臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第八號 Ｋ
上 訴 人即被上訴人 甲 ○ ○
丙 ○ ○共 同訴訟代理人 張 文 嘉 律師被上訴人即上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 林 崑 地 律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十七年八月三日第一審判決（八十六年度訴字第八五號）各自提起上訴，判決後經最高法院發回更審，上訴人乙○○並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○、丙○○給付除確定部分外（新台幣壹萬柒仟伍佰元本息），超過新台幣參拾貳萬玖仟柒佰元及法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○、丙○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴及追加之訴均駁回。
本訴部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人乙○○負擔六分之五，餘由上訴人甲○○、丙○○負擔，追加之訴部分訴訟費用上訴人乙○○負擔；反訴部分之第二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
上訴人乙○○追加之訴部分假執行之聲請駁回。
事 實
甲、本訴部分：
壹、上訴人即原審本訴被告甲○○、丙○○方面：
一、聲明：
㈠、原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、如受不利判決願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件合建案，係依據上訴人甲○○與對造乙○○簽訂之合建契約書，以及與相鄰土地地主之案外人陳文男等簽訂之合建合約書統案處理，合併規劃。依約，渠等地主分別提供坐落嘉義縣○○鄉○○○段第一一六二之三、一一六二之四等地號之土地，均依其原有面積，全數提供規劃合建，訴外人陳文男等如是，上訴人乙○○亦復如是，此觀之上訴人乙○○與上訴人甲○○、丙○○所簽訂之合建契約書第一項載有：「基地及土地面積：甲方（即乙○○）提供所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第一一六二之三地號一筆，面積○‧一四九七公頃（即一四九七平方公尺），全部提供乙方（即上訴人甲○○、丙○○）規劃設計建造，其所須之建造工程費、設計費由乙方負擔」自明。而乙○○所提供之一四九七平方公尺，與訴外人陳文男等提供之六五○平方公尺土地在合併規劃時，均有依約「負擔道路用地」之義務，乙○○必須先行履行此一義務後，始得在其可分得之範圍內，要求保留地坪，並為適合其用途之設計建造，若准先扣除上訴人乙○○要求保留為私有土地部分再行核算，形成上訴人乙○○保留為私有土地部分免除負擔道路用地之義務，對同樣提供土地，卻因未要求保留私有土地而必須依其提供之土地比率，負擔完全之道路用地義務之訴外人陳文男等人而言，顯然有失公平；尤其乙○○要求「保留私有土地部分地」是在「簽約後」乙情，業為原審所是認，即上訴人乙○○在簽約後，一再要求變更設計並更改契約之事實，復為原審查明並於判決理由中論述在案，然觀之更改後之契約，並無縮減合建面積一四九七平方公尺成為一四五七平方公尺之事實，從而原判決以：「原告（即上訴人乙○○）於簽約後，另要求保留部分私有土地，為被告（甲○○、丙○○）所同意，則原告（乙○○）所提供系爭一一六二之三號、面積一四九七平方公尺之土地，扣除現編為同段一一六二之一五號、面積四○平方公尺之私有土地後，實際上僅提供一四五七平方公尺之土地為合建基地：：」云云，作為核算上訴人乙○○應分得土地面積之基礎，自屬有誤。
（二）另原判決理由指稱：「．．原告實際分得之面積僅為二三○‧四平方公尺（149＋149＝298；298－67.6＝230.4）．．． 」，仍有誤解。按上訴人乙○○依合建契約分得之「A1」「A2」之建築面積各為一四九平方公尺（按各包括原判圖示甲、乙部分之保留私有空地及建築地基），合計為二九八平方公尺，此一建築面積「已然登記」為乙○○指定名義人所有，並無短少之情事。至於原判決據以扣除之「六七‧六平方公尺」，乃原判附圖所示甲、乙、丙、丁四部分之合計面積，係原判決計算應得面積時之扣減數據（見原判決理由壹、本訴部分第二項之（三）第六至十一行），原判決卻在以此數據，自「已登記」為乙○○指定名義人所有之「實際分得面積」扣減之，致「已登記」所有之不變面積發生變動，顯然有誤。
（三）乙○○可分得土地面積計算如下：1497＋650＝2147 （合建總面積）。
0000－00－000＝1638（扣除道路用地後之總面積）。
（注：「51」為計畫道路面積；「458」為圖示「已」部分之私設道路）。
1638／2147＝0.762 （地主每提供一平方公尺可用為分配之比率）。
1497×0.762＝1140.7（乙○○提供合建土地部分可供分配之面積）。
1140.7 ／4＝285.175（乙○○可分得四分之一之土地面積）。
（四）上述乙○○可分得之土地面積，包括原判圖示「戊」部分之私用道路及「甲」、「乙」部分之保留私有空地，從而在乙○○分得之土地上，可供建築房屋之地基，必須扣除上述乙○○所保留之私用道路及私有空地與防火巷之面積，即：
285.000-00-00-00-00.35＝163.825（扣除乙○○要求在其分得之土地面積範圍內保留私有空地及法定防火巷後可供建築之面積）（注：「40」為原判圖示「戊」部分之私用道路面積；「29」為原判圖示「甲」部分之私有空地面積；「24」為原判圖示「乙」部分之私有空地面積；防火巷寬三公尺，被上訴人分擔部分為寬一‧五公尺，長「A1」、「A2」各九‧四五公尺合計為十八‧九公尺，即防火巷總面積為28.35平方公尺（1.5ｘ18.9＝28.35）163.825×2＝327.65（上訴人乙○○應得建物總面積）。
（五）依上述計算式所得數據，足徵：
１、乙○○提供一四九七平方公尺土地合建，在依約扣除政府之計畫道路及私設道路「原判圖示己部分」後，可分得之四分之一土地面積為二八五‧一七五平方公尺，而實際登記予乙○○指定名義人之土地面積則為二九八平方公尺，顯然超出乙○○所應得，要無短少之情甚明。
２、乙○○要求在其可分得之土地面積上保留私有空地（按依乙○○所述之保留原因係自家建物前面不希望直接面臨道路，且停車置物等需求，故以自己所有土地另保留三米道路─見原判決事實欄，甲、原告（即反訴被告）方面，二陳述㈠之２之⑴第四至六行），該等保留之私有空地及防火巷面積，當然應自乙○○可分得之土地面積中扣除，且不能供為建築之用。因之，在乙○○分得土地上，可供建築之地基僅為一六三‧八二五平方公尺（含「A1 」、「A2」兩棟別墅型建築），建二層，合計建物總面積為三二七‧六五平方公尺，然上訴人甲○○、丙○○實際建築並經登記予乙○○指定名義人之總建物面積則為三三○‧八平方公尺，仍然超出上訴人乙○○依約所能獲得之建物總面積，顯然亦無短少之情。
（六）參照鍾焜城建築師所製圖表，乙○○依契約應分得土地面積為二六八．六六平方公尺，而其實際分得土地面積為二六九．八九平方公尺，較應分得面積為大，故上訴人甲○○、丙○○並無違約。
⒈乙○○應分得面積之計算方式如下：
（1457+000-000-00.93）×1457/2107×4/1=268.66平方公尺：
一四五七平方公尺為被上訴人乙○○提供合建土地面積。
六五０平方公尺為陳文男等三人提供合建土地面積。
五０九平方公尺為六米私設道路土地面積。
四三．九三平方公尺為三米私設道路土地面積。二一０七平方公尺為全部合建土地面積。
⒉乙○○實際分得土地面積之計算方式如下：
149+149-6.18-6.34-7.33-8.26=269.89：
一四九平方公尺為乙○○所分得編號Ａ一（即一一六二－二二號）與Ａ二（即一一六二－二三號）之土地面積，六．一八平方公尺為編號Ａ一內０．六六米地籍線道路之面積，六．三四平方公尺為編號Ａ一內０．七四米退縮地之面積，七．三三平方公尺為編號Ａ二內０．六六米地籍線道路之面積，八．二六平方公尺為編號Ａ二內０．七四米退縮地之面積。
（七）契約約定之「扣除前面三米寬道路」，係指自現有三．二米道路之中心起算退縮三米，三．二米道路之一半為一．六米，故合建之土地須再退縮一．四米，此由鍾焜城建築師繪製之測量圖於現有三．二米道路中心線註明「兩邊各退縮三米」字樣足以得証。因約定之三米道路係自現有三．二米道路之中心線開始退縮，故合建之土地僅退縮一．四米做為三米道路之用地，自退縮之一．四米處開始即為乙○○分得之房屋基地而非三米道路之用地，從而乙○○在扣除退縮之一．四米道路用地（合計四三．九三平方公尺）後又將非道路用地之一．六米（如其主張約定之三米道路係自合建土地之地界起算）合計五三平方公尺之土地扣除，實顯非合理，無異一方面使用該土地，一方面又將該土地扣除於其所分得之土地面積內。建物部份之坪數一百二十坪，雙方已刪除該約定，故乙○○主張建物坪數不足，實非有理。又乙○○與陳文男等人提供予上訴人甲○○、丙○○合建房屋之土地，其中應予扣除之路地非僅限於原判決附圖之己部份（六米巷道）及甲、乙、丙、丁部分（三米巷道），其他如附圖（附件一）紅色斜線部份之土地亦屬三米巷道，則該紅色斜線部份之土地亦應一併扣除，然原判決未併予扣除，顯為違誤。
（八）關於被上訴人應分得土地面積部份：依鍾焜城建築師提出前審之圖表，現有三．二米道路中心線記載「兩邊各退縮三米」，可証明三米道路係自三．二米現有道路之中心線起退縮，故合建之土地僅須再退縮一．四米，而退縮一．四米路地之面積為四三．九三平方公尺，另六米私設道路之面積為五０九平方公尺，故被上訴人應分得之土地面積為一四五七平方公尺（被上訴人提供合建之土地面積）加上六五０平方公尺（陳文男等三人提供合建之土地面積）減去五０九平方公尺（六米私設道路之面積）再減去四三．九三平方公尺（退縮三米道路之面積）共一五五四．０七平方公尺乘以二一０七分之一四五七（被上訴人之土地在全部合建土地面積中之比例）再乘以四分之一（被上訴人與上訴人約定分得土地之比例）計二六八．六六平方公尺，以上計算方法換算公式即為（1457+000-000-00.93)×1457/2107×1/4=268.66平方公尺。
（九）被上訴人實際分得之土地面積部份：被上訴人係分得一一六二—二二號與一一六二—二三號二筆土地，該二筆土地面積各為一四九平方公尺，而退縮之三米道路占上述二筆土地之面積為二八．一一平方公尺，故被上訴人實際分得之基地面積為二六九．八九平方公尺，較其應分得之面積二六八．六六平方公尺，尚多出一．二三平方公尺。
（十）乙○○於起訴前向水上調解委員會申請調解時主張房屋部份其本應得坪數為一０八．四八坪，而實得坪數為九八．五六坪，故少得坪數計九．九二坪，此有申請調解時以乙○○之子林木欽之名義所提出之計算書乙紙可資証明，由此可証明兩造確曾合意將合約書第二條第一款「總建坪一百二十坪」等字樣刪除。
（）兩造合建契約書約定：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方負責」，查兩造簽訂合建契約之時間為八十二年七月二十三日，而系爭土地分割移轉則在八十三年十二月以後，依上述約定，八十二年七月二十三日溯至被上訴人前次取得土地之期間所生之增值稅由被上訴人負擔，八十二年七月二十三日以後至系爭土地分割移轉之期間所生之增值稅則由上訴人負擔。八十二年七月二十三日溯至被上訴人前次取得土地之期間所生之增值稅計為一百六十二萬二千八百一十元，上訴人為辦理分割移轉已為被上訴人代繳上述稅額，故上訴人請求被上訴人給付上述增值稅額一百六十二萬二千八百一十元洵屬有理。
（）本件起訴前被上訴人乙○○曾向水上鄉調解委員會申請調解，主張房屋部份其應得坪數為一０八．四八坪，而實得坪數為九八．五六坪，少得坪數計九．九二坪，有申請調解時以被上訴人乙○○之子林木欽之名義所提出之計算書乙紙（見上訴人九十二年三月五日書狀所附証物）可資証明，由此實可証明兩造確曾合意將合約書第二條第一款「總建坪一百二十坪」等字樣刪除，則已無傳訊盧淑真作証之必要（註：盧淑真已離職而無法傳喚到庭）。
三、證據：除援用原審所提之證據外，並補提乙○○合建契約書影本一份、陳文男等合建契約書影本一份、計算表一張、計算書影本乙紙為證。
貳、上訴人即原審本訴原告乙○○方面：
一、聲明：
㈠、原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。
㈡、被上訴人甲○○、丙○○應再給付上訴人乙○○新台幣貳佰壹拾壹萬肆仟元，及其中壹佰零參萬壹仟參佰捌拾元自民國八十六年一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另壹佰零捌萬貳仟陸佰貳元（按應係壹佰零捌萬貳仟陸佰貳拾元之誤）自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈣、本件判決上訴人願預供擔保准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人乙○○於民國八十二年七月二十三日與被上訴人甲○○、丙○○簽訂合建契約書，約定由上訴人乙○○提供坐落嘉義縣○○鄉○○○段一一六二之三號建地一筆，由甲○○等二人出資興建，於房屋建竣後，由上訴人乙○○分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路後之面積之四分之一，由甲○○等二人建造乙棟二層樓房鋼筋磚造，總建坪數為一二０坪，分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房。上訴人甲○○等二人於上開房屋建竣，交屋於上訴人乙○○後，發現甲○○等二人並未預留建物前三米寬道路及建築物總坪數未達一二０坪，與實際坪數縮減甚多，且甲○○等二人實際取得之面積超過依約應分得之面積，致上訴人乙○○之權益遭受莫大損失，依民法第二百二十七條不完全給付及契約不履行，不當得利之規定請求上訴人甲○○等二人負損害賠償之責。
（二）關於上訴人甲○○等二人應賠償上訴人乙○○之損害金額如下：
甲、關於土地部分：⑴上訴人乙○○於簽約後，另要求保留部分私有土地，為上訴人甲○○等二人
所同意，則上訴人乙○○所提供之系爭一六二之三號面積一四九七平方公尺土地，扣除現編為同段一一六二之一五號面積四０平方公尺之私有土地後，實際上僅提供一四五七平方公尺之土地為合建基地（1,497-40=1,457），再加上鄰地地主陳文男、陳智宏、陳文德等三人所提供同段一一六二之四號面積六五０平方公尺之土地，合建土地總面積為二一０七平方公尺（1,457+650= 2,107）；依兩造合建契約書所約定上訴人乙○○可分得之坪數為「總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬通路之四分之一」，是總面積二一０七平方公尺，扣除六米寬通路四五八平方公尺（現編為同段一一六二之一七號）及前面三米寬通路六七、八五平方公尺（上訴人乙○○之土地為五九、四平方公尺），另一地主陳文男等三人之土地之退縮地為八、四平方公尺(3×
19.8+8.4=67.85），可為建築基地之總面積為一五八一、二平方公尺（2,000-000-00.8=1,581.2），再依地主上訴人乙○○與另一地主陳文男等三人提供土地面積之比率計算，上訴人乙○○提供可為建築基地之面積為一０九三、四平方公尺（計算式為1,581.2/2,107×1,457= 1,093.4)，依合建契約書約定上訴人乙○○可分得四分之一，即為二七三、三五平方公尺（1,093.4/4=273.35），惟上訴人乙○○實際分得之面積僅為二三０、四平方公尺（現編為同段一一六二之二二號面積一四九平方公尺及同段一一六二之二三號面積一四九平方公尺，二筆合計面積二九八平方公尺，扣除六米寬道路地及前面三米寬通路地共六七、六平方公尺後之實得面積），上訴人乙○○依約定應分得之土地面積二七三、三五平方公尺，扣除實際分得之土地面積二三０、四平方公尺後，不足四二、九五平方公尺（273.35-238.6=34.75），折合
一二、九九坪，按約定每坪新台幣（下同）三五、０００元計算為四五四六五０元，係甲○○等二人應賠償上訴人乙○○之不足分配面積之損害金額。
⑵甲○○等二人依合建契約書之約定可分得四分之三，即八二０、０五平方公
尺，然實際上分得之面積為八五四、八平方公尺（1,093.4-238.6= 854.8）；超過依約可分得之土地面積為三四、七七平方公尺（854.8-820.03=34.77），折合一０、五一八坪，按約定每坪三五０００元計算為三六八一三０元，係甲○○等二人之不當得利，而係上訴人乙○○之損害，上訴人甲○○等二人自應返還三六八一三０元之不當利得，亦係上訴人甲○○等二人應賠償上訴人乙○○之損害。
㈡關於房屋部分：
依兩造訂立之合建契約書第二條建物之分配，上訴人乙○○分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬通路後之面積之四分之一，由甲○○、丙○○建造一棟二層樓房鋼筋磚造，總建坪數為一二０坪分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房之約定，上訴人乙○○應分得建坪一二０坪之樓房，但上訴人乙○○分得之實建坪數為九八、五六坪，不足二一、四四坪，按每坪三五０００元計算為七五０四００元，係甲○○等二人未履行契約建築之不完全給付，致上訴人乙○○遭受損害，上訴人甲○○應負賠償之責。
㈢以上三項合計上訴人乙○○之損害為一百五十七萬三千一百八十元，上訴人甲
○○等二人應賠償上訴人乙○○或返還不當得利，扣除原審判命甲○○等二人應給付上訴人乙○○之四十五萬五千元後，甲○○等二人應再給付上訴人乙○○一百一十一萬八千一百八十元。
（三）甲○○等二人謂合建契約第二條約定，上訴人乙○○分得建物總坪數係扣○○○區○○○○○道路及前面之三米路，即按現有路中心計算三米道路之面積之四分之一；惟查上訴人乙○○分得建物前面本即面臨六米道路，合約書第二條所謂前面之三米道路，係由上訴人乙○○所有土地再往內退縮三米道路而言，蓋上訴人乙○○當初保留三米道路之原因，乃因自家建物前面不希望直接面臨道路，且停車置物等需求，故以自己所有土地另保留三米道路。且茍若以甲○○等二人所言，上開合約書第二條前面之三米路，即按現有路中心計算三米道路之面積，則雙方於訂約時何需另行約定保留三米道路？
（四）甲○○等二人辯稱：兩造訂約後同至莊竣傑代書處，合意將合建契約書第二條第一款「總建坪一百二十坪」等九字刪除云云，為上訴人乙○○所否認。查甲○○等於原審答辯狀所提出之「合建契約書」於刪改處均有上訴人乙○○之按捺指印及蓋印章表示已有塗改，惟獨上開「總建坪一百二十坪」等九字之刪除處並無上訴人乙○○之按捺指印及蓋印章表示有更改，由此可見上開「總建坪一百二十坪」等九字之刪除，並未經上訴人乙○○之同意，係甲○○等二人令莊竣傑代書事務所之辦事小組擅自片面所刪除甚明，證人即莊竣傑代書之配偶莊林雪蓮在原審證稱上訴人乙○○同意其刪除云云，顯係不實，原判予以採信，顯屬不當。
（五）又系爭建物之一樓走廊部分其上即為二樓陽台，且系爭建物之一樓門前並未留設庭院，此有照片三紙及其略圖可證，再參照原審判決書後附之系爭建物平面圖所示，被上訴人建造A1、A2二棟建物前方之甲、乙、丙、丁四部分即為合約所定之前面三米寬之道路，乃證人鍾焜城建築師竟證稱：伊係設計別墅型房屋，房屋前留有庭院云云，明非事實，上訴人乙○○予以否認。
（六）又上訴人乙○○就卷內之鍾焜城建築師製作之計算書，陳述意見如左：㈠鍾焜城建築師之計算書之計算式第一行載土地總面積二一四七平方公尺，其
中有四十平方公尺係上訴人乙○○之私有地，現編為一一六二之一五號則上訴人乙○○與鄰地地主陳文男等三人實際上提供之合建土地總面積應為二一０七平方公尺。
㈡上開計算書之計算式第二行載私設道路五四九平方公尺，亦係將上訴人前開四十平方公尺私有地計算在內。是以，私設道路應為五０九平方公尺。
㈢上開計算書之計算式第三行載三九三、七三七五平方公尺，係上訴人乙○○
與鄰地地主陳文男等三人依合建契約應分得之土地，則依上訴人乙○○與鄰地地主提供合建之土地面積比例計算上訴人乙○○應分得之面積為二七二、二七平方公尺。
㈣鍾焜城建築師之計算書計算式應為：
（A1-A5:1,598.0）+（1,162-17私設道路:509）=2,107平方公尺（土地總面
積：2,107.0）－（私設道路：509）－（0.74米道路退縮地面積：23.05）=1,574.95平方公尺。
1,574.95平方公尺×1/4=393.7375平方公尺。
393.7375×1457/2107=（上訴人乙○○應分得之面積：272.27平方公尺）
（七）關於被上訴人甲○○等二人應補償或賠償上訴人乙○○之損害金額如下：依據兩造於民國八十二年七月二十三日訂立之「合約契約書」第一項第一款約定甲方（即上訴人乙○○）分得總面積坪數為扣除六米（即六公尺）寬道路及前面三米（即三公尺）寬道路後之面積之四分之一，由乙方（即被上訴人甲○○、丙○○）建造一棟二層樓房鋼筋磚造二戶，總建坪數為一百二十坪，因怕未載明被上訴人甲○○、丙○○應建造上訴人乙○○分得之二層樓房之總建坪數者，會發生糾紛，且對於上訴人乙○○不利，故特別載明「總建坪數為一百二十坪」。
甲、關於土地部分⑴上訴人乙○○提供所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段一一六二之三號土地面積０、一四九七公頃（即一四九七平方公尺），扣除保留之四０平方公尺（已編為一一六二之一五地號）私設巷道，再扣除前面三米（即三公尺）寬道路（A1長．九四五公尺，加A2長．九四五公尺，為一八．九公尺，乘以三米（即三公尺）寬五六．七公尺後，餘一四００．三平方公尺（一四九七減四０減五六．七等於一四００．三）與訴外人陳文男、陳文德、陳智宏（簡稱陳文男等三人）共有同段一一六二之四地號面積六五０平方公尺，合計二０五０．三平方公尺（一四００．三加六五０等於二０五０．三）為合建總面積（按前面三公尺道路不需要陳文男等三人分擔）。
⑵至於六米（即六公尺）寬道路面積五０九平方公尺（已編為一一六二之一七號
），除以上述合建總面積二０五０．三平方公尺，再乘以上訴人乙○○參與合建之面積一四００．三平方公尺，為三四七．六三平方公尺（五０九除二０五
０．三乘一四００．三等於三四七．六三），係上訴人乙○○應負擔之六公尺道路面積。
⑶上訴人乙○○參與合建之土地面積一四００．三平方公尺，減去上訴人乙○○
應分擔之六公尺寬道路面積三四七．六三平方公尺後，餘一０五二、六七平方公尺（一四００．三減三四七．六三等於一０五二、六七），為上訴人乙○○參與合建之基地面積。以當時建築法規可建百分之六十計算一０五二．六七平方公尺乘以百分之六十為六三一、六平方公尺（一０五二．六七乘０．六等於
六三一．六）。當時兩造約定建造二層半計算應建造一五七九平方公尺（建坪），其中四分之一即三九四．七五平方公尺（折合一一九．四坪）（一五．九乘四分之一等於三九四．七五）為上訴人乙○○應分得之建坪面積。
⑷上訴人乙○○提供合建之土地面積一四九七平方公尺，扣除保留為私設巷道之
四十平方公尺，六米道路三四七．六三平方公尺，及三米寬道路地五六．七平方公尺，及退縮地（A1六．一八平方公尺，加A2七、三三平方公尺，加八．二六平方公尺）二八．一一平方公尺後，剩餘面積一０二四．五六平方公尺（一四九七減四０減三四七．六三減五六．七減二八．一一等於一０二四．五六），其中四分之一即二五六．一四平方公尺（一０二四．五六乘四分之一等於二
五六．一四），係地主之上訴人乙○○可分得之土地。⑸上訴人乙○○現有登記土地兩筆（一一六二之二二及一一六二之二三地號）面
積各為一四九平方公尺，合計為二九八平方公尺，扣除退縮地二八．一一平方公尺後之土地面積二六九．八九平方公尺，扣除前面三米寬道路面積五六．七平方公尺後，餘二一三．一九平方公尺，係上訴人乙○○實際分得之面積；依合約建商之被上訴人甲○○等二人應分得上訴人乙○○之三倍，即二一三．一九平方公尺乘以三為六三九．五七平方公尺。
⑹上述上訴人乙○○所有提供合建之土地總面積一四九七平方公尺扣除①保留之
私設巷道；②六米寬道路；③三米寬道路；及④退縮地後，剩餘可建土地面積一０二四．五六平方公尺，減去上訴人乙○○實際分得之土地面積二一三．一九平方公尺後，餘八一一．三七平方公尺，係建商之被上訴人甲○○等二人實際分得之土地面積；惟扣除被上訴人甲○○等二人應分得之土地面積六三九．五七平方公尺，被上訴人甲○○等二人多分得一七一．八平方公尺，折合坪數為五一．九六坪，應退還地主之上訴人乙○○，依兩造約定建商之被上訴人甲○○等二人願以每坪三萬五千元補償地主之上訴人乙○○計算，被上訴人甲○○等二人應補償上訴人一百八十一萬八千六百元。
乙、關於建物部分：⑴依兩造之合建契約書約定，建商之被上訴人甲○○等二人應建造一百二十坪（
建坪）二層半房屋給上訴人乙○○，惟被上訴人甲○○等二人實際上僅蓋建三
二五．八三平方公尺（A1部分七八．五四平方公尺，乘以二層為一五七．０八平方公尺，加A2部分七八．五四平方公尺，乘以二層為一五七．０八平方公尺，再加梯間（二．七八公尺，乘以二．一公尺，乘以二間為五．八三八平方公尺），共三二五．八三平方公尺（折合九八．五六坪），不足建坪二一．四四坪。
⑵依兩造約定，不足坪數，被上訴人甲○○願以每坪三萬五千元計算補償上訴人
乙○○，即不足坪數建坪二一．四四坪，乘以每坪三萬五千元為七十五萬四百元，係被上訴人甲○○等二人應補償或賠償上訴人乙○○之建物不足合約坪數之金額，或給付不當得利。
丙、以上被上訴人甲○○等二人應補償或賠償上訴人乙○○之土地分配不足之金額一百八十一萬八千六百元，及建物不足之金額七十五萬四百元，合計二百五十六萬九千元。扣除原審判決被上訴人甲○○等二人應給付之四十五萬五千元後，被上訴人甲○○等二人應再補償或賠償上訴人乙○○貳佰壹拾壹萬肆仟元，或給付該金額之不當得利。
（九）被上訴人甲○○等二人係與上訴人乙○○及訴外人陳文男等三人就不同土地分別訂立合建契約，且兩個契約所約定之合建條件並不相同，為原審認定之事實，則乙○○究應分得若干面積之土地，理應純依其與被上訴人甲○○等二人所訂立之系爭契約內容決之，乃原審竟以上開兩個合建契約所提供土地之總面積為計算基準算出乙○○應分得土地之面積，顯有未當。
（十）又系爭合建契約第二條所謂「前面三米寬道路」係指由伊所有土地再往內退縮三米道路而言，當初保留三米道路之原因，乃因自家建物前面不希望直接面臨道路，且停車置物等需求，故以自己所有土地另保留三米道路。況若以現有道路中心計算三米道路，伊之建物即面臨道路，何需另行約定保留三米道路，攸關上訴人乙○○所得分配土地面積之多寡。況上訴人乙○○及訴外人陳文男等三人與被上訴人甲○○等二人所訂立之合建契約最大不同點在於兩造所訂立之系爭合建契約特別約明扣除六米寬道路面積外，尚包括前面三米寬道路之面積亦須扣除。乃原判認定上訴人乙○○於簽約後，另要求保留部分私有土地，為被上訴人甲○○等二人所同意，則上訴人乙○○所提供系爭一一六二之三號、面積一四九七平方公尺之土地，扣除現編為同段一一六二之一五號、面積四０平方公尺之私有土地後（一四九七減四０等於一四五七），實際上僅提供一四五七平方公尺之土地為合建基地，再加上鄰地地主訴外人陳文男等三人，所提供同段一一六二之四號、面積六五０平方公尺之土地，合建土地總面積為二一０七平方公尺（一四五七加六五０等於二一０七）」依兩造所約定上訴人乙○○可分得之坪數為「總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一」，是總面積二一０七平方公尺，扣除六米寬道路（現編為同段一一六二之一七號、面積四五八平方公尺）及前面三米寬道路（按附圖所示甲、乙、
丙、丁四部分為退縮地，面積依序為「二九平方公尺、二四平方公尺、六．三四平方公尺、八．二六平方公尺，合計為六七．六平方公尺，有複丈成果圖附卷可憑），可為建築基地之總面積為一五八一．四平方公尺（二一０七減四五八減六七．六等於一五八一．四），再依地主土地面積之比例計算，上訴人乙○○提供可為築基地之面積為一０九三．五四五平方公尺（一五八一．四，除以二一０七，乘一四五七等於一０九三．五四五），依約定上訴人乙○○可分四分之一，即為二七三．三八平方公尺（一０九三．五四五，除以四，等於二
七三．三八），然上訴人乙○○實際分得之面積僅為二三０．四平方公尺（一四九，加一四九，等於二九八；二九八，減六七．六，等於二三０．四），與約定分得之坪數減少十三坪（二七三．三八，減二三０．四，等於四二．九八；四二．九八，乘０．三０二五，於十三，四捨五入），末依兩造嗣後所簽具之變更設計書，上訴人乙○○分得實際坪數與約定坪數不足部分，被上訴人甲○○等二人願以每坪三萬五千元之價額補償計算，被上訴人甲○○等二人應補償四十五萬五千元予上訴人乙○○（三五０００，乘十三，等於四五五０００）云云，顯屬不當。
（）至於被上訴人甲○○等二人辯稱「兩造訂約後，合意將原店面連棟貳房屋變更為別墅式房屋，乃同至莊竣傑代書處，合意將合建契約書第二條第一款「總建坪一百二十坪」字句刪除云云，但為上訴人乙○○所否認。查被上訴人甲○○等二人於原審答辯狀所提出之「合建契約書」於刪改處均有上訴人乙○○之按捺指印及蓋印章表示已有同意塗改，惟獨上開「總建坪一百二十坪」字句之刪除處並無上訴人乙○○之按捺指印及蓋印章表示有同意更改，由此可見上開「總建坪一百二十坪」九字之刪除，並未經上訴人乙○○之同意，係被上訴人甲○○等二人令莊竣傑代書事務所之受僱小姐擅自片面所刪除甚明，證人即莊竣傑代書之配偶莊林雪蓮在原審證稱上訴人乙○○同意其刪除云云，顯係不實，原判予以採信，顯屬不當。
（）又系爭建物之一樓走廊部分其上即為二樓陽台，且系爭建物之一樓門前並未留設庭院，此有前二審呈案之照片三紙及其略圖可證，再參照原審判決書後附之系爭建物平面圖所示，被上訴人建造A1、A2二棟建物前面之甲、乙、丙、丁四部分即為合約所定之前面之退縮地道路，乃證人鍾焜城建築師竟證稱「伊係設計別墅型房屋，房屋前留有庭院云云，顯非事實，上訴人予以否認。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地所有權狀影本二份、計算土地面積表影本一張。
乙、反訴部分：
壹、上訴人即原審反訴被告乙○○方面：
一、聲明：
㈠、上訴人甲○○、丙○○之上訴駁回。
㈡、第二審及發回前第三審訴訟費用上訴人甲○○、丙○○負擔。
㈢、如判決不利於被上訴人乙○○時願預供擔保准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於增值稅之負擔部分：兩造之合建契約書關於「稅捐之負擔」，上訴人甲○○等二人，係以前印妥之契約書第一行載「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方負責」，惟第二行填寫「辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔：：」等語，是兩造之爭執在於：因合建契約辦理土地分割登記，所產生之土地增值稅，應由何人負擔？依契約文義解釋，本契約成立『前』應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由上訴人乙○○負擔，而上訴人甲○○等二人所繳一百六十二萬二千八百一十元之土地增值稅，係於合建契約簽訂後，因需辦理土地分割所產生之稅額，非屬合約所定契約成立前應繳納之土地增值稅，且證人沈國明即合建契約見證人到庭證稱：簽訂合約時，兩造約定一切費用由建商甲○○等二人負擔，地主即上訴人乙○○是「出清」，即僅提供土地而已，有關介紹費、稅捐等圴應由建商負擔。另證人陳智宏即鄰地地主亦陳稱：兩造簽契約時伊亦在場，當初約定係由建商負擔所有稅捐等語，是上訴人甲○○等二人訴請返還一百六十二萬二千八百一十元之土地增值稅，於法無據。原判駁回此部分在第一審之反訴請求，並無不當。
（二）關於沒收押金（保證金）部分：按兩造所簽訂之合建契約書第四條約定：「開工日期定於八十二年十一月底，如違約，由甲方（即乙○○）沒收押金」，第五條約定：工程時間定為一年完成，如未完成，由甲方全權處理：：：」，則甲○○等建築房屋工程，未能於一年內完成建築之違約，應任由上訴人乙○○處罰。業經證人即合建地主陳智宏於八十八年七月二十二日 鈞院行準備程序時到庭證稱：「丙○○是建商，我是土地所有人合建，乙○○土地在我隔壁，也合建，乙○○與我同丙○○關係一樣」，「（問：合約第五條之完工日期，「如未完成由甲方全權處理」，其真意係包括沒收押租金？）是的，如果違約沒有如期建造完成，沒收押租金」等語在卷，亦為甲○○、賴枝火不爭執之事實（見八十八年七月二十二日證人筆錄）。查甲○○、賴枝火之開工建築日期，約定為八十二年十一月底，依合建契約第五條約定，甲○○等二人應於開工後一年內即八十三年十一月底以前完成建築，惟上訴人甲○○等延至八十四年五月間始完成建築，已構成違約，依合建契約第五條約定，上訴人甲○○等之違約應任由上訴人乙○○處理（即處罰），即上訴人乙○○予以沒收本件押金參拾萬元，作為上訴人甲○○等之違約處罰，於法並無不合。
（三）關於甲○○、丙○○未履行兩造之合建契約書之約定，應補償或賠償被上訴人乙○○之損害部分，如被上訴人乙○○之上訴理由狀所述，不再贅言。上訴人甲○○等二人關於此部分之上訴，顯無理由。
三、證據：除援引原審所提之證據外，補提估價單影本一件、照片三張、圖二張為證。
貳、上訴人即原審反訴原告甲○○、丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人甲○○、丙○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾貳萬貳仟捌佰壹拾元，及自八十六年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於請求被上訴人乙○○應給付代墊土地增值稅費用部分：查原判決駁回上訴人反訴被上訴人應給付代墊土地增值稅一百六二十萬二千八百一十元之理由云：「按雙方合建契約書關於稅捐之分擔約定：『本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方即反訴被告負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔』。兩造之爭執在於：因合建契約辦理土地分割登記，所產生之土地增值稅，應由何人負擔？依契約文義解釋，本契約成立『前』應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由反訴被告負擔，而反訴原告所代繳一百六十二萬二千八百一十元之土地增值稅，係於合建契約簽訂後，因須辦理土地分割所產生之稅額，非屬合約所定契約成立前應繳納之土增值稅，：：反訴原告訴請返還一百六十二萬二千八百一十元之土增值稅，洵屬於法無據，不應准許」，顯屬可議。按查：
㈠上訴人甲○○、丙○○與乙○○於八十二年七月二十三日簽訂之合建契約書，
就「稅捐之分擔」乙項，明確記載：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方即上訴人乙○○負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔」，關此契約之約定既有明文為憑，自不容以毫無根據之證詞任意加以否定，否則即有違反採證法則之違誤。
㈡上訴人甲○○、丙○○與乙○○之間係存在合建關係，按合建關係為具有買賣
與承攬性質之混合契約，就乙○○移轉土地予上訴人甲○○、丙○○而言其性質與買賣無異，而土地買賣之增值稅係由出賣人負擔，本件因簽約之時間與土地移轉之時間不同，簽約時間在八十二年七月，但土地移轉之時間則在八十三年十二月繳納增值稅以後，此際乃發生出賣人應負擔之增值稅額係計算至簽約之時間或土地移轉之時間，採計算至簽約之時間則對出賣人較為有利，如採計算至土地移轉之時間則對出賣人較為不利，兩造合建契約書關係「稅捐之分擔」部份第一條約定：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方負責」，即係針對上述問題而為約定，依上述約定乙○○前次受讓土地至與上訴人甲○○、丙○○簽約以前所發生之增值稅應由乙○○負擔，而簽約以後至土地移轉之期間所發生之增值稅則應由上訴人甲○○、丙○○負擔，故非由乙○○或上訴人甲○○、丙○○負責全部之增值稅，而係雙方各負責一部份之增值稅，故第二條約定：「辦理過戶手續之土地增值稅各自負擔」，亦即乙○○自前次受讓土地至與上訴人甲○○、丙○○簽約之期間所發生之增值稅由其自行負擔，而簽約以後至土地移轉之期間所發生之增值則由上訴人甲○○、丙○○負擔，由此可見乙○○主張增值稅全部由上訴人甲○○、丙○○負擔顯與約定有違。
㈢原判決以上訴人甲○○、丙○○所代繳一百六十二萬二千八百十元之增值稅，
係於合建契約簽訂後因需辦理土地分割所產生之稅額，非屬合約所定契約成立前應繳納之土地增值稅，而認上述稅額應由上訴人甲○○、丙○○負擔，然上述一百六十二萬二千八百十元之增值稅係於合約簽訂前溯至上訴人乙○○前次受讓土地之期間所發生者，故應屬合約成立前發生之增值稅，此其一，再者，上訴人甲○○、丙○○分割土地必係在簽訂合建契約之後，合建契約簽訂之前上訴人甲○○、丙○○根本無權分割乙○○之土地，則如認上訴人甲○○、丙○○分割土地係在合建契約簽訂以後即應負責繳納全部增值稅，則契約約定「本契成立前應繳納之土地增值稅由上訴人乙○○負擔」即屬毫無意義，蓋如上所述，契約簽訂前不可能有分割土地之情事，由此可見，所謂「本契約成立前應繳納之土地增值稅」係指契約成立以前至上訴人乙○○前次受讓土地以後所發生之增值稅，此其二，末者，如土地增值稅全部應由上訴人甲○○、丙○○負擔，則合建契約僅須約定「土地增值稅全部由上訴人甲○○、丙○○（即乙方）負擔」即可，而勿須為如此繁雜分開前後期間之約定，此其三，益可證明，合約簽訂以前發生之增值稅應由乙○○負擔，合約簽訂以後發生者則由上訴人甲○○、丙○○負擔，而非全部增值稅均應由上訴人甲○○、丙○○負擔，原判決以繳納增值稅係在合約簽訂以後而認上訴人甲○○、丙○○應負擔全部之增值稅實屬違誤。
㈣原判決指稱：「兩造之爭執在於：因合建契約辦理土地分割登記，所產生之土
地增值稅，應由何人負擔？」，尤有誤解。蓋查，產生土地增值稅之原因，依土地法第一百七十六條第一項規定，明示「照土地增值之實數額計算」，而辦理土地分割登記，則僅為同項後段規定之「徵收」時機，要非產生土地增值稅之原因殊為明確。
㈤第查土地增值稅之計算，依上述土地法之規定係「照土地增值之實數額計算」
，即依「漲價總數額」計算，亦即以「移轉現值」減去「按物價指數調整後原地價總額」作為「漲價總數額」，再依此「漲價總數額」作為計算「土地增值稅」之基準。而「移轉現值」故指「移轉時」之土地價值，然此一「移轉現值」如果「數年未變」，則所謂「移轉現值」之增值價，當算至「移轉現值」之最後調整日為止，在「最後調整日」至「移轉時」之期間內，如未調高土地價額，則此期間即無增值之可言，於法此一期間內即無「土地增值稅」之問題存在，從而訂約雙方如有負擔土地增值稅「基準日」前、後分由相對人之一方負擔之約定，當以約定負擔稅額之「基準日」為判斷責任歸屬之基礎，若在約定基準日之後至移轉時，無增值之事實，則該「土地增值稅」之計算，當計算至「最後調整日」為止，並由約定在「基準日」之「前」負擔之一方，負擔該土地增值稅，否則關於負擔土地增值稅「基準日」之約定，即形同具文。茲查，嘉義縣稅捐稽徵處開具納稅義務人乙○○之土地增值稅繳款書，記載每平方公尺移轉現值均為四千元（附證三），而此一移轉現值四千元業經嘉義縣水上地政事務所出具地價證明書確認為八十二年期之「公告現值」（附證四），依平均地權條例第四十六條規定，土地現值於每年七月一日公告，則八十二年期之公告現值，自係於八十二年七月一日所公告，要無疑義，因之，本件土地增值稅既以八十二年七月一日經告知四千元現值計算，當屬八十二年七月二十三日簽訂本件合建契約之「前」之稅額自明，依上揭合建契約關於稅捐分擔之約定，自應由上訴人乙○○負擔。
㈥經查上訴人甲○○、丙○○代繳上訴人乙○○所應負擔之土地增值稅總計為一
百三十九萬七千二百五十八元，此有嘉義縣稅捐稽徵處開具納稅義務人乙○○之土地增值稅繳款書七紙（同附證三）可稽，上訴人甲○○、丙○○自得本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。
㈦上訴人甲○○、丙○○於第一審提起反訴，並依合建總建坪之比率計算，請求
上訴人乙○○返還一百六十二萬二千八百一十元，要與上訴人甲○○、丙○○代上訴人乙○○繳交之土地增值稅之總額一百三十九萬七千二百五十元為高，認有依法聲明縮減請求返還數額如代繳總額之必要。
（二）上訴人甲○○、丙○○請求返還三十萬元保證金部分：合建契約第七條退款辦法第三項規定：「交屋時退還新台幣三十萬元整」，上訴人甲○○、丙○○已於八十三年完工，並辦畢所有權移轉登記予上訴人乙○○，且將建物交由上訴人乙○○占有使用，是合約書退款辦法所附之停止條件已然成就，上訴人甲○○、丙○○自應將保證金三十萬元退還上訴人甲○○、丙○○。系爭房屋之使用執照核發日期為八十四年三月六日，而被上訴人乙○○因一再要求變更設計，故一年之完工期限應延至八十三年三月間起算始為合理，乃前審所認定而為被上訴人乙○○所不爭執，則上訴人並無遲延完工之情事，是被上訴人質疑倘雨天不能扣除，上訴人是否有逾期完工情事，非無斟酌餘地云云，顯屬不能成立。且合約第五條之規定：「如遇天災、地變、過年，應扣除工作天數」，實乃例示性質，並非僅天災、地變、過年始可扣除工作天數，如發生戰爭、暴動，而施工有被亂槍打死之危險，則何人膽敢施工，因此而未施工豈能不扣除天數，又如下雨而無法綁鐵、釘模版、灌漿或貼磁磚，又豈能強人所難，可知在遇雨而事實上無法施工時應自工作天內扣除，始屬合理，被上訴人抗辯雨天仍應照常施工，實不可採。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提土地增值稅繳款書影本七紙、嘉義縣水上地政事務所地價證明書影本一份、附圖一份為證。
丙、本院依聲請向鍾焜城建築師函查依其所繪製之測量圖計算總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一為若干，並依聲請訊問證人陳智宏、鍾焜城、劉瑞豐。
理 由
甲、程序方面：本件上訴人即原審反訴被告乙○○（下稱「乙○○」）於原審起訴請求判命上訴人即原審本訴被告甲○○、丙○○（下稱「甲○○等二人」）應連帶給付二百二十七萬五千五百九十八元及法定遲延利息，經原審判命甲○○等應給付四十五萬五千元，及自八十六年一月三十日即起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，並駁回乙○○其餘請求部分。經上訴後，乙○○於本院具狀請求就其被駁回之部分，應命甲○○、丙○○再給付一百零三萬一千三百八十元，及自八十六年一月三十日起算之法定遲延利息，嗣於九十二年二月十二日改具狀請求判命：甲○○、丙○○應再給付乙○○新台幣二百十一萬四千元及法定遲延利息（其中一百零三萬一千三百八十元，應自民國八十六年一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另一百零八萬二千六百零二元（按應係壹佰零捌萬貳仟陸佰貳拾元之誤）應自本訴狀繕本送達之翌日（九十二年二月十三日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息）。經核其中七十八萬九千二百十八元本息部分屬上訴聲明之擴張，應予准許，另二十九萬三千四百零二元本息部分則屬訴之追加，惟其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定無違，亦應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件乙○○起訴主張：兩造於八十二年七月二十三日簽訂合建契約，約定由乙○○提供所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第一一六二之三號土地，交由對造甲○○等二人出資興建，約定於房屋建竣後，乙○○可分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一，對造應建造乙棟二層樓房鋼筋磚造，總建坪數為一二０坪，分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房。甲○○等二人將房屋建竣交屋於乙○○後，乙○○發現甲○○等二人並未預留建物前三米寬道路，及建築物總坪數未達一二０坪，與約定分得之坪數縮減甚多，致其權益遭受莫大損失，爰依民法第二百二十七條不完全給付之規定，求為命甲○○、丙○○給付二百五十六萬九千元及其法定遲延利息。甲○○、丙○○則以本件合建案，係包括兩造間所訂立之合建契約，及甲○○、丙○○與訴外人陳文男等三人（相鄰土地之地主）所簽訂之合建契約，並分別約定扣除道路面積後之四分之一歸地主所有，據此計算，乙○○應分得之土地面積為二八五．一七五平方公尺（含房屋建築基地、退縮地及上訴人乙○○要求之私有保留地），然實際登記為乙○○所有之土地面積為二九八平方公尺，顯超出乙○○應分得之總面積，故乙○○主張不完全給付，訴請賠償短少面積之損害金，顯違反誠信原則等語，資為抗辯。
二、乙○○主張兩造於八十二年七月二十三日簽訂合建契約，約定由乙○○提供所有系爭土地，交由對造出資興建，約定於房屋建竣後，乙○○可分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一，對造應建造乙棟二層樓房鋼筋磚造，分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房，對造已將房屋建竣交屋於乙○○之事實，為上訴人甲○○、丙○○所不爭執，且有合建契約書、土地登記簿謄本附卷可稽，堪信為真實。
三、乙○○另主張：對造將房屋建竣交屋後，乙○○發現對造並未預留建物前三米寬道路，及建築物總坪數未達一二０坪，與約定分得之坪數縮減甚多，致其權益遭受莫大損失等情，為甲○○、丙○○所否認；是所謂「前面三米寬道路」究何所指？及甲○○、丙○○有否依約給付乙○○應分得之土地及房屋？即應予審究。
（一）就乙○○主張土地不足部分：⑴查本件合建案，原係由乙○○提供所有系爭一一六二之三號土地，面積為一四
九七平方公尺，與鄰地地主陳文男等三人提供所有同段一一六二之四號土地，面積為六五０平方公尺，分別交由甲○○、丙○○出資興建房屋。而乙○○與陳文男等三人雖均提供土地交予甲○○等二人合建房屋，惟查渠等之合建契約既係分別與甲○○等二人訂立。因此，有關當事人間之法律關係，自應依個別契約認定之。又觀諸乙○○與陳文男等三人所分別與甲○○等二人訂立之合建契約，兩合建契約最大之不同點，為乙○○與甲○○等二人之合建契約，特別約明除扣除六米寬道路，尚包括前面三米寬通路，而後地主分得其餘全部土地坪數之四分之一，有合建契約兩件附卷足憑；且乙○○於訂約後，要求保留部分私有土地，經甲○○、丙○○同意，該部分編定為同段一一六二之一五地號，面積為四十平方公尺等情，亦為二造所不爭執。是本件乙○○實際提供合建之土地應為一四五七平方公尺（0000-00=1457）。
⑵甲○○、丙○○二人雖主張系爭合建契約書所載「前面三米寬道路」應係指現
有三．二米道路之中心起算為基準退縮三米，因此三．二米道路之一半為一．六米，故合建之土地僅須再退縮一．四米云云，惟按解釋契約，如契約文字已表示當事人真意者，不得捨契約文字而為曲解。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或摭拾書據中一二語，任意推解致失真意，有最高法院九十一台上字第一三九四號判決足資參照。查兩造於締約時，乙○○因希望將來自家建物前面不欲直接面臨道路，且有停車置物等需求，故以自己所有土地另保留三米道路，因於合建契約中特別約定「前面三米寬道路」等情，業據乙○○於原審時陳明在卷（見一審卷㈠八七頁）；且依常情，約定保留土地係以原道路之中心起算為基準者，誠屬特例，是兩造既未於契約中特別言明保留土地之起算基準點，自不得逕認係以道路之中心起算為基準；更何況該建物本即面臨道路，如以現有道路中心計算三米道路，則於合建之土地僅須再退縮一．四米，對乙○○而言並無「保留三米道路」之實益。綜觀上情，兩造於系爭合建契約中所載「前面三米寬道路」之文字，其真意當係指由該現有三．二米道路之邊緣為基準退縮三米，而非以道路之中心起算至明。至於證人鍾焜城所繪製附卷之測量圖雖於現有三．二米道路中心線註明「兩邊各退縮三米」字樣，然參酌鍾焜城於本院前審證稱：附卷之計算表是伊計算，計算基地面積多少，地界線面積多少，包括三米道以外退縮地多少總面積多少都計算在裡面，以路中心線各退三米超過三米面積就是道路退縮地面積，四○平方公尺要扣除他們沒有意見：：被上訴人（即乙○○）計算表怎樣計算出來伊不清楚，伊是依據建築法規之規定，現有道路退縮三米計算方式計算出來。又被上訴人（即乙○○）現在實際分得面積不在伊計算範圍裡面。被上訴人房屋興建所留道路是扣到○、七四米這邊等語，顯見鍾焜城所繪製附卷之測量圖，尚非完全依照二造締約之真意所為，是上開鍾焜城所繪製附卷之測量圖雖以現有三．二米道路中心線為基準並註明「兩邊各退縮三米」字樣，亦無足為有利於甲○○、丙○○前開主張之證明。
⑶本件兩造合建土地實際總面積為一四五七平方公尺，已如前述，惟依兩造所約
定乙○○可分土地得之坪數為「總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一」。又其中系爭六米寬道路，現編為同段一一六二之一七號，經實際測量結果，面積為四五八平方公尺，有原審囑託嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖附卷可稽（原審卷㈡第六三頁），又本件既係由乙○○與鄰地地主陳文男等三人共同提供土地予甲○○等二人興建，因此就上開應扣除系爭六米寬道路部分，乙○○所應負擔之部分為三一六‧七平方公尺〔458×(1457/1457+650)=316.7〕；另預留前面三米寬道路部分之面積，據附圖所示Ａ１及Ａ２部分各長九‧四五公尺，合計共十八‧九公尺，因此，就所預留前面三米寬道路之面積為五六‧七平方公尺(18.9×3=56.7)。因此，本件乙○○依系爭合建契約所應分得土地坪數應為：八一‧九四坪(1457[乙○○提供土地總坪數]-
316.7[六米寬道路應負擔比例之面積]-56.7（三米寬道路面積）=942.3;942.3×1/4=270.9[平方公尺][約八一‧九四坪])。另查乙○○現有登記土地二筆（一一六二之二二及一一六二之二三地號），面積各為一四九平方公尺，合計為二九八平方公尺（約為九０‧一四五坪）等情，既為乙○○具狀所自承，因此，本件乙○○所分得之土地總坪數（九０‧一四五坪）既已超過二造合建契約所約定之應分得之坪數（八一‧九四坪），從而，乙○○以所分得土地坪數不足為由，請求甲○○等二人應依約負損害賠償責任云云，即屬無據。
（二）就乙○○主張建物坪數不足部分：⑴乙○○雖主張甲○○等二人依契約所應建造交付之建物總坪數應為一百二十坪
，然甲○○等二人所實際建造交予之建物僅九八‧五六坪，尚不足建坪二一‧四四坪（120-98.56=21.44)云云，然為甲○○等二人所否認，並主張：兩造雖於八十二年七月二十三日簽訂合建契約（下稱第一份合約書），約定由乙○○提供所有系爭土地，交由甲○○、丙○○出資興建，於房屋建竣後，乙○○可分得總面積坪數扣除六米寬道路及前面三米寬道路之面積之四分之一，甲○○、丙○○應建造乙棟二層樓房鋼筋磚造，總建坪數為一二０坪，分二戶，每戶衛浴共三套，樓下分二房，樓上分三房等情。惟前開約定係指「店面連棟式」之房屋，嗣乙○○欲更改設計為「別墅型房屋」，兩造始至莊竣傑代書處，合意將契約書第二條第一款「總建坪數為一二０坪」等九字刪除，並將原約定之「二層樓房」，增加為「二層半樓房」（下稱第二份合約書）；嗣經討論結果，又另簽具變更設計書，將樓層數回復為「二層樓房」，且乙○○分得實際坪數與約定坪數不足部分，甲○○、丙○○願以每坪三萬五千元之價額補償等語，並提出變更後之合建契約書及變更設計書為證；另據證人莊林雪蓮即莊竣傑代書之妻於原審證稱：兩造曾至事務所更改合建約定即第二份合約書，其中關於「及前面三米寬道路」等八字為伊所寫，另二層「半」、「總建坪數為一二０坪」之字則為事務所職員盧淑真所增刪，當日僅被告（即甲○○、丙○○）帶合建契約書至事務所，修改契約書時，兩造均在場，且經原告（即乙○○）同意後蓋章、按指印等語甚明（見原審卷第一宗第一三八頁反面至第一四０頁）；而乙○○對於第二份合約書上印章及指印之真正並不爭執，雖其主張：修改後事務所小姐有將契約條款唸給兩造聽，但其不識字，無法理解其意，並於本院時又主張其並未同意該部分之修改，否則何以該處其未簽捺指印云云，然查事務所職員盧淑真既已將契約條款唸給兩造聽，乙○○雖不識字，應亦能了解其意義，顯見其確因有變更設計其事，而同意甲○○、丙○○就合建契約為上揭之修改；乙○○雖未在修改處蓋章及按指印，惟乙○○已陳稱其不識字，則其有無在修改處蓋章及按指印，並無礙於其對於契約內容之理解，而代書事務所職員盧淑真已將修改後之契約條款唸給兩造聽已如上述，乙○○主張盧淑真所為之增刪伊不同意云云，即無足採。再參諸卷附之嘉義縣政府核發之建物使用執照，及現場建築物，卻均有第三層，而面積僅及第一、二層面積之一半即明；況本件起訴前，乙○○曾向嘉義縣水上鄉調解委員會申請調解，並主張房屋部份其應得坪數為一０八．四八坪，而實得坪數為九八．五六坪，少得坪數計九．九二坪等情，有申請調解時以乙○○之子林木欽名義提出之計算書影本附卷足憑，乙○○就該計算書之真正亦不為否認，益證兩造於締約後確曾合意將合約書第二條第一款「總建坪一百二十坪」等字樣刪除。乙○○主張甲○○等二人應交與之建物坪數應為一百二十坪云云，顯無足採。
⑵依乙○○之主張，甲○○等二人應交與之建物坪數為一０八．四八坪，已如前
述，而甲○○等二人就該計算書所示之內容亦未為爭執，然甲○○等二人所實際建造交予之建物僅九八‧五六坪，並為甲○○等二人具狀所自認，亦為乙○○所不爭執，是甲○○等二人已交付之建物總坪數尚不足九．九二坪，堪足認定。末依兩造嗣後所簽具之變更設計書，乙○○分得實際坪數與約定坪數不足部分，甲○○、丙○○願以每坪三萬五千元之價額補償計算。而甲○○等二人所交付建物總坪數尚不足建坪九．九二坪，已如前述，是就系爭建物坪數不足部分，甲○○等二人應依約補償乙○○補償三十四萬七千二百元（9.92×35000=347200），惟其中壹萬柒仟伍佰元部分經本院前審判決後，因甲○○、丙○○未聲明上訴即確定，是本件上訴人乙○○僅得請求其餘之三十二萬九千七佰元。
⑶按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無
前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。本件甲○○、丙○○二人雖同為合建建商，惟契約內並未明定建商須負連帶之責，法律亦未規定因合建所生債務為連帶債務，是乙○○訴請甲○○、丙○○就不足之坪數，連帶給付補償金，即屬於法無據。
四、從而，乙○○依民法第二百二十七條不完全給付之規定，本於合建契約，請求甲○○、丙○○給付三十二萬九千七百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年一月三十日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許。
貳、反訴部分：
一、甲○○、丙○○於原審提起反訴主張：依兩造所訂合建契約第七條退款辦法第三項約定：「交屋時退還新台幣三十萬元整」，而甲○○、丙○○已於八十三年完工，並辦畢所有權移轉登記予上訴人乙○○，且將建物交由乙○○占有使用，乙○○自應將保證金三十萬元退還甲○○、丙○○；又依雙方合建契約書關於稅捐之分擔約定：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方即乙○○負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔」。是以八十二年七月二十三日前之房屋增值稅應由乙○○負擔，而甲○○、丙○○已先代繳一百六十二萬二千八百一十元之增值稅，爰依不當得利之規定，求為命乙○○給付一百九十二萬二千八百一十元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決（甲○○、丙○○於原審提起反訴時之聲明原為請求乙○○給付一百九十二萬二千八百一十元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，原審僅判准三十萬元及法定遲延利息部分，兩造均上訴，然甲○○、丙○○就被駁回之部分，於本院前審僅就其中之一百三十九萬七千二百五十八元及法定遲延利息提起上訴，嗣於本審則就敗訴部分一百六十二萬二千八百十元本息全部聲明不服，經核此乃上訴聲明之擴張，應予准許）。
二、乙○○則以：甲○○、丙○○既未依約給付乙○○合建之標的物，且其完工已逾約定一年之期限，已構成違約之事由，乙○○自得依約沒收保證金；又依雙方合建契約書關於稅捐之分擔約定，係指甲○○、丙○○應負擔訂約後應繳納之土地增值稅等語，資為抗辯。
三、經查依兩造簽訂之合建契約第五條約定：「工程時間定為一年完成，如未完成，由甲方即乙○○全權處理。如遇天災地變、過年，應扣除工作天數」。而前開所謂「全權處理」，依證人陳智宏（合建之土地所有人之一）於本院證稱：如果違約沒有如期建造完成，沒收押租金等語。而合建契約第七條退款辦法第三項則約定：「交屋時退還新台幣三十萬元整」。又兩造既合意約定「工程時間定為一年完成」，核其真意，當係指自實際開工日起算一年。且採日曆天數計算，此觀諸前開約定之「遇天災地變、過年，應扣除工作天數」即足以窺明。又系爭合建契約第四條固約定：「開工日期定於八十二年十一月底，如違約，由甲方即乙○○沒收押金」等語，惟查然乙○○於訂約後一再要求變更設計，即先有保留四十平方公尺路地為私有之情事；再有將「店面連棟式」之房屋變為「別墅型房屋」，致開工之時間延為八十三年一月七日，有建築工程開工報告書一件附卷可考；嗣再為變更設計，又於八十三年三月間申請建照執照變更設計申請書，亦有該設計書在卷足憑。據上，乙○○於締約後一再要求變更設計，自無法如期於原約定之八十二年十一月底開工，應認兩造對系爭合建契約中有關開工日期已經合意變更。復觀諸本件曾於八十三年三月間申請建照執照變更設計申請書，已如前述，足見二造就開工日期嗣後曾合意變更為八十三年三月間，又依卷附之嘉義縣政府建設局使用執照所載，本件發照日期為八十四年三月六日，則竣工日衡情應早於發照日，再依前開契約第五條所定應扣除過年之期間，堪認甲○○等二人應無違反約定一年工程期間之情事，乙○○自不得主張沒收保證金。至於兩造因嗣後變更設計，已就短少坪數，應補償之金額有所約定，故雖有如本訴部分所認定乙○○實際分得坪數與約定坪數有所不足，亦僅構成甲○○、丙○○應給付補償金予乙○○之問題，乙○○亦不得主張沒收保證金。甲○○、丙○○請求乙○○應退還三十萬元保證金，應予准許。
四、甲○○等二人另依不當得利之規定，請求乙○○給付渠等代繳之土地增值稅云云，惟查依雙方訂立之合建契約書關於稅捐之分擔係約定：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款由甲方即乙○○負責。辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用各自負擔」。依其文義，應係指契約成立前，「應繳納」之土地增值稅，始應由乙○○負擔，非謂契約成立前「產生」之土地增值稅，應由乙○○負擔；蓋土地增值稅唯有於辦理所有權移轉時始應繳納，並無未辦理所有權移轉而「產生」土地增值稅之情形。故上開契約文字所示「應繳納」之土地增值稅由甲方即乙○○負責等語，應係指訂約前積欠之土地增值稅而言，此觀諸其約定並及於「地價稅等一切稅款」自明。次查甲○○、丙○○所繳納之一百六十二萬二千八百一十元土地增值稅，係於合建契約簽訂後，因需辦理土地分割所產生之稅額，非屬合約所特別約定契約成立前「應繳納」之土地增值稅，自應由甲○○等二人負擔；復觀諸證人沈國明即合建契約見證人於本院前審證稱：簽訂合約時，兩造約定一切費用由建商即甲○○、丙○○負擔，地主即乙○○是「出清」，即僅提供土地而已，有關介紹費、稅捐等均應由建商負擔等語。另證人陳智宏即鄰地合建地主亦於原審證稱：兩造簽契約時，伊亦在場，當初約定係由建商負擔所有稅捐等語，益證兩造締約時，渠等真意係由建商（甲○○等二人）負擔至明；況如甲○○等二人果不需負責繳納土地增值稅，何以於八十三年底繳交前開鉅額稅款後，遲至八十六年二月始另提起反訴請求返還？足證甲○○等二人於繳交稅款時，明知該稅款本即應由渠等負擔，否則焉有遲至二年餘之後始請求返還之理？本件土地增值稅一百六十二萬二千八百一十元，既於系爭契約簽訂後，由甲○○、丙○○所繳納，與契約之約定無違，是甲○○、丙○○訴請返還一百六十二萬二千八百十元之土地增值稅，洵屬於法無據。
五、從而，甲○○、丙○○本於合建契約，提起反訴請求乙○○返還三十萬元保證金，及自反訴狀繕本送達翌日即八十六年二月二十六日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。
叁、綜上所述，本件關於本訴部分，乙○○主張甲○○等二人所交付之建物坪數不足
部分，其差額於九．九二坪部分為可採，從而，乙○○本於不當得利、不完全給付法則，請求甲○○等二人給付三十二萬九千七佰元（其餘一萬柒仟伍佰元本息業已確定），及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年一月三十日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（上開確定部分除外），不應准許。原審所命給付就超過上開應准許部分，為甲○○、丙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。甲○○、丙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命甲○○、丙○○給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人甲○○、丙○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回乙○○之請求部分（追加部分除外）為上訴人乙○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。乙○○上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，另上訴人乙○○追加請求二十九萬三千四百零二元本息部分亦屬無理由，應予駁回，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。關於反訴部分，甲○○、丙○○主張已依約建造完成並交付系爭房地，乙○○返還三十萬元之保證金為可採；其主張乙○○應償還一百六十二萬二千八百一十元之土地增值稅為不可採。從而甲○○、丙○○請求乙○○返還三十萬元及自反訴狀繕本送達翌日即八十六年二月二十六日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；其請求乙○○應償還一百六十二萬二千八百一十元本息部分，不應准許。原審就甲○○、丙○○之請求應予准許部分，為其勝訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額，分別為假執行及免為假執行之宣告；就甲○○、丙○○之請求不應准許部分，為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，就本訴部分，甲○○、丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴及追加之訴均為無理由；就反訴部分，兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B審判長法官 吳 志 誠~B 法官 周 素 秋~B 法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
上訴利益額如逾新台幣一百五十萬元，如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 七 日~B法院書記官 謝 淑 玉