章均留在楊貴亦代書處。故八十四年十一月十八日吳峯雄在系爭本票上簽名時，均未經被上訴人及吳居川、蔡俊賢簽名蓋章，否則蔡俊賢若持乙○○、丙○○、甲○○、吳居川已簽蓋完成之系爭本票前來，何以吳峯雄簽名竟然未緊接吳峯雄印文旁邊？蓋吳峯雄已事先簽名在本票尾端，蔡俊賢簽名及印文無處可簽蓋，故印章蓋在吳峯雄簽名上，益徵吳峯雄於八十四年十一月十八日簽名並按指印時，並無其他人簽名、蓋章，該紙系爭本票未完成各項應填載事項。又從蔡俊賢存摺提款紀錄顯示，蔡俊賢給付一百七十萬元土地價款予吳峯雄，係在八十四年十一月十八日，蔡俊賢亦稱吳峯雄於系爭本票上簽名係在八十四年十一月十八日，故系爭本票發票日期填載八十四年十一月二十五日，乃事後由蔡俊賢及楊貴亦所偽造。由於吳峯雄、吳居川及被上訴人之印章均留在楊貴亦代書處，故於八十四年十一月十八日，吳峯雄僅在系爭本票簽名並按指印。八十四年十一月十八日土地買賣契約中蔡俊賢所蓋印文為圓形印，系爭本票上蔡俊賢印文則係方形印，顯然蔡俊賢並非與吳峯雄一起簽名，足證系爭本票上被上訴人及吳居川印章與簽名及票載金額乃蔡俊賢及楊貴亦所偽造，甚為顯然。此有鈞院八十九年度上訴字第一五一號刑事判決，可供稽考。
（四）本件借款所簽立之切結書及收據，均係楊貴亦所書寫，業據楊貴亦於原審供述明確。楊貴亦雖稱「切結書及收據，是蔡俊賢及吳峯雄拿到事務所給我，拿來時就蓋好章，名字及收據上之壹佰萬元，都是我寫的，我認為有需要才補簽的」，然若被上訴人確有向上訴人借款，借款金額多寡事關重大，被上訴人豈會在空白切結書及收據上蓋章，任由楊貴亦填載借款金額？被上訴人若係自己蓋章，為何未自己簽名？該切結書及收據上之文字（包括被上訴人之姓名）均係楊貴亦一人之筆跡，而被上訴人等地主之印章存放在楊貴亦處，委託其辦理土地買賣過戶手續，該切結書及收據上之文字及被上訴人等地主姓名既係楊貴亦所書寫，該切結書及收據上被上訴人等地主之印文，應係楊貴亦所盜蓋。
（五）被上訴人及訴外人吳峯雄、吳居川於七十一年間將所共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號建地與訴外人蔡俊賢合建房屋，嗣五五三地號土地分割為五五三及五五三之二地號兩筆，五五三地號使用地類別編定為水利用地。因蔡俊賢亦在不得建屋之水利用地蓋建六棟房屋，故該地號（新分割之五五三地號）無法辦理建屋基地分割，而拖延未結。雙方於八十四年五月二日簽立協議同意書，所建五棟房屋歸蔡俊賢所有，其中門牌灣橋村二一二之二三號房屋於八十四年五月一日起至八十四年八月一日止出售，價金歸被上訴人等地主所有，若未能出售，該水利用地上所蓋之六樓房屋均歸蔡俊賢所有，由蔡俊賢補貼被上訴人等地主一百七十萬元（即該五五三地號水利地之價款），有協議同意書可稽，因該門牌灣橋村二一二之二三號房屋未能出售，故蔡俊賢依該協議同意書應給付被上訴人等地主一百七十萬元，該五五三地號水利地則歸蔡俊賢所有。據吳峯雄稱於八十四年十一月十八日蔡俊賢忽打電話要伊至三和代書事務所會合，由楊貴亦代書駕車載往嘉義縣竹崎地政事務所（下稱竹崎地政），是時已係上午十一時三十分許（該日為星期六，下午公務員不上班），楊貴亦因急於向竹崎地政送件及返回嘉義市台灣銀行為伊辦理開戶手續，以便將一百七十萬元之土地價款匯入該帳戶，供伊提領分配各地主，故匆匆提出一些空白文件及一張本票，要伊簽名及捺指印（因伊未帶印章）。查吳峯雄僅國民小學畢業，從事農業及雜工，識字不多，也不懂一些法律上之用語，楊貴亦謂伊必須在該空白文件及本票上簽名及捺指印，方能取得一百七十萬元，在急迫情形下，伊只好依楊貴亦之指示在文件及本票上簽名、捺指印。查當時在地政事務所簽立之土地買賣契約書，僅載明土地款一百七十萬元，雖載「有關土地其他設定貸款待銀行貸款下來塗銷清楚」，但並未載明欲新設定本件之抵押權登記，且依該文義係指以前貸款設定之抵押權登記要塗銷，並非欲新設定抵押權登記，顯然與本件抵押權登記無關。又吳峯雄臨時接獲蔡俊賢電話而前往三和代書事務所，來不及轉知其他地主，故並未獲其他地主之委任授權，並無代理權，吳峯雄為取得土地價款而在楊貴亦提出之文件及本票簽名，均不能代理其他地主，其他地主之印章，在楊貴亦處（由超捷代書處取往），楊貴亦擅自蓋用被上訴人等地主之印章，被上訴人事前不知情，事後亦不同意系爭借款及抵押權登記，故該借款及抵押權設定登記，對上訴人並不發生法律效力。
（六）上訴人雖以被上訴人等地主與蔡俊賢在三和代書事務所簽立之土地買賣契約第四條所約定互相簽發本票提供擔保，擔保總額共為六百萬元，而推論地主與蔡俊賢共同借款云云，然該契約第四條僅約定互開本票供擔保，並未明定擔保事項，且被上訴人等亦未簽發一百七十萬元本票。查被上訴人乙○○為日據時期小學五年級肄業，丙○○、甲○○為國民小學畢業，另一地主吳居川為日據時期小學肄業，均生長鄉村從事農業，未有商業上法律常識之鄉巴佬。楊貴亦在原審作證時，向法官坦承仲介本件貸款獲得五％即三十萬元之佣金，查上訴人並不否認從未見過被上訴人等地主，本件貸款及抵押權設定登記，均由楊貴亦一人接洽辦理。另一債權人廖志東亦從未與被上訴人等地主見過面，更無接洽貸款及設定抵押權事宜，因此楊貴亦為獲取優厚之佣金，而與蔡俊賢勾結，偽造文書辦理本件借款及抵押權設定登記之情形，甚為顯然。
（七）系爭抵押權契約書、抵押權登記申請書所蓋之印章，係吳峰雄向超捷代書事務所取用之便章，並非地主之印鑑章（與印鑑證明書之印文不符），而遭竹崎地政事務所退件（如證一），楊貴亦與蔡俊賢方要吳峰雄通知全體地主於八十四年十一月二十二日持印鑑章由吳峰雄引領至三和代書事務所（聲請人前未曾到過三和代書事務所，未曾見過楊貴亦），由蔡廣昇律師見證，再簽訂土地買賣契約，楊貴亦藉口要辦理該土地買賣移轉過戶事宜，而要地主交付印鑑章。顯然楊貴亦、蔡俊賢係因前開抵押權登記申請書之印文不符，被地政事務所退件，須更換契約書，蓋用印鑑章，方以辦理土地過戶須蓋印鑑文為由，訛諞被上訴人等地主持印鑑至三和代書事務所，楊貴亦遂趁機在補正之抵押權登記申請文件上，盜蓋地主之印鑑文，而辦妥前開抵押權設定登記。
（八）系爭六百萬元之本票，發票人乙○○、吳居川、丙○○、甲○○均非本人之筆跡，而係同一人書寫，被上訴人等地主雖為識字不多之農夫，但仍會簽寫自己姓名；所蓋用之印文又係吳峰雄於八十四年十一月十八日取自超捷代書事務所，逕至竹崎地政事務所交付楊貴亦之便章（非地主保管之印鑑章）。該便章由楊貴亦保管，未在地主處，故非地主自蓋（若地主自蓋應會自己簽名，毋須由他人代簽），再系爭本票發票人之簽名，與抵押權人即上訴人與地主書立之切結書、借據上借款金額及地主之簽名筆跡相似，而楊貴亦於原審坦認均為其書寫；再本票發票日為八十四年十一月二十五日，但被上訴人等地主（包含吳峰雄）僅於八十四年十一月二十二日在蔡廣昇律師見證簽立買賣契約書，到過楊貴亦所營代書事務所一次外，並未於八十四年十一月二十五日到楊貴亦之代書事務所，顯然該本票之發票日期為楊貴亦所填寫；發票人之簽名為楊貴亦所偽簽；印文為楊貴亦所盜蓋（六百萬元本票應係吳峰雄於八十四年十一月十八日在竹崎地政，楊貴亦要其簽名、按指印之空白本票，因楊貴亦及蔡俊賢並無法提出一百七十萬元之本票，足見事實上地主並未簽發該一百七十萬元本票）。楊貴亦辦理系爭抵押借款，收取百分之六即三十六萬元之佣金，其為獲取暴利，非無偽造文書、偽造本票之可能。
（九）蔡俊賢、楊貴亦涉犯偽造文書及偽造有價證券犯行，經檢察官起訴（詳前所附之起訴書），現於鈞院（九十二年度上訴字第一三六五號審理中）。而楊貴亦自訴被上訴人等地主誣告，一審、二審均判決無罪，亦有鈞院九十一年度上更一字第三一五號刑事判決可考。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十九年度上訴字第一五一號刑事判決、協議同意書、土地買賣契約書、吳峯雄之台灣銀行綜合存款存摺（均影本）各一件、土地登記申請書影本二件、竹崎地政登記按鍵補正通知書影本一件為證，並聲請訊問證人吳峯雄。
丙、本院依職權調閱嘉義地院八十五年度嘉簡字第六八五號確認本票債權不存在及八十七年度拍字第一四九一號拍賣抵押物民事歷審卷、嘉義地檢署八十七年度偵續一字第二號偽造有價證券刑案偵查全卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人等三人與訴外人吳峯雄、吳居川於七十一年間將共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號建地與訴外人蔡俊賢合建房屋，嗣五五三地號土地分割為五五三及五五三之二地號兩筆，因分割後之五五三地號土地〔使用地類別〕編定為水利用地，而訴外人蔡俊賢又在不得建屋之該水利用地上建造房屋，致無法辦理建屋基地分割，而拖延未結；雙方乃於八十四年五月二日簽立《協議同意書》，約定在系爭土地上所建蓋之六棟房屋歸蔡俊賢所有，但由蔡俊賢補貼被上訴人等地主一百七十萬元，並委請超捷代書事務所辦理該筆土地所有權移轉登記予蔡俊賢，被上訴人等三人即將土地所有權狀、印鑑證明等過戶文件持交超捷代書事務所。及至八十四年十一月間，訴外人蔡俊賢及吳峯雄向被上訴人表示，已將存放在超捷代書事務所之過戶文件，另送三和代書事務所辦理，要求被上訴人等三人於八十四年十一月二十二日持印鑑章至該代書事務所蓋印，嗣於該代書事務所再簽訂《土地買賣契約》，由被上訴人將系爭土地移轉過戶予蔡俊賢，蔡俊賢則應給付被上訴人等地主一百七十萬元，並約明蔡俊賢以該土地向銀行抵押之貸款應由蔡俊賢自行負責與被上訴人等地主無關。詎被上訴人等三人於八十五年四月間忽接稅捐機關查被上訴人以系爭土地向上訴人丁○○及訴外人廖志東貸款之確實金額，經向三和代書事務所代書楊貴亦查明，方知該筆土地尚未移轉登記予蔡俊賢前已被虛偽設定最高限額七百二十萬元之抵押權登記，分別向上訴人及訴外人廖志東借款一百萬元及五百萬元，嗣上訴人並聲請裁定准予拍賣系爭抵押之土地，惟被上訴人並未見過上訴人，亦未曾向上訴人借款，兩造間並無該抵押借款之事實存在。為此，依民法第七百六十七條物上請求權法律關係，求為判決㈠確認上訴人就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地之應有部分二三０三分之七四０，以被上訴人等為連帶債務人之一百萬元之抵押債權不存在。㈡上訴人應將前項土地，由竹崎地政事務所以八十四年度嘉竹地字第００七六三三號收件，而於八十四年十一月二十四日所為對被上訴人乙○○、丙○○、甲○○應有部分所設定之抵押權登記（即本金最高限額七百二十萬元，債權範圍為七分之一），予以塗銷等語。
二、上訴人則以：上訴人貸款予被上訴人等三人，已經被上訴人等三人親簽及蓋印切結書及收據為證，並經證人楊貴亦證實，被上訴人等三人確實知悉以系爭土地向上訴人借款一百萬元而設定抵押權之情事。而被上訴人等三人又與訴外人吳居川、吳峯雄及蔡俊賢共同簽發八十四年十一月二十五日期，面額六百萬元之票號０五二二０九號本票交付代書楊貴亦轉交訴外人廖志東，且訴外人吳峯雄早於已判決確定之另案嘉義地院八十五年度嘉簡第六八五號確認本票債權不存在事件中陳稱已寫好六百萬元，而訴外人蔡俊賢又同稱系爭本票金額部分已寫好六百萬元，系爭本票非楊貴亦所偽造，乃地主同意簽立等語；再者，被上訴人等三人與訴外人吳峯雄、蔡俊賢至代書楊貴亦處簽立切結書前，已在蔡廣昇律師處訂立《土地買賣契約》，約明訴外人蔡俊賢以系爭土地向銀行抵押借款之事與被上訴人等三人無關，並由訴外人蔡俊賢簽發四百三十萬元之本票交被上訴人及吳峯雄等地主擔保，被上訴人及吳峯雄等地主則簽發一百七十萬元之本票予蔡俊賢擔保，而被上訴人等三人蓋於系爭本票上之印章為真正，顯已知悉並同意或授權他人簽發系爭本票，足徵被上訴人等三人及吳峯雄均知悉將委由代書楊貴亦以系爭土地借款六百萬元，並負擔連帶清償之責，該契約之訂立顯係雙方藉此本票之交付來擔保契約之履行，故二張本票金額合計即為六百萬元。因此，被上訴人及其餘地主又另行提供系爭土地設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權予上訴人及訴外人廖志東，債務人及義務人均為被上訴人及其餘地主與訴外人蔡俊賢，顯見被上訴人及其餘地主均願就訴外人蔡俊賢向上訴人借款負連帶保證人責任。何況，被上訴人等三人就系爭六百萬元本票之真偽及其法律關係存在與否之爭訟，業經另案判決駁回被上訴人等三人請求確認該紙本票債權不存在之訴確定，自不能就同一張本票再為確認係屬偽造及債權不存在，被上訴人等三人於確認本票債權不存在之訴敗訴確定後，再行以該紙本票債權所設定之抵押權為不實，而請求塗銷該抵押權設定登記，有違程序正義等語，資為抗辯。
三、被上訴人等三人主張渠等與訴外人吳峯雄、吳居川於七十一年間將共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號建地與訴外人蔡俊賢合建房屋，嗣五五三地號土地分割為五五三及五五三之二地號兩筆，而分割後之五五三地號土地〔使用地類別〕編定為水利用地，又因訴外人蔡俊賢亦在不得建屋之水利用地蓋建房屋，故無法辦理建屋基地分割，而拖延未結，雙方乃於八十四年五月二日簽立《協議同意書》，約明系爭土地上所蓋之六棟房屋歸訴外人蔡俊賢所有，而由蔡俊賢補貼被上訴人等地主，並委請超捷代書事務所辦理該筆土地所有權移轉登記予訴外人蔡俊賢，被上訴人等三人亦將土地所有權狀、印鑑證明等過戶文件持交超捷代書事務所。嗣於八十四年十一月間經訴外人蔡俊賢及吳峯雄通知，已將存放在超捷代書事務所之過戶文件另送三和代書事務所辦理，要求被上訴人等於八十四年十一月二十二日持印鑑章至該代書事務所蓋印，並於該代書事務所再簽訂《土地買賣契約》，約定被上訴人將系爭土地移轉過戶予訴外人蔡俊賢，訴外人蔡俊賢應給付被上訴人等地主一百七十萬元，而訴外人蔡俊賢以該土地向銀行抵押貸款應由蔡俊賢自行負責與被上訴人等無關；惟該筆土地尚未移轉登記予蔡俊賢前已被設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權登記，分別向上訴人及訴外人廖志東借款一百萬元及五百萬元（上訴人之債權範圍為七分之一），嗣上訴人並聲請裁定准予拍賣系爭抵押之土地之事實，業據其提出土地登記謄本、土地買賣契約書（影本）、嘉義地院八十七年度拍字第一四九一號民事裁定（影本）、協議同意書（影本）（參見原審卷第六－十三頁；本院前審卷第一七五頁）為證，且經證人吳峯雄、蔡超妃證實在卷（參見原審卷第一六一－一六二、二二三－二二四頁），並經本院依職權調取嘉義地院八十七年度拍字第一四九一號拍賣抵押物民事案卷查閱無訛，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人等三人主張並未以系爭土地向上訴人抵押借款，渠等應有部分設定予上訴人之最高限額七百二十萬元之抵押權登記係屬虛偽等情，為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）依被上訴人於原審提出之系爭五五三地號土地登記謄本之登載，被上訴人乙○○、丙○○、甲○○之應有部分依序為二七六三六分之四六八九、二七六三六分之一五五九、二七六三六分之三一三０（參見原審卷第六－七頁），而被上訴人等三人連同該筆土地之其他共有人吳居川（於八十五年十月二十四日由吳當任、吳當信繼承，應有部分各二七六三六０分之二三四四五）、吳峯雄（應有部分二七六三六分之四六八九）以渠等應有部分中合計二三０三分之七四０（即被上訴人乙○○二三０三分之一八五、丙○○二三０三分之六二、甲○○二三０三分之一二三、吳居川二三０三分之一八五、吳峯雄二三０三分之一八五－參見原審卷第一０八頁），於八十四年十一月二十四日設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權登記予上訴人（債權範圍七分之一）及訴外人廖志東（債權範圍七分之六）（參見原審卷第九－一０頁）；上訴人因此而貸款一百萬元，訴外人廖志東則貸款五百萬元等情，復為兩造所不爭；準此以觀，被上訴人等三人連同共有人吳居川、吳峯雄以前開應有部分設定之該最高限額抵押權所擔保之實際債權額為六百萬元；惟依被上訴人等三人提出與訴外人蔡俊賢於上開抵押權設定登記前二日即八十四年十一月二十二日簽立並由律師蔡廣昇見證之《土地買賣契約》（影本‧參見原審卷第十三、七五頁）則明載：「乙方（即被上訴人等三人及吳居川、吳峯雄‧下同）應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○號，面積七四０平方公尺，各人之應有部分全部移轉過戶予甲方（即蔡俊賢‧下同）。」（第一條）及「甲方應給付乙方‧‧‧一七０萬元，並加附利息十萬元。」（第二條）等語，足見被上訴人等三人與共有人吳居川、吳峯雄旨在出賣系爭土地之應有部分予訴外人蔡俊賢，所得價款亦僅一百七十萬元而已，乍看之下似無以之為擔保借款六百萬元而設定抵押之意思或目的，然者，茍蔡俊賢因手頭不便，要求被上訴人等於系爭土地抵押借得之款支付其應給之一百七十萬元則並非絕無可能。上開《土地買賣契約》第四條雖約定：「於土地過戶手續辦理完畢後，甲方應將乙方開立擔保之金額一七０萬元之本票返還乙方。乙方亦應將甲方開立擔保之金額四三０萬（元）之本票返還甲方。」等語，然以證人即見證該契約簽立之律師蔡廣昇證稱：「‧‧‧書寫內容係楊貴芬（註：即三和代書事務所代書楊貴亦）告訴我然後再通知雙方來簽立，當時地主（即被上訴人等人）在過戶之前已先取得土地價款，所以有必要開立一百七十萬元本票給蔡俊賢，另外蔡俊賢也要求要設定抵押，當時地主擔心事後過戶不成抵押權會存在土地上，所以才要蔡俊賢開立四百三十萬元本票作擔保，所以地主應該知道要設定抵押，所以才會拿四百三十萬元之本票，這些都是過戶之前為暫時之擔保，在簽約時並未提到借款之事。」等語（參見本院前審九十年六月二十一日言詞辯論筆錄），足見以被上訴人等就該筆土地應有部分設定抵押，係應訴外人蔡俊賢之需求，則依上開約定堪認被上訴人等三人與吳居川、吳峯雄等地主知悉或同意訴外人蔡俊賢就渠等土地應有部分設定抵押，並分別簽發本票以供擔保。雖依上開《土地買賣契約》第三條約定：「甲方以本件土地標的物『向銀行』抵押貸款應自行負責，與乙方無涉」及上訴人提出之八十四年十一月十八日吳峯雄與訴外人蔡俊賢訂立之《土地買賣契約》（影本‧參見本院前審卷第一六八頁）簽名之末所載：「有關土地其他設定貸款待『銀行』貸款下來，塗銷清楚」等語，然此記載旨在闡明抵押借款應由蔡俊賢負責償還，被上訴人所關心者亦係萬一系爭土地不能過戶抵押權殘留在系爭土地上，而並非蔡俊賢向何人或何銀行借款，所以才協議互開本票以為牽制。依上述蔡廣昇證述，被上訴人自無由否認簽發一百七十萬元本票之事實。
（二）證人吳峯雄於原審固證述本票係八十四年十一月十八日拿到一百七十萬元時所簽，當時其上並無其他人簽章等語，然吳峯雄既為本票之債務人，與本案有利害關係，則其所言不免有偏頗之虞。而民間抵押貸款之同時開立本票及收據以為債權憑證及確保債權，幾已成通例，故本案之債權於抵押權設定之同時要求債務人均開立本票以為確保，即無違反常理之處，況且，吳峯雄早於已判決確定之另案即原審八十五年度嘉簡第六八五號確認本票債權不存在事件時稱：「已寫好六百萬元，證人拿給我，然後我簽名」，有八十五年十一月十五日之筆錄及原審八十六年度簡上字第一０八號事件之八十七年二月十三日之勘驗筆錄可稽。且訴外人蔡俊賢同稱系爭本票金額部分已寫好六百萬元，有原審八十五年度嘉簡字第六八五號事件之八十六年九月三十日之筆錄可稽。另蔡俊賢於台灣高等法院台南分院檢察署八十七年度議字第六０六號案件，經檢察官訊問時，供明系爭本票非楊貴芬所偽造，乃地主同意簽立云云，此有前開處分書理由第五頁第五行以下之記述可證。又證人楊貴亦代書亦證稱本票係吳峯雄及蔡俊賢拿來，拿來時金額已經寫好，有八十七年三月六日之筆錄可稽。該兩人與楊貴亦之證詞相符，故應為事實。是吳峯雄於事後否認並宣稱本票為空白云云，應無可取。又於設定系爭抵押權時，訴外人吳峯雄與蔡俊賢於抵押權設定借款證明書及收據上簽名，並蓋指印及蓋章，有抵押權設定借款證明書及收據可稽，是其證稱並未同意設立系爭抵押權乙節，顯與事實不符。
（三）訴外人蔡俊賢八十四年十一月二十五日於切結書及收據上係蓋用圓形之印章，與本票上蓋用方形章雖有不同，然查證人楊貴亦業已明確證述，抵押權設定所用之切結書及收據，係八十四年十一月十八日以前即拿給蔡俊賢拿回去給地主辦理，此有原審八十九年六月十二日筆錄第五頁之證詞可證，則論理上該收據及切結書既非與本票同時書立，且與發票日距離至少七日，則兩者印文不同，尚不足以證明其中之本票為偽造。再者，被上訴人甲○○、丙○○於切結書上之印文均為印鑑之印文，其他人則否，如果本票上之印文係訴外人楊貴亦所盜蓋，何至於印文有不同組之印鑑印及一般印之差異，由此益足證該本票上之印文非盜蓋。又蔡俊賢為債務人，且與其他地主確有收到全部借款金額既無疑慮，則蔡俊賢為債務人及本票發票人屬理所當然，楊貴亦自無須盜蓋印章。
（四）被上訴人等三人及其他發票人雖均一致否認有簽發六百萬元之本票，而僅簽發一百七十萬元之本票云云，然查就該一百七十萬元之本票與六百萬元之本票係分別存在，且該一百七十萬元本票係於蔡廣昇律師見證下交付與蔡俊賢或楊貴亦，以為與蔡俊賢交叉持有四百三十萬元之本票作為保證之用，應無容置疑。
所需探討者，被上訴人等與蔡俊賢交叉持有分別為一百七十萬元與四百三十萬元之本票，兩者總金額何以正好與本票六百萬元面額相符，合理之解釋即如前所述，蔡俊賢為籌措應給付被上訴人等之一百七十萬元，而向上訴人等借款六百萬元，而因系爭土地設定抵押之關係，被上訴人因恐蔡俊賢未償還六百萬元，土地又未能過戶時，抵押權將殘留在系爭土地上，扣除被上訴人等已取得之一百七十萬元，差額正好為四百三十萬元，所以由蔡俊賢簽發面額四百三十萬元本票交被上訴人等收執。否則，被上訴人等既已收受蔡俊賢給付之一百七十萬元，蔡俊賢何須再簽發面額四百三十萬元本票交被上訴人等收執？參酌被上訴人等地主與訴外人蔡俊賢所簽土地買賣契約書第三條明定：「甲方（即蔡俊賢）以本件土地標的向銀行抵押貸款應自行負責，與乙方（即被上訴人）無涉」，益見被上訴人等與蔡俊賢已談及抵押借款之事，否則被上訴人既以一百七十萬元將土地出售予蔡俊賢，且已取得一百七十萬元，何需憂慮蔡俊賢以系爭土地貸款？由此可知當時確實有授權吳峯雄處理借款與抵押權設定，且縱或當時未同意，然自其後於八十四年十一月二十二日簽立契約之文字內容，亦可知被上訴人對於吳峯雄之代理，並未為反對之行為，故被上訴人辯稱不知借款設定抵押權或吳峯雄並無代理權等均為事後卸責之詞。
（五）被上訴人甲○○等指其並未簽發，或授權吳峯雄或任何人代為簽發本票，並且交付予訴外人楊貴亦之印鑑證明僅用以辦理所有權移轉登記，並未委託辦理抵押權登記，且甲○○於另案嘉義地院八十九年度訴字第三八四號案件並稱從未委託楊貴亦或蔡超妃代書辦理抵押權設定。惟查被上訴人等三人確曾交付印鑑證明並提供土地委託蔡超妃代書，於八十四年五月四日辦理本金二百六十四萬元抵押權之設定，此不惟有蔡超妃代書於嘉義地院八十九年度訴字第三八四號案件之九十年一月十六日庭訊筆錄第三頁證詞為據，並有土地登記簿上載明權利人汪春玉之抵押權設定登記可查，由此可證明：被上訴人等三人顯與訴外人蔡俊賢有相當之信賴及利害關係，才會願意以自己之不動產供給蔡俊賢作借款之擔保，從而如推論被上訴人等基於同一信賴及利害關係，進而作為共同債務人及擔保物義務人，即非無可能。
（六）八十四年十一月十八日由被上訴人等三人委任訴外人吳峯雄與訴外人蔡俊賢訂立系爭土地之買賣契約，其附款約定「有關土地其他設定貸款，待銀行貸款下來塗銷清楚。」，查系爭抵押權送件日為八十四年十一月十八日，於送件前已由被上訴人委託代書辦理抵押權之登記，並由訴外人吳峯雄、蔡俊賢於相關文件上簽署如前述之抵押權設定借款證明書及收據。因此訴外人吳峯雄於八十四年十一月十八日簽立土地買賣契約時，不可能不知系爭抵押權之設定之存在。
（七）按私人印章通常係由自己或有權之人保管、使用，故私文書上當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或授權他人代蓋時，依民事訴訟法第二百七十七條規定，應由其負舉證責任。（參最高法院八十八年台上字第二０八七號判決，證物一）、又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所盜用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任。有最高法院八十六年度台上字第七一七號及八十三年度台上字第一三八二號判決可茲參考︵證物二︶。既被上訴人等對於系爭本票上之印章真正並不爭執，自應由其負舉證責任，證明該印文係偽造，否則自不得空言主張。查訴外人蔡超妃既於另案證稱其印章均交付與吳峯雄及蔡俊賢，並非交付予楊貴亦代書，且查土地之抵押權設定及買賣之登記文件均須使用印鑑章，而非本票上之印章，則被上訴人等三人應無必要將本票上所使用之印章交付與楊貴亦代書，又楊貴亦嚴詞否認該印章係由其保管，故此被上訴人主張渠等有將本票上蓋章之印章交付與楊貴亦，係楊貴亦盜蓋於本票上，既與經驗法則相違，則依民事舉證責任之分配，自應由被上訴人等三人舉證以實其說。然被上訴人迄未能具體舉證證明六百萬元本票上之印章係被盜蓋，其辯稱本票上之印章係被盜蓋即無可採。
（八）依一般經驗法則，代書業使用印章及印文遠比委辦之本人整齊清潔，故通常委託代書辦理土地登記業務者，均係由代書代為書寫，此為眾所周知之事，故本票上之印章倘係為楊貴亦代書保管，並由其蓋用於本票上，然楊女既係好整以暇，於幾近空白之本票上逐一用印及書寫姓名，如何會有前揭印文及簽名無法對齊之情形？故前揭客觀上印文與姓名未對齊之證據，應不能推理係出於楊貴亦盜蓋之結論。再者，楊貴亦既係代書，且受被上訴人等委辦事務如包含辦理抵押借款事務，則由代書代為書寫切結書及收據，與一般民眾至銀行貸款均由銀行貸放人員代寫之習慣相若，均符經驗法則。尚無從據此推論系爭本票出於偽造。
四、綜上所述，依被上訴人等三人及其他地主與訴外人蔡俊賢訂立之前揭《土地買賣契約》及訴外人蔡俊賢簽立之《切結書》，固足認地主旨在出賣渠等就系爭土地之應有部分，但尚不能否認被上訴人基於對蔡俊賢之信賴，同時以渠等應有部分為訴外人蔡俊賢借款擔保而設定抵押之認知或約定，因之，未能以被上訴人等三人與吳居川、吳峯雄等地主之系爭土地應有部分向私人借款而設定抵押之行為，為訴外人蔡俊賢個人之行為，與被上訴人等三人與吳居川、吳峯雄等地主無關；被上訴人等三人應已同意願就訴外人蔡俊賢向上訴人借款同意以渠等系爭土地之應有部分設定抵押權予上訴人，並於六百萬元本票上簽名；則被上訴人等主張渠等未曾向上訴人借款，系爭土地在尚未移轉登記予蔡俊賢前已被虛偽設定最高限額七百二十萬元之抵押權登記等情，即無可採。從而，被上訴人等三人請求㈠確認上訴人就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地之應有部分二三０三分之七四０，以被上訴人等為連帶債務人之一百萬元之抵押債權不存在；㈡上訴人應將前項土地，由竹崎地政事務所以八十四年度嘉竹地字第００七六三三號收件，而於八十四年十一月二十四日所為對被上訴人乙○○、丙○○、甲○○應有部分所設定之抵押權登記（即本金最高限額七百二十萬元，債權範圍為七分之一），予以塗銷；即無理由而不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為有理由。自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
五、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 林 永 茂~B3 法官 蘇 重 信右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日~B法院書記官 黃 文 生