臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈠字第九號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○○
戊 ○ ○○
丙 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○訴訟代理人 金 輔 政 律師被 上 訴人 庚 ○ ○訴訟代理人 鄭 慶 海 律師被 上 訴人 己 ○ ○右當事人間終止委任契約等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一四六０號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國九十三年五月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回後開第二、三項部分及其訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。
被上訴人己○○應協同上訴人向台南區中小企業銀行股份有限公司辦理股東戶名己○○對該公司所持有股份內，上訴人每人各取得四十一股股份之過戶登記。
被上訴人己○○應給付上訴人每人各新台幣陸拾陸萬肆仟伍佰陸拾柒元，及自民國八十八年五月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人己○○負擔三分之二，餘由上訴人連帶負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人每人各以新台幣貳拾叁萬元，為被上訴人己○○供擔保後，得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人己○○應協同上訴人向台南區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱台南企銀）辦理上訴人每人自被上訴人己○○對該公司所持有股份內取得四十一股股份之過戶登記。㈢被上訴人庚○○、己○○應連帶賠償上訴人每人新台幣（下同）六十六萬四千五百六十七元及自民國八十三年八月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二兩審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保請准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）兩造不爭執之事項：㈠己○○在台南企銀之股票帳戶迄今確仍有一千二百三十六股之台南企銀股票。
㈡於八十三年七月三十日由己○○名義之上開帳戶出售台南企股票二十萬三千股
，按當日收盤價每股九十四元計算，得款一千九百零八萬二千元。另於八十三年八月一日出售台南企銀股票九千股，按當日收盤價每股九十五元計算，得款八十五萬五千元之事實。
（二）本件訟爭標的確係張振樑之遺產，其證據如下：㈠被上訴人庚○○所製作「七十三年及七十四年收支記錄表」載「七十三年度收
入部分：七十二年南銀股息，己0000000．七０元」，「七十三年度支出部分：己○○（交張懷月轉交）一、０００、０００元，父親遺產分配款」，「七十四年度收入部分，七十三年度南銀股息己○○二七、五九六．００元」，「七十四年度支出部分，購回南銀二三五、０００股九、五八八、七０五」及同表其餘部分之記載，均顯證該表確係被上訴人庚○○管理張振樑遺產所作成之收支記錄，而被上訴人己○○名義股票之股息收入及應受分配款均列入共同收支內，足證該股票為張振樑遺產。
㈡再就被上訴人庚○○於七十五年三月八日致張家修之信函記載「①一九八五年
度台南區中小企銀及其他有關收支情形如附表（附表明細⑴一九八六年估計股息分配每股一元，預定一九八六年三月卅一日分配共二、八００、０００股），一九八六年度收入合計為新台幣四、五二八、０００元：：⑷張孟珠及張家禎的遺產還沒有給他們，我回台灣必須解決，否則甲○○要告我：：⑹：：我們股份在父親在世時政府命令大股東提出％出售，當時出售二十六萬股，每股二十七元，去年買回來，但每股已四十元只能買回二十二萬五千股，否則董事的席次就沒有了，因此相差二、三八０、０００元」。其所提及「股息分配多少」，「出售股份多少，又買回多少」均包括被上訴人己○○名義之股票在內，確證被上訴人己○○名義之股票為遺產之一部分。
㈢被上訴人己○○於台灣台北地方法院八十二年度訴字第二四四號案件審理時承
認：「我在南企的股份，是我父親買的，他有告訴我，要以我的名義登記，以利他操作股票，我當時人在日本，我父親生前，我從未取回在南企的印鑑、身份證等資料，是二、三年前，庚○○才還給我」，顯見被上訴人己○○在台南企銀之股票，確係張振樑所買，信託己○○名義，始有生前控制己○○之印鑑、身份證等資料，死後則由庚○○代為管理並報告各繼承人收支狀況。
㈣參酌被上訴人庚○○見證，由其長女張楣生於00年0月0日所書立「切結書
」明載：「：：台南區合會公司我的名義股份全部，是我祖父信託我名義無訛：：」更見張振樑以子女後代名義所購股票，確僅為信託，而無任何贈與之意思。
㈤查早年立遺囑習慣不興，張振樑縱有立遺囑，僅就不動產為指示，而未就股票
為說明。本件股票為張振樑以己○○名義購買，但其本人就上開股票享有持有、分配股利之完全使用收益權利與股票所有權人無異，上開權利，自係張振樑本身之財產權，死後仍係遺產，應為繼承人所公同共有。刑事案件所為不起訴處分亦不影響鈞院依法獨立認定之權限。
（三）庚○○對本件遺產，原有無因管理之行為經承認後適用委任關係：被上訴人己○○、庚○○與案外人張懷月、張家修等於七十三年十二月十五日所訂同意書記載：「張孟珠（即上訴人之被繼承人）應得部分由庚○○管理」，「己○○部份亦委託庚○○管理」，所謂應得部份係指亦僅指張孟珠、己○○自其被繼承人張振樑所留之「遺產」之應得部分。當時張孟珠雖不在場，庚○○逕為管理，與民法第一百七十二條規定相符，成立無因管理，嗣庚○○依該同意書規定，於七十五年四月卅日將張振樑部分遺產先行分配予上訴人等現金八十萬一千三百三十七元，經上訴人等收受而承認其無因管理，有「收據」可證，依民法第一百七十八條規定，上訴人等與庚○○間就張振樑之遺產之分割及分配事宜，自有委任關係。
（四）張振樑遺產業經其繼承人全體協議分割，有上訴人在原審提出之「同意書」可證，該書於七十三年十二月十五日經己○○、庚○○、張懷月及張家修四人簽名，張孟珠及張家禎均因死亡而未能簽名，惟張家禎子女張麗生、張毅生對於遺產之分配委任張懷月為代理人，於七十八年七月廿五日及七十八年七月廿日分別在美國休士頓及堪薩斯北美事務協調委員會書立授權書予證人張懷月，被上訴人庚○○於台灣高等法院八十四年重家上字第二號八十四年即主張：「三、關於訴外人張麗生、張毅生代位繼承部分，通知受託人張懷月領取，但未前來領取，嗣以台南三支郵局第二二八號存證信函寄交張懷月代收」，故被上訴人庚○○主張張麗生、張毅生未追認而未同意，即與實情不符。況該同意書業經該二人之繼承人分別追認，依最高法院七十三年台上字第四０五二號判決意旨：「繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間已成立協議，縱有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立並不發生影響」，該同意書自不能指為未經全體繼承人同意，而依同意書所載內容：「⑴擔任董監事之人每人每個月報酬一萬元，由一九八四年元月起算每年調整一次，銀行交付董監事薪水及股利酬勞金屬公有。⑵張孟珠、張家禎應得部分，由庚○○管理，己○○、張懷月、張家修部分於登記各人名義後委託庚○○管理。⑶己○○、張家修已由家父張振樑收到現款及張孟珠、張懷月、庚○○等之家屬等，由張振樑所獲得之房地、土地等均應加入後平均等份」，足證，張振樑遺產非僅遺囑上所示數筆土地，亦可證明遺產已有平均等份，變公同共有為分別共有之協議，參以遺產必經分割，始有「某人應得部分」，亦始能「委託某人管理」，且繼承人張懷月在台北地方法院八十二年度訴字第二四四號亦曾證稱：「我曾與庚○○就張振樑之遺產協議：：這是當時的同意書，協議內容是所有的財產部分六分之一，包括台南企銀的股票」，是本件張振樑所有遺產已經協議分割，本件原委任庚○○管理之事務，於原審起訴時已表示終止委任關係，被上訴人己○○自應為股票之過戶登記予上訴人四十一股，而八十三年七月卅日以己○○名義出售股份二十萬三千股，每股九十四元，得款一千九百０八萬二千元，加上八十三年八月一日出售九千股每股九十五元得款八十五萬五千元，共計一千九百九十三萬七千元，其中三十分之一為六十六萬四千五百六十七元，為被上訴人無權處分而上訴人各人所受損害額。
（五）本件被上訴人主張依遺產及贈與稅法第八條規定：「遺產稅未繳清前不得分割遺產或辦理移轉登記」，但①有關張振樑遺產問題，業經申報完納並有遺產稅完納證明在卷可查。②雖關於本件股票有漏報之可能，仍與遺產稅未繳清之規定不符。③本件終止委任契約之請求為分割遺產後，交付管理行為，非分割遺產行為。④之前之分割遺產行為其法律上效果，依遺產及贈與稅法第五十條規定，被上訴人應負刑責處一年以下有期徒刑，民事上應不影響已成立法律行為。⑤有關本件股票漏報問題似已逾稅捐稽征法之法定稽征時間，應無再繳稅之問題。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提：己○○之戶籍謄本、張麗生與張毅生分別於七十八年七月廿日、同年月廿五日所簽立之授權書各二份庚○○於臺灣高等法院八十四年重家上字第二號辯論意旨狀（以上皆影本）。
乙、被上訴人方面：
壹、庚○○方面：
一、求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人迄未能舉證訟爭己○○所持有台南企銀之股票係張振樑信託登記之遺產：
㈠被繼承人張振樑生前立有遺囑，僅表示曾將三筆土地信託登記予丙○○、林慶
齡、張德生、張楣生、張惠生、張哲生等六人名義外，並無隻字敘及另曾將其所有股票信託登記予第三人之事實。
㈡上訴人甲○○於民國七十八年間亦曾以被上訴人庚○○、己○○侵占張振樑生
前信託登記之台南企銀及華南商業銀行股票等情訴請偵辦，案經台灣台南地方法院檢察署七十八年度偵字第七七二六號、七十九年度偵續字第六六號處分不起訴，並經台灣高等法院台南分院檢察署八十年度智識字第二一二號駁回再議確定在案。
㈢上訴人雖以己○○於台灣台北地方法院八十二年度訴字第二四四號審理中證述
：「我在南企銀的股份是我父親買的，他有告訴我要以我名義登記，以利他操作股票，我當時人在日本，我父親生前，我從未取回在南企之印鑑、身分證等資料」為其證據方法。然查，「信託乃委託人為自己或第三人之利益將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達一定經濟上或社會上之目的之行為」。又民國八十五年一月廿六日公布施行之信託法第一條亦明定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨為受益人之利益，或為特定之目的管理，為處分信託財產之關係」。準此，依己○○在上揭另案證述之內容以觀，顯示張振樑就其以己○○名義購買之股票，並未授與己○○為某種經濟目的管理該股票之權利，其性質應屬「贈與股票」之行為，反之，此情應認係雙方合意己○○於持有股票後，同意（授權）張振樑執行股東之權利之契約行為。
㈣又上訴人另舉證人林英齊在同上台灣台北地方法院八十二年度訴字第二四四號
案件審理中證述：「張振樑生前多次告訴我，他在南企的股票是他一生的心血，只是暫時登記在他子女的名下：：」等語為證。然查，林英齊為繼承人之一張懷月之夫，基此利害關係衡之，難期上開證言為真實，況上揭證詞又係轉述張振樑所言之傳聞證據，而張振樑已故，無從查明其真偽，自非可採。至於證人所述協議書係於民國七十四年十二月十日由己○○、庚○○、張家修共同簽署，第一條明約張振樑遺留財產不分割，並於第⑴款明約「現有台南市中小企業銀行股票」為不分割之遺產，然並未指明訟爭己○○名義之股票或其他子女名義之南企股票均為張振樑之遺產，自不能為上訴人有利之證明。又證人張懷月在同上民事案件雖證述：「這是當時的同意書，協議之內容是所有的財產都分為六分，包括台南企銀的股票：：」等語。經查，「同意書」係於民國七十三年十二月十五日由己○○、庚○○、張懷月、張家修四人共同簽署。其餘繼承人張家禎、張孟珠均未參與，則上訴人主張全體繼承人已協議以六等分分割張振樑之遺產，與實情不符，況該「同意書」不能為認定張振樑之全體繼承人已就張振樑遺產中之台南企銀股票部分先為分割之協議等情，業經台灣台北地方法院八十三年家訴字第三八號、台灣高等法院八十四年重家上字第二號、最高法院八十五年台上字第二九０七號三審確定判決認定在案。
（二）被上訴人庚○○僅為張振樑遺囑執行人，與上訴人間並無委任關係，己○○持有之股票並非遺囑所列應執行之事項，更無明確事證可證明被上訴人庚○○知情其為張振樑之遺產，則被上訴人將該股票於七十九年七月二日返還己○○，有其出具之「收據」可證，難謂有故意或過失可言，縱令事後己○○於八十四年間處分其所有股票，既非處分張振樑之遺產，亦難認有侵害上訴人之繼承權，況被上訴人庚○○更非共同處分人，上訴人任意主張被上訴人違背民法第八百十九條規定應依民法第一百八十四條規定負連帶賠償責任亦嫌不合。
（三）此外，上訴人就原審所提出七十三年度及七十四年度收支紀錄表、庚○○致張家修信函、張楣生六十年六月十日書立之切結書及同意書為憑，主張己○○在台南企銀之股票係張振樑之遺產；惟查：
㈠七三、七四年收支記錄並非所謂管理遺產之公帳，因己○○經常不在國內，庚
○○代己○○管理財產，係將自己家屬及己○○之財產共同記帳，乃基於誠信，將七十三、七十四年之收支記錄供己○○閱覽，並於備註欄中載明處理事務之顛末、代管財產之收支，故此收支記錄並非所謂管理遺產之公帳。
㈡又民國七十五年三月八日致張家修函亦係庚○○本於兄弟誠信，將自家及管理
己○○財產之情況向張家修報告；是以，其內雖記載有己○○之股票等情，亦與張振樑之遺產無涉。
㈢另上訴人所舉「同意書」事實上係為「一九八五年度投資計劃書」之一部，此
觀諸該「同意書」與「投資計劃書」為同日簽訂且均為張家修之筆跡即明，按上開投資計劃書第一條：「一九八五年一月底前由張家修在美國成立合夥投資或企業公司，提出明細分送己○○及庚○○、張懷月」，且己○○已於另案台北地院八十三年訴字第三十八號證述：「同意書我們四個人都有，同意書內容敘明在美國投資」等語即明；足證同意書絕非分割台南企銀股票或分割張振樑遺產之約定，至於該同意書第三條：「己○○、張家修已由家父張振樑收到之現款及張孟珠、張懷月、庚○○等之家屬由張振樑所獲得之房屋土地等，均應加入後平均等份」，係指庚○○手足及各家屬應平均出資以利事業經營，又觀諸其中全無關於台南銀企股票信託或分割之語，可見該同意書確與台南企銀股票無關；況上開同意書僅己○○、庚○○、張懷月及張家修簽名，而無張孟珠及張家禎之簽名，茲張家禎死亡後，其子女隨同離婚之美籍母親生活，在台並無戶籍致無從聯繫，則上訴人空言該同意書業經張家禎之子女追認，實屬無稽。
㈣末查上訴人另案請求張楣生辦理股份過戶登記事件，經台灣台南地方法院八十
一年度訴字第一五七號確定判決，認定張楣生於00年0月0日切結書製作前，僅於六十年三月三十一日自張家修處取得一千股，嗣或由增資配股或由他人處購買，其取得股票時期與切結書製作時間相隔甚遠，且均與張振樑無關，不得僅憑該切結書所載，遽認張振樑曾將台南企銀股票信託予張楣生；是以，上訴人舉上開切結書主張張振樑以子女後代名義所購股票確為信託云云，即非可採。
（四）按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院七十三年度台上字第四０六二號判決意旨參照）。是故，退步言之，設令訟爭己○○名義之股票為張振樑所有持有台南企銀之股票遺產，經查，上訴人迭次以張振樑持有台南企銀之股票遺產，業經全體繼承人協議分割為六等分為原因事實，行使遺產分割協議之請求權為訴訟標的提起如下之訴訟：①台灣台南地方法院八十一年訴字第一五七號上訴人與張楣生間辦理股份過戶登記事件②台灣台北地方法院八十三年家訴字第三十八號上訴人與陳麗花間確認遺產事件（最高法院八十五年度台上字第二九０七號）③台灣台北地方法院八十五年度家訴字第九十一號確認遺產事件，然該等民事訴訟確定判決均以張振樑之全體繼承人就張振樑所有台南企銀之股票遺產尚未先行為分割之協議為由，駁回上訴人之請求，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，對於上訴人以同一訴訟標的法律關係提起本件訴訟，自有既判力，應認上訴人之上訴，非有理由；且上訴人對該等判決並未聲明不服致告確定後，則該等判決理由自有相當之拘束力，詎本次最高法院發回意旨將被上訴人所主張「判決理由之拘束力」，誤以為係「既判力」，致發回更審，實有誤解。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提：一九八五年投資計畫書。
貳、被上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第二四四號、同院八十三年度訴字第三八號確認遺產等案歷審卷證、同院八十五年度訴字第九一號確認遺產等案歷審卷證、向臺灣臺南地方法院調閱八十一年度訴字第一五七號股票過戶登記案歷審卷證、向內政部警政署入出境管理局函查己○○入出境紀錄、向台南區中小企業銀行股份有限公司函查己○○投資該公司之股票股數等相關事宜。
理 由
壹、程序部分：
一、查被上訴人己○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按於第二審訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查上訴人於八十七年九月十七日原審起訴時聲明第二項原請求「被上訴人庚○○、己○○應連帶賠償上訴人每人五十萬元及自盜賣股份之日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」，於八十八年九月十七日擴張聲明為：
「被上訴人應連帶賠償上訴人每人八十三萬三千四百三十六元」；於本院前訴訟八十九年十月十二日擴張聲明為：「被上訴人應連帶賠償上訴人每人八十三萬三千四百三十六元及自起八十八年八月廿一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」（見本院八十八年度上字第四八三號卷第二０五頁），嗣於本件更審九十三年三月三十日減縮聲明為：「被上訴人庚○○、己○○應連帶賠償上訴人每人六十六萬四千五百六十七元及自民國八十三年八月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」等情（見各該期日書狀及本院更字卷㈠第三三七－三三八頁）；核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，依前揭之說明，自屬無礙，爰准許之。
三、被上訴人庚○○抗辯稱上訴人曾提起多件民事訴訟即：①台灣台南地方法院八十一年訴字第一五七號上訴人甲○○等四人對張楣生訴請應辦理股份過戶登記事件，經法院判決駁回其訴。②台灣台北地方法院八十三年家訴字第三十八號上訴人甲○○等五人對陳麗花訴請確認遺產及股票更名等事件，經台灣高等法院八十四年重家上字第二號及最高法院八十五年度台上字第二九０七號判決駁回其請求。
③台灣台北地方法院八十五年度家訴字第九十一號上訴人甲○○等五人對庚○○、張惠生訴請確認遺產及股票更名等事件。經判決駁回其訴（上開判決影本見本院八十八年度上字第四八三號卷第六四一－八六頁）。依最高法院七十三年度台上字第四０六二號判決意旨，由上開各該民事訴訟確定判決，均以張振樑之全體繼承人就張振樑所有台南企銀之股票遺產尚未先行為分割之協議為由，駁回上訴人之請求，亦足徵張振樑之全體繼承人就張振樑所有遺產包括台南企銀之股票遺產，並未有經全體繼承人為協議分割云云。惟查，上開各民事訴訟事件，其當事人與訴訟標的與本件不相同，於本件訴訟不發生民事訴訟法第四百條第一項既判力之情事，本件自不受上開各判決認定之拘束，爰先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：被繼承人張振樑於七十三年一月五日因車禍去世，其繼承人為長子己○○、次子庚○○、三子張家禎之子女張麗生、張毅生（張家禎於六十一年五月十六日死亡，故由其子女代位繼承）、四子張家修、長女王張孟珠、三女林張懷月等人繼承（次女張季玉於日據時期之昭和二年十二月十四日死亡無後），其繼承人之應繼分各為六分之一。上訴人甲○○係張振樑長女王張孟珠之配偶，其餘上訴人丁○○○、戊○○○、丙○○、乙○○係為王張孟珠之子女，王張孟珠於七十三年十月十六日死亡，故由上訴人五人繼承王張孟珠之應繼分。因此，上訴人等人對於被繼承人張振樑之應繼分為每人各三十分之一。張振樑生前將自己持有台南企銀之股份，分散信託登記與其子、女、婿、孫、媳等人，但股票及股東印鑑均由張振梁自己管理。七十三年十二月十五日繼承人己○○、庚○○、張家修、林張懷月，在臺北決議各房遺產分配一百萬元，並委託被上訴人庚○○管理台南企銀股份，立有同意書為據。因繼承人王張孟珠於七十三年十月十六日逝世於美國，上訴人等人忙著料理喪事，未能參與七十三年十二月十五日同意書之簽約，但上訴人等人業於七十五年四月三十日及七十五年十月十五日接受被繼承人張振樑遺產分配一百萬元，並追認七十三年十二月十五日同意書之約定，與委託被上訴人庚○○管理遺產。被上訴人庚○○係遺產管理人，被上訴人己○○名義在台南企銀之股份，係被繼承人張振樑之遺產，有己○○於八十二年十一月十七日，在臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第二四四號之訊問筆錄上自認：「我在南企的股份是我父親買的，他有告訴我，要以我的名義登記，以利他操作股票，我當時人在日本，我父親生前，我從未取回在南企的印鑑、身份證等資料，是二、三年前，庚○○才還給我」可稽。被上訴人庚○○係遺產管理人身分，竟於七十九年七月二日，擅將各繼承人寄託於伊管理之己○○名義股票提供與被上訴人己○○，使己○○得以盜賣，被上訴人二人應依民法第一百八十五條規定，負共同侵權行為之連帶賠償責任，又被上訴人己○○在台南企銀戶名所持有台南企銀股份仍一千二百三十六股，乃依解除委任、侵權行為損害賠償請求權對被上訴人請求：㈠被上訴人己○○應協同上訴人等向台南企銀辦理股東戶名己○○對該公司所持有台南企銀股份，上訴人各得四十一股股份之過戶登記；㈡被上訴人應連帶賠償上訴人每人六十六萬四千五百六十七元及自八十三年八月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人庚○○則以：被上訴人之父張振樑生前立有遺囑，僅表示曾將三筆土地信託登記，並無隻字片語提及曾將其所有股票信託登記予他人之事實，上訴人主張被上訴人己○○在台南企銀之股份是被繼承人張振樑之遺產云云，實屬無據。
且上訴人甲○○於七十八年間以被上訴人庚○○侵占張振樑生前信託登記之台南企銀及華南銀行股份等情訴請偵辦，案經台灣台南地方法院檢察署七十八年度偵字第七七二六號、七十九年度偵續字第六六號處分不起訴，並經台灣高等法院台南分院檢察署八十年度智識字第二一二號駁回再議確定在案。由於己○○之台南企銀股份是否為張振樑所信託之遺產與上訴人另主張「被上訴人庚○○係遺產管理人之身分卻勾結己○○於八十四年間盜賣己○○名義在台南企銀之股份致損害上訴人等人權益」等事實有關，且己○○之股份如屬張振樑之遺產，然尚未分割，被上訴人亦為繼承人之一，依法即為該股份遺產之公同共有人，茲上訴人在遺產尚未分割之前，卻訴請己○○應將所持有之台南企銀股份其中三十分之一過戶予各上訴人等人，自非適法。又己○○之股票被上訴人業於七十九年七月二日返還己○○在案，有其出具之「收據」可證，茲上訴人空言主張被上訴人庚○○尚於八十三年七、八月間勾結己○○盜賣己○○股票云云，在時間上即有矛盾。己○○之股票，被上訴人庚○○已於七十九年七月二日返還予己○○在案，則其於八十三年七、八月間將自己之股票出賣，亦無侵害上訴人權利之情事，況縱認己○○之股票屬張振樑之遺產，如前所述，上訴人等亦不得就該未分割屬全體繼承人公同共有之物，率以比例計算上訴人等人之損害而為本件請求，且自被上訴人七十九年七月二日返還股票（或自八十三年七、八月間己○○出賣股票）起至上訴人等於八十七年九月十七日提起本件起訴止已逾二年之時效期間，則渠等侵權行為之損害賠償請求權自已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、查被繼承人張振樑於七十三年一月五日因車禍去世，其繼承人為長子己○○、次子庚○○、三子張家禎之子女張麗生、張毅生（張家禎於六十一年五月十六日死亡，故由其子女代位繼承）、四子張家修、長女王張孟珠、三女林張懷月等人繼承（次女張季玉於日據時期之昭和二年十二月十四日死亡無後嗣），繼承人王張孟珠之應繼分為六分之一。上訴人甲○○係王張孟珠之配偶，其餘上訴人丁○○○、戊○○○、丙○○、乙○○為王張孟珠之子女，王張孟珠於七十三年十月十六日死亡，故由上訴人等五人繼承王張孟珠之應繼分，則上訴人每人之應繼分各為三十分之一，此有上訴人提出之戶籍謄本在卷足憑（見原審卷第二七－三四頁），並為兩造所自認，可信為真實。
次查上訴人主張，被上訴人己○○在台南企銀之股票，是被繼承人張振樑之遺產，已於七十三年十二月十五日之同意書為遺產分割協議，並經未到場者追認，而提出台灣台北地方法院八十二年度訴字第二四四號言詞辯論筆錄己○○證詞影本、七十三年及七十四年收支紀錄表、被上訴人庚○○寫給己○○之信函、念書、切結書各一紙為證（見原審卷第十八－二一頁）。被上訴人庚○○則否認被上訴人己○○之台南企銀股票是被繼承人張振樑之遺產，縱使被上訴人己○○之台南企銀股票是被繼承人張振樑之遺產，但未經全體繼承人為遺產分割前，上訴人不得逕為本件請求，否認七十三年十二月十五日同意書為遺產分割協議書，亦否認該同意書已委任其為張振樑之遺產管理人，其亦非經上訴人委任為管理上訴人財產之人，且本件起訴時已逾二年之時效期間，及兩造各以上情互為抗辯等語。是本件審酌者為：㈠被上訴人己○○在台南企銀戶名上之股份是否被繼承人張振樑之遺產，㈡被繼承人張振樑之遺產是否已經全體繼承人同意為遺產協議分割？㈢被上訴人己○○於八十三年七月三十日賣出台南企銀股票二十萬三千股，於八十三年八月一日再賣出九千股，是否為侵權行為而侵害上訴人之權利？㈣被上訴人庚○○是否曾受上訴人之委任處理全部張振樑遺產之管理？被上訴人二人是否有上開共同侵權行為而應連帶賠償？等項。
四、經查：
（一）關於被上訴人己○○在台南企銀戶名上之股份是否被繼承人張振樑之遺產部分，查：
㈠甲○○等人曾對庚○○等人提起股份過戶登記訴訟，由台灣台北地方法院八
十二年度訴字第二四四號受理，被上訴人己○○於該案八十二年十一月十七日言詞辯論時作證稱「我在南企的股份是我父親買的，他有告訴我，要以我的名義登記，以利他操作股票，我當時人在日本，我父親生前，我從未取回在南企的印鑑、身分證等資料，是二、三年前，庚○○才還給我」，有該筆錄影本附卷可參（見本院八八年度上字第四八三號卷第一０七頁背面）。㈡證人林英齊（張懷月之夫）在同上案同日亦證稱「張振樑生前曾多次告訴我
，他在南企的股票是他一生的心血，只是暫時登記在他及子女的名下，例如我的孩子、我、我太太都有。張振樑的財產不只遺產稅單上所列的財產而已，尚有部分信託登記別人名下」（見本院八八年度上字第四八三號卷第一０五頁背面）。
㈢證人張懷月在同上案同日復證稱「這（指遺產稅單）只是他（指張振樑）名
下的財產，他另有其的他財產。當時台南企銀的股票尚未上巿，都是經人介紹由父親買來後登記在子女名下，也有部分登記在我人名下」（見本院八八年度上字第四八三號卷第一０六頁背面及第一０七頁正面）。以上三證人之證述並經本院調閱該卷核閱無訛。
㈣另據台南企銀八十三年十月十五日函復台北地院八十三年家訴字第三十八號
事件所檢送檢送全部有關人員之台南企銀股份變動情形資料觀之，除張振樑自己戶名有台南企銀股份外，另外其子、女、婿、媳，即己○○、庚○○、張孫端端、張德生、張楣生、張哲生、張惠生、陳麗花及上訴人甲○○等人，在七十三年一月五日張振樑死亡前，於台南企銀之股東戶名上均有各該人登記有台南企銀之股份，有影本附卷可佐（見本院更字卷㈡第一－一六三頁）。
㈤綜合上開證據資料所示，足證被上訴人己○○戶名於台南企銀之股份均其父
張振樑生前所購入而以己○○名義操作，應屬借名登記或消極信託，應為張振樑之遺產無訛。
（二）關於被繼承人張振樑之遺產是否已經全體繼承人同意為遺產協議分割及被上訴人庚○○是否曾受上訴人之委任處理全部張振樑遺產之管理部分，查：
㈠上訴人主張，被繼承人張振樑之遺產，已於七十三年十二月十五日之同意書
為遺產協議分割協議，當時已由繼承人己○○、庚○○、張懷月及張家修四人在同意書上簽名，因繼承人張孟珠、張家禎均在七十三年十二月十五日上開同意書簽立之前死亡而未能簽名。惟張孟珠之繼承人即上訴人五人，業於七十五年四月三十日及同年十月十五日接受被繼承人張振樑遺產分配之一百萬元，並追認上開同意書與委託被上訴人庚○○管理遺產，另張家禎之繼承人張麗生、張毅生對於遺產之分配委任張懷月為代理人，於七十八年七月廿五日及七十八年七月廿日分別在美國休士頓及堪薩斯北美事務協調委員會書立授權書予證人張懷月，亦予追認等語。有上訴人提出七十五年四月三十日由甲○○代表出具收到庚○○交付之八十萬一千三百三十七元及七十五年十月十四日由甲○○代表其餘上訴人出具收到庚○○交付之二十萬五千三百二十七元之收據各一件（見原審卷第十三、十四頁），被上訴人庚○○對該二收據復不爭執，堪信上訴人主張已追認上開同意書與委託被上訴人庚○○管理遺產，為可採。
㈡查七十三年十二月十五日同意書所載內容為「⑴擔任董監事之人每人每個月
報酬一萬元，由一九八四年元月起算每年調整一次（銀行交付董監事薪水及股利酬勞金屬公有）。⑵張孟珠、張家禎應得部分，由庚○○管理，己○○、張懷月、張家修部分，另登記各人名義後委託庚○○管理。⑶己○○、張家修已由家父張振樑收到之現款及張孟珠、張懷月、庚○○等之家屬等由張振樑所獲得之房地、土地等均應加入後平均等份」（見原審卷第八頁）。按「繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間已成立協議，縱有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立並不發生影響」，最高法院七十三年台上字第四０五二號著有判例可資參照。由上開同意書文義之「銀行交付董監事薪水及股利酬勞金屬公有」、「張孟珠、張家禎應得部分，由庚○○管理，己○○、張懷月、張家修部分，另登記各人名義後委託庚○○管理」、「己○○、張家修已由家父張振樑收到之現款及張孟珠、張懷月、庚○○等之家屬等由張振樑所獲得之房地、土地等均應加入後平均等份」觀之，顯然係對張振樑之遺產為分割之協議，被上訴人庚○○否認該同意書為協議分割遺產同意書，乃不足採。
㈢次查，在同意書共同簽名之證人張懷月於台灣台北地方法院八十二年度訴字
第二四四號作證稱「我曾與庚○○、己○○，就張振樑之遺產協議」、「（於法官提示上開同意書）這是當時的同意書，協議之內容是所有的財產都分六分之一，包括台南企銀的股票：：當時因為張振樑另二位子女，有一位已去世，大姐在美國病重，只有四人協議，大姐經我聯絡後也同意依協議內容而行，甲○○也有同意，另外張家禎的子女張麗生、張毅生也同意我處理遺產事項，同意書第一項：：主要在討論台南企銀的股票，因為這部分數量最多，而且父親生前交待要合力經營南企，股票不可分開，就協議將股票登記個人名下，再委由庚○○管理，張孟珠人在美國，張家禎已過世，他兒子張麗生、張毅生他們也同意將他們應得之部分信託登記為庚○○名下，由其管理，但股票所得之利益，他們也各分六分之一」，有該筆錄影本在卷可證（見本院八八年度上字第四八三號卷第一０五頁正、背面），復有七十八年七月二十日張毅生授權張懷月處理不動產、股票、七十八年七月二十五日張麗生授權張懷月處理不動產、股票之授權書二件影本在卷可稽（見本院更字卷㈠第二六一－二六八頁）。再查，被上訴人庚○○於台灣高等法院八十四年重家上字第二號八十四年八月廿九日之書狀自承「三、關於訴外人張麗生、張毅生代位繼承部分，通知受託人張懷月領取，但未前來領取，嗣以台南三支郵局第二二八號存證信函寄交張懷月代收」（其影本，見本院更字卷㈠第二六九頁），核與上訴人之主張及證人張懷月之上開證述相符，故被上訴人庚○○抗辯稱張麗生、張毅生未追認而未同意，即與實情不符。
㈣又被上訴人庚○○自認為其製作之「七十三年及七十四年收支紀錄表」（見
原審卷第十五、十六頁），其上載「七十三年度收入部分：七十二年南銀股息，己0000000．七０元」，「七十三年度支出部分：己○○（交張懷月轉交）一、０００、０００元，父親遺產分配款」，「七十四年度收入部分，七十三年度南銀股息己○○二七、五九六．００元」，「七十四年度支出部分，購回南銀二三五、０００股九、五八八、七０五」等記載。
查被上訴人己○○於於台灣台北地方法院八十二年度訴字第二四四號作證稱「這是庚○○寄給我，向我報告財產之情形，原證五的念書，是我寫的，由庚○○簽名，他簽了念書之後，方提供原證六之收支情形給我」「協議書是將財產分成六份，每個子女都有：：我在南企的股份是我父親買的，他有告訴我，要以我的名義登記，以利他操作股票，我當時人在日本，我父親生前，我從未取回在南企的印鑑、身分證等資料，是二、三年前，庚○○才還給我」（見本院八八年度上字第四八三號卷第一０七頁背面），堪認上開「七十三年及七十四年收支紀錄表」確係被上訴人庚○○管理張振樑遺產所作成之收支記錄，而被上訴人己○○名義股票之股息收入及應受分配款均列入共同收支內，足證該股票為張振樑遺產無訛。被上訴人庚○○雖否認該收支紀錄是遺產管理報告，抗辯稱：因己○○經常不在國內，庚○○代為管理己○○之財產之報告，與己○○之上開證述不合，不足採信。
㈤再就被上訴人庚○○於七十五年三月八日致張家修之信函記載「①一九八五
年度台南區中小企銀及其他有關收支情形如附表（附表明細⑴一九八六年估計股息分配每股一元，預定一九八六年三月卅一日分配共二、八００、０００股），一九八六年度收入合計為新台幣四、五二八、０００元：：⑷張孟珠及張家禎的遺產還沒有給他們，我回台灣必須解決，否則甲○○要告我：
：⑹：：我們股份在父親在世時政府命令大股東提出１０﹪出售，當時出售二十六萬股，每股二十七元，去年買回來，但每股已四十元只能買回二十二萬五千股，否則董事的席次就沒有了，因此相差二、三八０、０００元」（見原審卷第十七－二十頁）。其中提及「張孟珠及張家禎的遺產還沒有給他們，我回台灣必須解決，否則甲○○要告我」，更可佐證張振樑之遺產已經協議分割，其並為其他繼承人分得之遺產受委任為管理之人無訛。
（三）關於被上訴人己○○於八十三年七月三十日賣出以其名義登記為張振樑遺產台南企銀股票二十萬三千股，於八十三年八月一日再賣出九千股，是否為侵權行為而侵害上訴人之權利？查：
㈠查張振樑於七十三年一月五日死亡時，被上訴人己○○在台南企銀戶名之股
份為張振樑之遺產，已如前述。經查，張振樑死亡時被上訴人己○○在台南企銀戶名之股份共有三六九四三股，其後其股份之增加均係經歷年之盈餘配股、公積配股，並無由被上訴人己○○自己另行購入台南企銀股份，有亞洲證券公司九十二年十月二十九日函復本院查詢己○○自七十三年一月五日迄今之股票投資變動情形及所附己○○股權異動情形表在卷可憑（見本院更字卷㈠第二三三－二三六頁），是上開台南企銀股票全係張振樑之遺產，足以認定。
㈡次查，被上訴人庚○○於七十九年七月二日已將其保管被上訴人己○○印鑑
、存款、存摺及己○○在台南企銀戶名之台南企銀股票，返還被上訴人己○○，有己○○出具之收據影本附卷可參（見原審卷第一０九－一一一頁），並為兩造所不爭，堪信屬實。
㈢再查，上開被上訴人己○○在台南企銀戶名之股票，於八十二年八月十六日
已因歷年多次配股變成二十一萬二千五百十三股，其中之二十萬三千股於八十三年七月三十日交付台灣證券集中保管公司集中保管，於同年八月一日再將其中九千股交付集中保管，被上訴人己○○在台南企銀戶名之股票僅餘五一三股，嗣再經配股，於八十七年十月七日尚有一千二百三十六股迄今，亦有上開有亞洲證券公司九十二年十月二十九日函所附己○○股權異動情形表在卷可參。
㈣被上訴人己○○在八十三年七月三十日將上開台南企銀股票於證券交易巿場
將集中保管之二十萬三千股賣出、又於八十三年八月一日再將集中保管之台南企銀股票賣出九千股，目前尚持有一千二百三十六股，此有亞洲證券股份有限公司八十八年六月十七日（八八）亞股代字第九三０號函在卷可按（見本院八八年度上字第四八三號卷第九九－一０一頁），可認為真實。查上開台南企銀股票為張振樑遺產而以己○○名義登記已如前述，被上訴人己○○未經全體繼承人同意擅予出賣，自係侵權行為而侵害上訴人之權利。
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第一百八十四條第一項定有明文。查被上訴人己○○各係以何價格賣出上開股票，因己○○未到庭陳明而未明，但依八十三年七月三十日證券行情收盤價為每股九十四元、於八十三年八月一日之收盤價為每股九十五元，茲以上開收盤價核算己○○於八十三年七月三十日賣出二十萬三千股每股九十四元，總價款為一千九百零八萬二千元，於八十三年八月一日賣出九千股每股九十五元，總價款為八十五萬五千元，二者合計為一千九百九十三萬七千元，按上訴人每人各有三十分之一權利核算，為六十六萬四千五百六十七元（元以下採四捨五入），即為被上訴人己○○無權處分而上訴人各人所受損害額，足以認定。又本件原委任庚○○管理之事務，上訴人於原審起訴時已表示以起訴狀送達庚○○起終止其間之委任關係，則上訴人請求被上訴人己○○各賠償六十六萬四千五百六十七元為屬有據，應予准許。又被上訴人己○○戶名之台南企銀股票尚有一千二百三十六股，已如前述，則上訴人請求按每人各三十分之一權利核算，主張被上訴人己○○應為上開股票按上訴人每人四十一股為過戶登記，亦有所據，併予准許。
（四）關於被上訴人庚○○是否與被上訴人己○○共同為上開侵權行為，而應連帶負損害賠償部分，查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二
百七十七條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號分別著有判例可資參照。本件上訴人固主張被上訴人庚○○係遺產管理人身分，竟於七十九年七月二日擅將各繼承人寄託於伊管理之己○○名義股票提供與被上訴人己○○，使己○○得以在八十三年七月三十日及同年八月一日盜賣上開股票，應依民法第一百八十五條規定，與被上訴人己○○負共同侵權行為連帶賠償責任云云。但被上訴人庚○○則否認有共同盜賣股票之侵權行為等語，則上訴人自應就庚○○與己○○「共同盜賣」上開台南企銀股票之事實負舉證責任。
㈡查被上訴人庚○○已於七十九年七月二日將其保管被上訴人己○○印鑑、存
款、存摺及己○○在台南企銀戶名之台南企銀股票，返還予被上訴人己○○；及被上訴人己○○於八十三年七月三十日、同年八月一日分別賣出上開股票二十萬三千股、九千股，均如前述。兩者間相隔四年餘，被上訴人庚○○既否認與被上訴人己○○共為出賣上開股票，其無共同侵權行為之事實，則上訴人自負有舉證證明之責。
次查，被上訴人己○○於八十三年七月三十日、同年八月一日分別賣出之上開股票係經集中保管後賣出，為兩造所不爭執，應信屬實。按股票之集中保管係台灣證券交易巿場之新制度，為節省實體股票於每次交易後應轉讓交付該股票之人力、物力，並可防止偽造之股票混雜其中，而成立台灣集中保管公司，凡各上巿、上櫃公司之股票，各股東得將實體股票交付台灣集中保管公司集中保管，由該公司出具集中保管存摺登載所交付集中保管股票公司名稱、股數，於日後之有買進或賣出股票時，僅須在該集中保管戶內載明其股票餘額，實際為股票買賣集中保管戶之當事人並不需再將實體股票於買進或賣出後，再將實體股票持交證券公司進行股票交割。從而集中保管戶之股票投資人，如要賣出其集中保管戶所登載之股票，僅須由該戶名義人或授權人向證券公司提出賣出該股票之書面或以電話、電腦陳明賣出，證券公司營業員即會掛單賣出，經搓合有同價格願買進者即可成交，不須出賣人再有其他任何行為。是被上訴人己○○就上開集中保管之股票二十萬三千股、九千股分別為賣出行為時，僅須單純通知證券公司營業員為掛單賣出，不必出賣人己○○再為他任何作為，被上訴人庚○○亦否認與被上訴人己○○有共同出賣上開股票之行為，則上訴人應舉證證明被上訴人庚○○如何與被上訴人己○○共同出賣上開股票而為侵害行為？因上訴人未能舉證證明其主張，揆諸上開法條規定及判例意旨，其主張即不足採。
（五）按給付無確定期限者，債務人經債權人起訴而送達訴狀後，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。綜上所述，上訴人主張被上訴人己○○各給付上訴人每人六十六萬四千五百六十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起即八十八年五月二十八日起（見原審卷第七六頁送達證書）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及被上訴人己○○應協同上訴人向台南企銀辦理股東戶名己○○對該公司所持有股份內，上訴人每人各四十一股股份之過戶登記，為屬有據，應予准許；原審就此部分，疏未查明而為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為屬可採，爰就該部分判決廢棄，改判如本判決主文第一、二、三項所示。至於上訴人其餘上訴部分（即本判決主文第二項金額中自八十三年八月四日起至八十八年五月二十七日止之法定遲延利息，及對被上訴人庚○○上訴部分）之上訴並無所據，原審為其敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決，並無所據，應予駁回。又本件判決上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額並准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行聲請已失附麗，不能准許，應併駁回。
五、末查本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，並此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十二條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣一百五十萬元者，如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
法院書記官 侯 瑞 富