臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第五五號 Ｊ
上 訴 人 莊明哲即祭祀公業莊德管理人訴訟代理人 林 華 生 律師被上 訴人 台南縣佳里鎮公所法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 蘇 明 道 律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第九九號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年三月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百七十五萬一千六百元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）莊德為莊氏宗族渡台第一世祖，其後裔為祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬，於日據時代明治時期即設置「祭祀公業莊德」，其第一任管理人為莊廉，莊廉為莊德派下第四房六世；迄大正九年（即民國九年）管理人變更為莊香，莊香為莊德派下二房七世；凡此有附卷之日據時代之土地臺帳及台灣光復後最早期之土地登記簿謄本在卷可稽。
（二）按坐落台南縣○里鎮○○段第九二九地號土地為祭祀公業莊德所有，現在管理人為上訴人莊明哲，有土地謄本在卷可證；而上開地號土地如原審囑託佳里地政事務所測量之複丈成果圖所示，甲部分面積○．○三六七公頃，ＲＣ造一層活動中心，以及乙部分面積○．○五三一公頃水泥板庭院，均為被上訴人所興建，屬於被上訴人所有，則為原判決認定之事實。
（三）至原審無非引用最高法院四十年度台上字第九九八號判例，認莊金鈴有代表祭祀公業莊德全體派下，就屬公業之公同共有物有處分或行使其他權利之權，而系爭土地係經徵得莊金鈴之同意無償借與被上訴人使用，故前開活動中心建物及水泥庭院不構成無權占有等情，而為判決上訴人敗訴之理由。
（四）惟按習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力（民法第一條），公同共有物之處分及其他權利之行使，除由公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定；故縱如該地有祭產管理人得代表公同共有人全體處分祭產之習慣，苟非當事人有以此為其契約內容之意思，得認其公同關係所由規定之契約已另有規定，在民法施行以後殊無適用之餘地，最高法院曾以三十七年度上字第六八○九號判例，明揭其旨。故原判決所引用之最高法院四十年度台上字第九九八號判例，亦認為公同共有之祭產，由祭產管理人為有效處分，仍須以該地有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思為要件；易言之，僅有該地祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣；苟非當事人有以此為其契約內容之意思，得認其公同關係所由規定之契約已另有規定，其管理人就公同共有祭產所為之處分，在未經公同共有人全體之同意以前，仍難謂為有效。
（五）又本件姑不論系爭土地當地有無祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣（被上訴人未曾舉證，原判決亦未敘明認定之依據），然祭祀公業莊德派下，實際上共有八大房，派下員繁多，難以計其數，並非單傳一人而已；除有呈案之派下員名冊及族譜可稽外，由原審對造之訴訟代理人書立之承諾書，亦載明祭祀公業莊德名下所有財產，實係莊德裔孫八房公同共有等語在卷可證。是以祭祀公業莊德之登記資料，關於莊德後代，每一代均單傳，至莊金鈴，派下亦僅一人，屬祭祀公業莊德名下之財產，由唯一派下員自行管理自行使用等情之記載，顯與事實不符；此項有瑕疵之登記，雖經公告而無人異議，但亦不能改變系爭祭產應屬全體派下公同共有之事實；且至多只能說明，知有其公告之派下，未為反對而已，但不能證明全體派下員均已同意；亦即難認公同共有人間已成立由莊金鈴一人自行管理、自行使用之特別約定。原判決竟謂足認莊金鈴確有代表處分公同共有物或行使其他權利之權云云，揆諸上開判例意旨，已有違誤。
（六）另原判決採信證人莊三立、莊秋郎及莊正霖等人之證言，認為被上訴人在系爭土地上蓋建活動中心，係經莊金鈴之同意，故被上訴人係基於未定期限之使用借貸關係占有使用系爭土地云云，亦欠妥適。蓋：
⑴營頂莊氏錦鏽堂管理委員會（按係祭祀公業莊德之實際管理機構）於八十八年
十月五日以營管字第○○七號函，要求被上訴人臺南縣佳里鎮公所承租系爭土地繳納租金時，被上訴人猶覆稱：「該九二九地號上建物名稱營頂錦鏽社區活動中心，於民國六十九年重建，其前身為日據時期之集會所，數十年來皆為社區里民聚會活動之公共場所，依事實演變並非來函所述，為公所擅自蓋建或侵占」等語，有被上訴人八十八年十一月八日（八八）所民字第一二四六四號函在卷可參；正說明系爭土地上之活動中心，係將日據時期之集會所，依「事實演變」，拆除重建，顯然係便宜行事！苟係經莊金鈴之同意，依使用借貸關係占有使用，何不直接了當表示係經管理人莊金鈴之同意，而為答覆？⑵抑有進者，政府機關蓋建公用建築物，應依法取得建造執照；然系爭地上之活
動中心，竟係違章建築，並無建照；苟如被上訴人所主張，係經當時有權處分之管理人莊金鈴之同意，基於使用借貸關係占有使用，則何不向莊金鈴取得土地使用同意書，依法申請建照？⑶況證人莊三立為被上訴人臺南縣佳里鎮公所當時非法蓋建系爭活動中心之鎮長
，莊正霖為社區發展委員會理事長，莊秋郎則為理事，均為系爭活動中心之民間負責人，利害相關，其所為證言，已難免偏頗；再參諸上述⑴、⑵之情形，尤見渠等證言與事實不符，原審遽予採信，自欠妥適。
（七）再對於最高法院發回意旨謂：莊明哲是否經公業派下合法選任‧‧一事，蓋莊金鈴於八十一年間死亡，原應由其子孫莊明哲、莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊志鵬及莊志寬等人繼承；惟因莊明哲於辦理祭祀公業管理人變更登記時，已附具其餘七名派下員之派下權拋棄書，故已無再選舉之必要，而由莊明哲變更登記為管理人，應無疑義。
三、證據：援用於原審及本院前審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴。
（二）如受不利之判決，願提供現金或等值之有價證券為擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）依台南縣政府檢送「祭祀公業莊德」之登記資料，上訴人之父莊金鈴於六十八年間申請辦理祭祀公業（莊德）登記時，其派下員僅莊金鈴一人；而莊金鈴於八十一年間死亡，其派下權應由諸子均分繼承，即由莊金鈴之子孫莊明哲、莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明章、莊志鵬及莊志寬等人繼承。按繼承人在未依民法第一千一百七十四條之規定聲明拋棄繼承時，自應包括的繼承被繼承人之權利義務；而莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明章、莊志鵬、莊志寬均未依法拋棄派下權，是渠等仍為祭祀公業莊德之派下員，渠等未依法選任莊明哲為管理人，則以莊明哲為管理人提起本件訴訟，當事人顯非適格。雖莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明章、莊志鵬及莊志寬於八十一年六月三十日提出祭祀公業莊德派下權放棄書，內載：「茲為祭祀公業莊德所有坐○○里鎮○○段五一六、五一七、五一八、八八九、八九○、八九一、八九二、八九三、八九四、八九五、八九六、九○三、九○五、九○七、九二七、九
二八、九二九及禮化段一五一號等土地十八筆，本人等願意放棄派下員一切權利，對該等土地所有任何發生事項，概與本人無關，恐空口無憑，特依民法第一一七四條及台灣省政府民政廳五十九年一月二十一日五九、一、二一甲字第八七三號函立具此派下權放棄書為據。」惟莊明勝等人並未依民法第一千一百七十四條之規定向法院為拋棄繼承之聲明，是尚難以該祭祀公業莊德派下權拋棄書，遽謂莊明勝等七人已依法拋棄派下權；況渠等亦未選任莊明哲為管理人，則本件以莊明哲為管理人提起訴訟，當事人顯非適格。
（二）按祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在；此設立人及其子孫，均稱之為派下，而派下對祭祀公業有祭祀權。次按派下權之取得，原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部得為派下，設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下；得為派下之人，如何取得派下權，可分原始的取得，即祭祀公業之設立人全員均有派下權；及承繼的取得，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權。按祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然。本件依台南縣政府檢送「祭祀公業莊德」之登記資料，上訴人之父莊金鈴於六十八年間申請辦理祭祀公業（莊德）登記時，其派下員僅莊金鈴一人，則除莊金鈴或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下；是以被上訴人否認上訴人於八十九年八月八日庭呈之派下員名冊及族譜，亦否認其他第三人為祭祀公業莊德之派下。
（三）證人莊三立係祭祀公業莊德之後代子孫，其於原審到庭證稱：「在日據時代該土地上便已經建有集會所，到了民國六十九年，因為社區建設計畫，且因該集會所已經舊了，便在該地重建活動中心，那時是拆舊建新。當時的里長莊茂葉與營頂社區的理事長莊秋郎，以及錦鏽社區的理事長莊正霖，三人一同去找當時祭祀公業的管理人莊金鈴，後來他們三人告訴我，已經得其同意了。後來在興建的過程中，莊金鈴也沒有出來阻擋。我當時擔任鎮長，所以我想辦法籌錢給他們社區興建使用，當時沒有談到土地的使用補償條件及使用期限，因為自日據時代起，就已經沒有支付過任何使用的費用，因為活動中心絕大部分是提供給上訴人派下子孫使用」等語；再者，證人莊秋郎、莊正霖亦均係祭祀公業莊德之後代子孫，其中證人莊秋郎於原審到庭證稱：「約在二十年前，我與莊正霖及莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是派下子孫在使用。當時沒有說要支付租金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右」等語，而於 鈞院前次審理時亦到庭證稱：「社區活動中心是公所技士設計的，由社區發包，我們自備款都交給鎮公所，當時不是都市計劃區，沒有申請建築執照，也沒有使用執照，原來集會所就有水電，就繼續使用該水電，蓋好後由里社區在使用，我們要使用不用向公所申請，當時莊金鈴沒有寫使用同意書給我們，只是口頭同意而已。他要死亡前，我們沒有想到要他寫同意書，莊金鈴死亡有十年了」等語；而證人莊正霖於原審到庭證稱：「約是民國六十九年間，我是錦鏽社區發展委員會的理事長，因為社區發展需要，我與莊秋郎、及莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是姓莊的在使用。當時沒有說要支付使用金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右」等語；互核三位證人證述之情節相符，益見被上訴人所辯：上訴人之父莊金鈴於六十九年間同意將坐落台南縣○里鎮○○段第九二九地號即以祭祀公業莊德為所有權人之土地，無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦鏽二社區之居民（約九成為祭祀公業莊德之後代子孫）興建活動中心，供作里民開會及社區性、文化性、休閒性活動之場所，並非無權占有他人之土地等語，尚非子虛。否則在興建活動中心之際，上訴人之父莊金鈴及其他祭祀公業莊德之後代子孫，焉有未出面阻止之理？
（四）次按上訴人之父莊金鈴於六十八年五月三日所提之祭祀公業莊德登記表內不動產附表，載明系爭土地（重劃前為台南縣○里鎮○○段第一九九之一三號，分割自同段第一九九號）之管理及使用狀況，係由唯一派下員莊金鈴自行管理自行使用；復徵諸上訴人亦承認系爭土地在六十九年時確實為莊金鈴管理（見原審八十九年十一月七日言詞辯論筆錄），而莊金鈴於六十九年間既同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之居民興建活動中心，亦據證人莊三立、莊秋郎、莊正霖（為莊德後代子孫）於原審到庭證述明確，則台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區居民經當時祭祀公業莊德之唯一派下員莊金鈴（祭祀公業莊德管理人）之同意，在系爭土地興建活動中心，供作社區里民開會及社區性、文化性、休閒性活動之場所，應非無權占用上訴人之土地。
（五）系爭土地重劃前為台南縣○里鎮○○段第一九九之一三地號、建、面積零點零捌柒柒公頃，係分割自同段第一九九地號土地；於六十八年間，上開第一九九地號土地之估價為十六萬九千零六十八元，此有卷附祭祀公業莊德登記表可稽；則估算當時第一九九之一三號土地之價值，亦僅為八萬八千八百九十二元；致因土地價值低，祭祀公業乏人關心提問。迄七、八十年間地價暴漲，且祭祀公業莊德名下之部分土地被政府徵收，領取數仟萬元之徵收補償費，始引起莊德後代子孫之關心，始成立營頂莊氏錦繡堂管理委員會；上訴人為謀和諧，於八十四年十二月三十一書立承諾書，表示祭祀公業莊德名下所有財產，原登記管理人莊明哲一人，實係莊德裔孫八房頭公同共有，以杜紛爭。惟該承諾書並不影響上訴人之父莊金鈴（即莊德祭祀公業唯一之派下員）於六十九年間，同意無償提供系爭土地予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區居民興建活動中心之效力。
（六）雖證人莊登科於原審到庭證稱：「（問：是否瞭解祭祀公業莊德於六十八年登記派下員時，只有登記莊金鈴一人？）我不清楚，可能是只有登記一人才能登記財產，但這是我自己推想的」、「（問：活動中心前面的水泥廣場做何使用？）應該是鎮公所鋪設的‧‧」云云；惟徵諸證人莊登科於原審之證詞，或證述「我不清楚，可能是‧‧我自己推想的」，或證述「應該是‧‧」，且莊登科於 鈞院前次審理時證稱：「莊金鈴他人已死亡，我不知道他有沒有同意，日據時代是集會所，我那時候很小不知道，水電何人支付我也不清楚，‧‧」等語，顯見莊登科對於莊金鈴於六十八年間設立祭祀公業莊德之事及興建活動中心之過程並不清楚，應堪以認定；自難以其臆測之詞，而遽為被上訴人不利之認定。另証人莊登科於原審復證稱：「（問：祭祀公業莊德派下員有多少？）很多，我沒有辦法計算清楚」云云，惟上訴人之父莊金鈴於六十八年五月三日所提祭祀公業莊德登記表內不動產附表，載明系爭土地之管理及使用狀況係由唯一派下員【莊金鈴】自行管理、自行使用；徵諸莊登科所證稱有很多派下員，與上開祭祀公業莊德登記表內不動產之附表載明【唯一派下員】即有不符；是莊登科之證述，難謂無瑕疵可指。事實上，證人莊登科住於台南縣麻豆鎮港子尾六四之二號，並非居住於台南縣佳里鎮營頂、錦繡社區，其對於興建活動中心及鋪設水泥地乙節，並不清楚。渠於原審證稱水泥廣場應是公所鋪設‧‧辦活動一定會用到水泥廣場云云，及於 鈞院前次審理時到庭證稱：活動中心是鎮公所發包，不是社區發包云云，均與事實不符。
（七）至證人莊彩利於原審審理時到庭證稱：「（問：是否瞭解祭祀公業莊德於六十八年登記派下員時，只有登記莊金鈴一人？）我不大清楚此事，‧‧不過這些都是我聽說的」等語，是見證人莊彩利對於第三人莊金鈴於六十八年間設立祭祀公業莊德之事，亦不知悉，自難以其臆測之詞，而遽為不利於被上訴人之認定。
（八）另證人莊彩利於原審復證稱：「（問：活動中心前的水泥是何人鋪設的？）民國六十九年間鎮公所鋪設的‧‧」云云，亦與事實不符。蓋在日據時代，系爭土地上已建有集會所，於六十九年間，因社區建設計畫且該集會所已老舊，乃在該地重建活動中心，且係拆舊建新，由社區居民籌資及申請政府補助款，由社區理事會全權興建，此徵諸證人莊三立之證述即明；且包括活動中心北側之水泥地，亦係由營頂、錦繡二社區之理事會所鋪設。又證人莊秋郎、莊正霖即當時營頂、錦繡社區之理事長於原審到庭均證稱：水泥地是活動中心蓋好後順便舖設的，鎮公所是監督單位，實際是由理事會發包及主持，錢是由上級發給鎮公所，是理事會負責的，廠商也是向理事會顉錢等語，益見被上訴人所辯：活動中心北側之水泥地係由營頂、錦繡二社區之理事會所舖設等情，尚非子虛。原審遽以「上開營頂錦繡社區活動中心北側之水泥地雖在活動中心本體之外，然其既與活動中心同時鋪設，經費來源亦屬同一」，而認該水泥地亦屬被上訴人所有，顯有誤解，為被上訴人所堅決否認。
（九）再證人莊彩利於原審雖證稱：「如果經過莊金鈴的同意，就可以申請建造，依照本件是違建之情形，可以推知沒有得到莊金鈴的同意」云云；然該活動中心是否依法申領建築執照，與有否得到莊金鈴之同意應無關聯，況按其證述乃係莊彩利個人推測之詞，自不得遽為有利於上訴人之證據。
（十）綜上所述，上訴人之父莊金鈴（祭祀公業莊德之唯一派下員）於六十九年間，既同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之居民興建活動中心，則本件上訴人主張被上訴人於六十九年間未經公業派下合法之同意，無權占有該地興建活動中心，即與事實有間，而不足採信。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提「祭祀公業莊德」派下全員名冊、派下員系統表及派下權放棄書影本各一份為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣○里鎮○○段第九二九地號、地目建、面積八九八平方公尺之土地（重劃前為台南縣○里鎮○○段第一九九之一三地號，以下簡稱系爭土地），乃祭祀公業莊德全體派下公同共有，上訴人為該公業之管理人；因系爭土地上建有被上訴人所有之「營頂錦繡社區活動中心」，被上訴人自光復後即無權占有祭祀公業莊德所有之系爭土地，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付五年來相當於租金之不當得利。若認被上訴人對系爭土地有地上權，則依民法第八百三十三條準用同法第七百七十四條至第七百九十八條相鄰關係之規定，亦應給付償金。而系爭土地自八十三年七月起申報地價每平方公尺為八百八十元，八十六年起迄八十九年七月止，均為每平方公尺二千二百四十元；至公告現值則自八十三年七月起，每平方公尺為一萬三千元；八十四年七月起至八十九年七月止均為每平方公尺一萬四千元；而法定租金最高限額依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，雖為不超過申報總價額年息百分之十為限；然系爭地之申報地價與公告現值相差平均約七倍，且公告現值接近交易市價，為期適當，以現在公告現值年息百分之五計算被上訴人之不當得利數目，應屬公平；其金額共計三百七十五萬一千六百元（即14000×898×0.05×5＝0000000）。爰本於不當得利等法律關係，求判命為被上訴人應給付上訴人三百七十五萬一千六百元，及自本起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決等語。
二、被上訴人則以：祭祀公業莊德之派下員原僅莊金鈴一人，而莊金鈴於八十一年間死亡，其派下權應由莊金鈴之子、孫，即莊明哲、莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明達、莊志鵬及莊志寬等人繼承；惟莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明達、莊志鵬及莊志寬均未依法拋棄派下權，是渠等仍為祭祀公業莊德之派下員，且渠等未依法選任莊明哲為管理人，則以莊明哲為管理人提起本件訴訟，當事人顯非適格。又莊金鈴於六十八年五月三日所提祭祀公業莊德登記表內不動產附表，已載明系爭土地（重劃前為台南縣○里鎮○○段第一九九之一三號，分割自同段第一九九號）之管理及使用狀況係由唯一派下員莊金鈴自行管理自行使用，且莊金鈴於六十九年間同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之居民興建活動中心，亦據證人莊三立、莊秋郎及莊正霖（為莊德後代子孫）到庭證述明確；則台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區居民經當時祭祀公業莊德之唯一派下員莊金鈴（祭祀公業莊德管理人）之同意，在系爭土地興建活動中心，供作社區里民開會及社區性、文化性、休閒性活動之場所，尚非無權占用上訴人之土地。另莊金鈴於六十八年間申請辦理祭祀公業莊德登記時，其派下員僅莊金鈴一人，則除莊金鈴或其繼承人外，其他第三人自不得重新參加為派下，是以被上訴人否認上訴人於八十九年八月八日庭呈之派下員名冊及族譜，亦否認其他第三人為祭祀公業莊德之派下。本件上訴人主張被上訴人於六十九年間未經該祭祀公業派下合法之同意，無權占有系爭土地興建活動中心，即與事實有間等語，資為抗辯。
三、按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文；故使用借貸，本質上為無償契約；亦即使用借貸必係無償，有償則非使用借貸（最高法院六十七年度台上字第二四八八號判例參照）。次按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十七年度上字第九一七號、同院十八年度上字第二八五五號判例及同院七十二年度台上字第一○三六號、同院七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
四、查上訴人主張系爭土地乃祭祀公業莊德全體派下公同共有，現系爭土地建有被上訴人所有之「營頂錦繡社區活動中心」，且活動中心北側亦經被上訴人於其鋪設水泥之事實，已據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，有其所提出之系爭土地登記謄本一份為證（原審卷第六頁），並經原審於八十九年三月二日會同台南縣佳里地政事務所之測量員至現場勘驗屬實，分別制有勘驗筆錄及台南縣佳里地政事務所土地複丈成果圖各一份在卷可參（原審卷第三三至三六頁）；另證人莊彩利於原審到庭已證稱：活動中心前水泥是六十九年間鎮公所舖設的，其當時是佳里鎮代表秘書，鎮公所蓋活動中心順便舖設等情（原審卷第一二七頁），證人莊正霖於原審亦證述：「水泥地是活動中心蓋好後順便舖設的‧‧」等語（原審卷第一七三頁），而證人莊登科於原審復證述：「水泥廣場應是公所舖設的，‧‧辦活動一定會用到水泥廣場」等情（原審卷第一二五頁）無訛在卷；再參諸上開營頂錦繡社區活動中心北側之水泥地，雖在活動中心本體之外，然其既與活動中心同時鋪設，衡以常理其經費來源應屬同一，且係供民眾辦活動用之水泥板庭院，足認應屬被上訴人所有；再者，被上訴人於本院前審已陳稱：「我們依社會局函，活動中心大部分由社區里鄰自己募款，不足部分向鄉公所或中央爭取經費建立活動中心，活動中心雖然是社區里鄰所興建，但所有權是鄉公所」等語（本院前審卷第四十頁），並有社會處七十五年八月四日社三字第三四二八七號及同處六十九年六月十七日社三字第二四四一二號函各一件附於原審卷可參（原審卷第一五一及一五二頁），固屬真實。
五、惟上訴人另主張：系爭土地上之「營頂錦繡社區活動中心」及該中心北側鋪設之水泥地，乃被上訴人所興建與鋪設，而屬其所有，惟被上訴人未經上訴人同意，自臺灣光復後即無權占有祭祀公業莊德所有之系爭土地，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付五年來相當於租金之不當得利；又若認被上訴人對系爭土地有地上權，則依民法相鄰關係之規定，被上訴人亦應給付償金等語，固亦據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地登記謄本一件及原審勘驗筆錄、台南縣佳里地政事務所土地複丈成果圖各一份為證；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而本件應予審究者厥為：㈠莊明哲以其為祭祀公業莊德之管理人提起本件訴訟，是否有當事人不適格之情形。㈡被上訴人就其所有之上開「營頂錦繡社區活動中心」及其北側之水泥地占用系爭土地是否具有正當之權源。經查：
（一）按祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在；此設立人及其子孫，均稱之為派下，而派下對祭祀公業有祭祀權。次按派下權之取得，原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部得為派下，設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下；至得為派下之人，如何取得派下權，可分原始取得與承繼取得；前者即祭祀公業之設立人全員均有派下權，後者原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權。故祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下，究此乃係祭祀公業之本質所使然（請參見台灣民事習慣調查報告第七四○、七四一頁）。本件祭祀公業莊德派下，實際上共有八大房，派下員繁多，難以計其數，並非單傳一人而已，固據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有派下員名冊、族譜及蘇明道律師（即原審被告及本審被上訴人之訴訟代理人）所書立之承諾書各一份在卷可參，且該承諾書已載明：祭祀公業莊德名下所有財產，實係莊德裔孫八房公同共有等語（見原審卷第七六頁）。然上訴人莊明哲之父莊金鈴於六十八年五月三日向台灣省台南縣政府申請登記成立祭祀公業莊德，係由其自任為管理人暨唯一派下員，有臺灣省臺南縣六十八年五月三日南縣祀公登字第四一一號祭祀公業登記表影本附卷可憑（原審卷第一一四頁）；嗣莊金鈴死亡後，由其子依繼承關係承繼取得派下員地位，後其餘七人（即莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明章、莊志鵬及莊志寬等七人）於八十一年六月三十日已表示放棄派下權，有上訴人於原審所提出之祭祀公業莊德派下權放棄書影本一紙在卷可參（見原審卷第八八頁）；雖上訴人莊明哲就上開情節並未向台南縣政府申請變更登記，亦未經其餘派下員之選任，而僅由其自行將土地所有權狀上之管理人名義為變更而已（見原審卷第一三四頁）；然其餘派下員既有上揭舉動，則基於所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知效果意思，亦即依社會觀念可認為一定意思表示者以觀（最高法院二九年度上字第七六二號判例參照）；衡情可認已默認同意由莊明哲為祭祀公業莊德之管理人，此證諸上訴人並未將其餘派下列為當事人，且系爭土地所有權狀上之管理人登記為莊明哲足認。另徵諸因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思（最高法院三十七年度上字第六○六四號判例參照）；且本審被上訴人之訴訟代理人蘇明道律師就書具承諾書之緣由，已於本審證述：原系爭土地價值低，祭祀公業乏人關心提問，迄七、八十年間地價暴漲，且祭祀公業莊德名下之部分土地被政府徵收，領取數千萬元之徵收補償費，始引起莊德後代子孫之關心，而成立營頂莊氏錦繡堂管理委員會；上訴人為謀和諧，於八十四年十二月三十一書立承諾書，表示祭祀公業莊德名下所有財產，原登記管理人莊明哲一人，實係莊德裔孫八房頭公同共有，以杜紛爭；惟該承諾書並不影響上訴人之父莊金鈴即莊德祭祀公業唯一之派下員於六十九年間，同意無償提供系爭土地予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區居民興建活動中心之效力等語；則本件上訴人莊明哲提起本件訴訟，即有當事人適格。被上訴人雖辯稱：莊明勝等七人僅簽立派下權拋棄書，而未依民法第一千一百七十四條之規定依法拋棄派下權，是渠等仍為祭祀公業莊德之派下員，渠等未依法選任莊明哲為管理人，則以莊明哲為管理人提起本件訴訟，當事人顯非適格云云，尚有誤會。至於被上訴人如就上訴人莊明哲為「祭祀公業莊德」管理人之資格有所爭執，應係另循提起確認公同共有財產管理人管理權存在與否之訴之問題，尚與本件無涉，合先敘明。
（二）本件系爭土地確係由當時祭祀公業莊德之唯一派下員莊金鈴自行管理、自行使用，且莊金鈴於六十九年間同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮「營頂、錦鏽」二社區之居民興建活動中心之事實，已據被上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，有其所提出之派下全員名冊、派下員系統表、臺灣省臺南縣祭祀公業登記表、系爭土地登記謄本、系爭土地重劃前後對照表及土地登記簿謄本各一份在卷可參（原審卷第八五至八七、一一四至一一五、一一七至一二○頁），並經原審法院向臺南縣政府調取祭祀公業莊德之登記資料核閱無訛在卷（見原審卷第四十頁）；且證人莊三立於原審已證述：「在日據時代該土地上便已經建有集會所，到了民國六十九年，因為社區建設計畫，且因該集會所已經舊了，便在該地重建活動中心，那時是拆舊建新。當時的里長莊茂葉與營頂社區的理事長莊秋郎，以及錦繡社區的理事長莊正霖，三人一同去找當時祭祀公業的管理人莊金鈴，後來他們三人告訴我，已經得其同意了。後來在興建的過程中，莊金鈴也沒有出來阻擋。我當時擔任鎮長，所以我想辦法籌錢給他們社區興建使用，當時沒有談到土地的使用補償條件，及使用期限，因為自日據時代起，就已經沒有支付過任何使用的費用，因為活動中心絕大部分是提供給上訴人派下子孫使用」等語（原審卷第六十頁）；又證人莊秋郎於原審亦證稱：「約在二十年前，我與莊正霖、及莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是派下子孫在使用。當時沒有說要支付使用金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右。」等情（原審卷第六一至六二頁），另證人莊正霖於原審及本院前審亦分別證述：「約是民國六十九年間‧‧因為社區發展需要，我與莊秋郎、及莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是姓莊的在使用。當時沒有說要支付使用金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右」（原審卷第六二頁）、「莊金鈴他是社區理事長，他同意我們蓋活動中心」（本院前審卷第五三頁）等情無訛在卷，經核證人等之證述情節相符；再參諸系爭土地於日據時期即為集會所，而營頂及錦繡兩社區居民均多為「祭祀公業莊德」之派下或子孫乙情，已為上訴人所不爭執，則使用者既多為「祭祀公業莊德」派下子孫，衡情莊金鈴何需拒絕？且此又前揭證人等證述各節若合，自堪信為真實。
（三）又建造系爭活動中心硬體設備需時甚久，乃為社會上一般稍具常識者所皆知，因之，於興建系爭活動中心時，如確未經上訴人之父莊金鈴同意，則衡情莊金鈴及其他「祭祀公業莊德」之後代子孫焉有未出面阻止之理？而此益徵被上訴人辯稱：上訴人之父莊金鈴於六十九年間同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之居民（約九成為祭祀公業莊德之派下子孫）興建活動中心，以供作里民開會及社區性、文化性、休閒性活動之場所，並非無權占有系爭土地等語，尚非虛妄，而堪採信。另系爭活動中心既沿襲日據時期之集會所占用系爭土地，乃係經時間變遷致集會所老舊不堪使用，而拆除重建，並非為被上訴人擅自蓋建或侵占，已如前述；因此，被上訴人於八十八年十一月五日就系爭土地之使用情形函覆「營頂莊氏錦鏽堂管理委員會」時，即特別強調載明謂：該九二九號地上建物名稱為「營頂、錦繡社區活動中心」，於六十九年間重建，其前身為日據時期之「集會所」，數十年來皆為社區里民聚會活動之公共場所，依事實演變並非來函所示，為公所「擅自蓋建」或「侵占」等語，且未自認其係便宜行事，而有未經莊金鈴同意使用系爭土地之情況，有被上訴人八十八年十一月五日（八八）所民字第一二四六四號函影本一份在卷可參（原審卷第九四頁）。再者，系爭活動中心既係拆除舊建物原地重建，並有水電可用，且系爭活動中心之所有權又屬於被上訴人即台南縣佳里鎮公所所有，則系爭活動中心是否有土地使用同意書、有否依法申領建築執造？衡情社區居民當不會太關心，因此在莊金鈴有生之年，自不會有人想到應取得土地使用同意書乙事；反之，若當時莊金鈴未曾同意，則其既為管理人，應即予以催討甚至訴諸訴訟行為以保全系爭土地之權益方是，豈有任令系爭土地為他人占有使用之理？而此則益徵莊金鈴有同意於系爭土地上興建築活動中心，應無疑義。惟無論如何，究尚難僅因系爭活動中心於興建時未申領建造執造，即以此遽採為被上訴人使用系爭土地未得莊金鈴同意之認定依據。
（四）另證人莊登科於原審雖證稱：「我不清楚，可能是只有登記一人才能登記財產，但這是我自己推想的（指是否瞭解祭祀公業莊德於六十八年登派下員時，只有登記莊金鈴一人」、「應該是鎮公所鋪設的‧‧（指活動中心前面的水泥廣場做何使用）」云云（原審卷第一二四至一二五頁）；惟徵諸上開證人莊登科之證詞以察，其或證述：「我不清楚，可能是‧‧我自己推想的」，或證稱：「應該是‧‧」，復參諸證人莊登科於本院前審亦證稱：「莊金鈴他人已死亡，我不知道他有沒有同意，日據時代是集會所，我那時候很小不知道，水電何人支付我也不清楚‧‧」等語（本院前審卷第五四頁）以觀，顯見證人莊登科對於莊金鈴於六十八年間設立祭祀公業莊德之事及興建系爭活動中心之過程並不清楚，應堪認定。再者，證人莊登科係居住於台南縣麻豆鎮港子尾六四之二號，並非居住於台南縣佳里鎮營頂、錦繡社區，其對於興建系爭活動中心及鋪設水泥地乙節，衡情當不清楚，自尚難以其無法查與事實相符之臆測之詞，遽為被上訴人不利之認定。另證人莊彩利雖亦為被上訴人不利之證述，然渠於原審審理時係證稱：「我不大清楚此事，‧‧不過這些都是我聽說的（指是否瞭解祭祀公業莊德於六十八年登記派下員時，只有登記莊金鈴一人）等語（原審卷第一二六至一二七頁），顯然證人莊彩利對於訴外人莊金鈴於六十八年間設立祭祀公業莊德之事，亦不知悉；自亦難以其無法查與事實相符之臆測證詞，遽採為不利於被上訴人之認定。
（五）至上訴人雖另主張公同共有之祭產，由祭產管理人為有效處分，仍須以該地有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思為要件；易言之，僅有該地祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，苟非當事人有以此為其契約內容之意思，得認其公同關係所由規定之契約已另有規定，其管理人就公同共有祭產所為之處分，在未經公同共有人全體之同意以前，仍難謂為有效云云。惟按依民法第一條之規定，習慣固僅於法律無明文規定時始有補充之效力；而公同共有物之處分及其他權利之行使，除由公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，亦為民法第八百二十八條第二項所明文規定；惟祭祀公業乃民間習慣所創設，其間有甚多習慣非法律所可規範，故自日據時期即承認其存在，並因此尊重其所由創設及遵從之規範；迨至光復以後，仍依習慣規範，因此「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效」（最高法院四十年度台上字第九九八號判例參照）。經查本件上訴人於原審審理時已自認系爭土地於六十九年時，確實為莊金鈴管理等語無訛在卷（見原審卷第一○六頁）；雖其另主張祭祀公業莊德之派下有八大房，共五百九十六戶，公業財產屬莊德裔孫八房公同共有，故系爭不動產乃屬祭祀公業莊德派下公同共有，不因莊金鈴申報派下為一人而發生變動，縱系爭土地為莊金鈴無償提供，對全體公同共有人亦不發生效力云云，並提出營頂莊氏宗祠錦繡堂派下族員名冊、台南縣佳里鎮營頂錦繡堂莊氏族譜各一件為證；惟按系爭土地重劃前為台南縣○里鎮○○段第一九九─之三地號、地目建、面積零點零捌柒柒公頃，係分割自同段第一九九地號；而上開第一九九地號土地（即系爭土地）係由「祭祀公業莊德」唯一派下員莊金鈴自行管理自行使用，並經公告期滿無人異議之事實，則有前揭祭祀公業莊德之登記資料一份在卷可憑（原審卷第一一五頁），且系爭第一九九號土地之不動產管理使用狀況欄亦載明「由唯一派下員自行管理自行使用」；則參諸前開判例意旨，足認莊金鈴確有代表處分公同共有物（包含系爭土地）或行使其他權利之權，應堪認定。縱祭祀公業莊德尚有其他派下員，但如前所述，莊金鈴之處分或權利行使並不需得全體之同意，則被上訴人占有使用系爭土地，應認係基於未定期限之使用借貸關係，而為有權占有。另稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文；是以，被上訴人辯稱：其使用系爭土地並未約定支付使用金等語，亦為事理之常，應屬可採。
（六）末者，上訴人另主張若認被上訴人對系爭土地有地上權，依民法第八百三十三條準用同法第七百七十四條至第七百九十八條相鄰關係之規定，亦應給付償金云云。惟查本件被上訴人係基於未定期限之使用借貸關係占有使用系爭土地，已如前述，且本件上訴人於系爭土地上興建系爭活動中心及鋪設水泥地之情形，亦與民法第七百七十四條至第七百九十八條有關相鄰關係之規定不符；則被上訴人既非主張對系爭土地有地上權，上訴人主張依民法第八百三十三條準用同法第七百七十四條至第七百九十八條相鄰關係之規定，請求被上訴人給付償金，尚於法無據。
六、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地乃祭祀公業莊德全體派下公同共有，上訴人為該公業之管理人；因系爭土地上建有被上訴人所有之「營頂錦繡社區活動中心」，被上訴人自光復後即無權占有祭祀公業莊德所有之系爭土地，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付五年來相當於租金之不當得利。若認被上訴人對系爭土地有地上權，則依民法第八百三十三條準用同法第七百七十四條至第七百九十八條相鄰關係之規定，亦應給付償金。而系爭土地之申報地價與公告現值相差平均約七倍，且公告現值接近交易市價，為期適當，以現在公告現值年息百分之五計算被上訴人之不當得利數目，應屬公平，其金額共計三百七十五萬一千六百元；爰本於不當得利等法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人三百七十五萬一千六百元，及自本起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算遲延利息；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日~B法院書記官 廖 英 琇