臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上更㈥字第二五號
上訴人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人⑴宗淑媛律師被上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 楊丕銘律師右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對臺灣嘉義地方法院於中華民國八十三年十一月二十一日所為第一審判決（八十三年度訴字第一六八號），提起上訴，被上訴人復為訴之追加，經判決後由最高法院第六次（九十二年度台上字第四三六號）發回更審，被上訴人並為附帶上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十三年六月二十九日）判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付金錢及利息部分（即主文第二項），及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之部分（確定部分除外），均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及附帶上訴均駁回。
第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加及附帶上訴部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、【程序事項】：
（一）本件被上訴人於原審起訴時，係本於㈠侵權行為時效完成後之不當得利返還請求權｛【民法】第一百九十七條第二項｝；㈡所有物返還請求權｛【民法】第七百六十七條｝；㈢不當得利返還請求權｛【民法】第一百七十九條｝之法律關係為請求｛參見原審卷第六、七頁〔起訴狀〕｝，而於原審訴訟進行之最後階段並表明訴訟標的並未變更（參見原審卷第三三七頁〔言詞辯論筆錄〕｝；嗣經原審判決後被上訴人提起上訴在本院更㈠審訴訟程序進行中，被上訴人就原起訴主張之事實外，另主張要依【民法】第四百十二條第一項後段撤銷系爭贈與｛參見本院更㈠卷第一八四頁反面〔辯論狀〕｝，而於本院更㈡審訴訟程序進行中更明確主張依【民法】第四百十九條第二項之規定，亦得本於不當得利法則請求上訴人返還系爭土地｛參見本院更㈡卷第八二頁反面、八三頁⒓⒓〔準備書狀〕、第一二０頁⒉⒘〔言詞辯論狀〕｝，經核該條項之規定，其為訴訟標的之法律關係雖同為不當得利，但因其所主張之原因事實與原起訴主張之事實並非同一，應屬訴之追加。按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，民國（下同）八十九年二月九日修正公布前【民事訴訟法】第四百四十六條第一項前段固定有明文，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項（八十九年二月九日修正公布前）之規定〔被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加〕，一經他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論後，即應視為同意追加（最高法院二十九年上字第三五九號判例參照）。查上訴人就被上訴人之上開主張，於八十七年二月十七日本院行言詞辯論時，並無異議而為本案之言詞辯論（參見本院更㈡卷第一一一頁），揆諸前開說明，自應視為同意追加，而不得於再開言詞辯論程序中或更審程序中再事爭執。又此項為訴訟標的之法律關係，仍為被上訴人所主張，則〈撤銷贈與後之不當得利返還請求權〉｛【民法】第四百十九條第二項｝，自亦為被上訴人為本件請求之法律關係。然被上訴人於本審訴訟程序進行中，已具狀撤回關於侵權行為損害賠償之訴訟標的｛參見本審卷②第五三頁反面〔民事答辯一暨附帶上訴準備一狀〕｝，就此撤回部分，自非本審所得再予審究。又被上訴人於本院更㈤審訴訟程序進行中主張之〈解除契約回復原狀之法律關係〉（參見本院更㈤卷第一七一－一七二頁），已非在本審所主張之範圍（參見本審卷②第一九二、一九三頁），故該法律關係，亦非本審所應再予審究。
（二）又被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，九十二年九月一日施行前【民事訴訟法】第四百六十條第一項定有明文；又關於附帶上訴，（舊）【民事訴訟法】第四百五十七條第一項僅規定為被上訴人於言詞辯論終結前得為提起，而於發回更審後並無不得提起之限制，且附帶上訴之立法意旨，係因事件之一部分方在上訴之中，他部分與之不無牽涉，從而亦准被上訴人聲明不服，使得為整個之解決，故應認為在更審程序中亦得提起｛九十二年九月一日起始不再援用前〈最高法院〉五十年台上字第四九七號判例參照｝。再者，本件被上訴人於第一審之訴之聲明，經原審法院闡明後認係「被告應將系爭土地之所有權移轉登記，塗銷登記並移轉登記於原告名下」乙節，有被上訴人提出之〔陳報狀〕在卷可稽（參見原審卷第三七０－三七三頁），經核上開「塗銷登記」與「移轉登記」二項聲明乃基於互相排斥而不能併存之先位備位法律關係所為請求，被上訴人於本院更㈤審訴訟程序進行中業已主張上開聲明中，其中「塗銷登記」部分係【先位聲明】，「移轉登記」部分係【備位聲明】等語綦詳，有其提出之〔民事答辯續四暨附帶上訴狀〕在卷可稽（參見本院更㈤卷㈡第一五五－一五七頁），而原審就被上訴人【先位聲明】為其勝訴之判決，並將其【備位聲明】之請求予以駁回，關於後者，將不須裁判者加以裁判，固屬錯誤，惟對於第一審判決只由上訴人提起上訴，第二審法院應僅就【先位聲明】審理裁判，關於【備位聲明】之第一審判決，被上訴人如未提起上訴或附帶上訴，第二審法院不得予以審理裁判｛〈最高法院〉六十五年度第四次民庭庭推總會決議參照｝。查原審既否准被上訴人關於請求「移轉登記」部分之請求，而被上訴人於本案經最高法院第六次發回更審後，既已於修正民事訴訟法九十二年九月一日施行前之九十二年六月十二日具狀就原審判決其敗訴部分提起附帶上訴（參見本審卷②第十四－五四頁），自無不合。
（三）惟經本院更㈤審以被上訴人：㈠依〈侵權行為損害賠償請求權時效消滅後不當得利之法律關係〉，請求上訴人
返還系爭土地｛包括【先位聲明】請求塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記及【備位聲明】請求將《附表㈡》所示之土地所有權移轉登記｝及買賣價金；㈡以系爭拋棄繼承行為、贈與行為與移轉登記行為均因違反【民法】第一千零八
十八條第二項但書之規定而屬無效，因而依【民法】第七百六十七條〈物上請求權之法律關係〉，請求上訴人返還系爭土地｛包括【先位聲明】請求塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記及【備位聲明】請求將《附表㈡》所示之土地所有權移轉登記｝及買賣價金；㈢依〈撤銷贈與後不當得利之法律關係〉，其中【先位聲明】請求上訴人塗銷以
贈與為原因之所有權移轉登記；之各該部分，均屬無據，而否准被上訴人關於各該部分之請求｛參見本院更㈤審判決理由乙－三－㈣－本院更㈤審判決另駁回被上訴人依解除契約後回復原狀之法律關係，先位聲明關於命上訴人塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記之請求（關於此項法律關係，被上訴人在本審並未再為主張－參見本審卷②第一
九二、一九三頁）｝，進而廢棄原審判決主文第一項所命上訴人應塗銷之以贈與為原因之所有權移轉登記部分，就該部分並駁回被上訴人在第一審之請求（參見本院更㈤審判決主文第一、二項）。而就被上訴人依〈撤銷贈與後不當得利之法律關係〉【備位聲明】請求上訴人將《附表㈡》所示之土地所有權移轉登記及請求上訴人返還《附表㈠》編號４所示土地之買賣價金新台幣（下同）十三萬八千六百二十五元，及自受領時即七十六年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，則認屬有據，而准被上訴人關於此部分之請求。被上訴人就本院更㈤審判決其敗訴部分，並未提起第三審上訴，而僅由上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，足認本院更㈤審判決被上訴人敗訴部分，已經確定｛參照【楊建華】著：問題研析－民事訴訟法㈠，第二四四頁，八十五年十一月版｝。經細酌〈最高法院〉九十二年度台上字第四三六號民事判決發回意旨所載：「‧‧‧按附有負擔之贈與，係指贈與附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必贈與契約附有負擔約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第四百十二條第一項之規定撤銷其贈與。而所謂贈與附有負擔約款，係指贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者而言，倘於贈與契約成立生效時並未附有負擔約款，於贈與人履行契約時始行令受贈人負擔應為一定給付之債務者，除係經契約當事人合意將無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與外，受贈與人縱於贈與人已為給付後，不履行其負擔，贈與人亦不得依民法第四百十二條第一項規定撤銷其贈與。查被上訴人（即乙○○）之父莊溫言與上訴人（即甲○○）訂立系爭贈與契約時，並未附有負擔約款，係被上訴人之母莊潘明素以法定代理人身分代理被上訴人履行莊溫言生前與上訴人所訂契約債務時，為爭取被上訴人之利益，因而對上訴人所增添之負擔，為原審認定之事實。果係如此，則原審未遑查明莊潘明素與上訴人約定使上訴人負擔支付被上訴人至成年時止之生活費及教育資金時，雙方是否已合意將原無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與，即謂被上訴人已履行其贈與，惟上訴人因可歸責於己之事由致遲延履行其負擔，被上訴人得依民法第四百十二條第一項規定撤銷其贈與，不免速斷。‧‧‧」之理由，亦係就本院更㈤審判決依被上訴人主張〈撤銷贈與後不當得利之法律關係〉所命上訴人給付並經其提起上訴部分為廢棄理由之指示，因此，本審即應以此為審判範圍。
二、【被上訴人（即附帶上訴人乙○○）主張之事實】：本件被上訴人（即附帶上訴人）【乙○○】主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段如《附表㈠》〔重劃前〕欄所示之土地，係伊於六歲時因繼承而取得之特有財產，並已辦妥繼承登記；詎伊伯父即上訴人【甲○○】竟盜用伊及伊母【莊潘明素】之印章，偽造贈與契約，而於六十八年六月一日將系爭土地以〈贈與〉為原因，移轉登記為其所有。若認系爭贈與契約非偽造，亦因伊母【莊潘明素】於伊及胞妹【莊淑蓉】尚未成年之時，以法定代理人身分代理【莊淑蓉】書立拋棄繼承書，並擅將伊所有之特有財產即系爭土地贈與上訴人【甲○○】，客觀上顯非為伊等之利益，該拋棄繼承行為、贈與行為與移轉登記行為亦均因違反【民法】第一千零八十八條第二項但書之規定而屬無效，依【民法】第七百六十七條物上請求權及第一百七十九條不當得利之規定，伊自得請求上訴人【甲○○】返還系爭土地。又縱認該贈與非無效，但附有上訴人【甲○○】應負擔伊生活費及教育費之約定，因上訴人【甲○○】未履行上開負擔，伊已為撤銷贈與之意思表示，依【民法】第四百十九條第二項及第一百七十九條不當得利之規定，伊自得請求上訴人返還系爭土地。又系爭土地除《附表㈠》編號１、２外，業於八十年一月二日經農地重劃登記，其地段、地號均已變更（詳如附表㈠重劃後欄所示），且《附表㈠》編號４土地業經上訴人於七十六年四月三十日以二十七萬七千二百五十元之價格出售予第三人，伊自得請求上訴人返還其中二分之一計十三萬八千六百二十五元及自受領時起算之利息。為此，依〈所有物返還請求權〉，並追加以〈撤銷贈與後之不當得利〉法律關係，求為㈠命上訴人給付十三萬八千六百二十五元及自受領時即七十六年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡【先位聲明】命上訴人塗銷系爭除《附表㈠》編號４以外之土地，於六十八年六月一日以贈與為原因之所有權移轉登記及八十年一月二日以農地重劃為原因之所有權登記；【備位聲明】命上訴人將《附表㈡》所示之土地所有權移轉登記之判決等語｛原審判決被上訴人【先位聲明】部分勝訴及命上訴人給付被上訴人十三萬八千六百二十五元本息，而駁回被上訴人其餘（即備位聲明及請求塗銷重劃登記部分）之請求後，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人僅就其【備位聲明】敗訴部分提起附帶上訴。嗣經本院更㈤審判決將原審所命上訴人塗銷部分廢棄，並駁回被上訴人關於此部分之請求，被上訴人就此部分並未向最高法院提起上訴，則被上訴人關於此部分之請求，應已判決敗訴確定｝。
三、【上訴人（即附帶被上訴人甲○○）抗辯之事實】：上訴人（即附帶被上訴人）【甲○○】則以：被上訴人之先父【莊溫言】於求學期間之費用，均由伊供給，且【莊溫言】未曾侍奉雙親，全家之家計均由伊支撐，【莊溫言】因而於生前一再表示願將其繼承所得之系爭土地全部贈與伊，並將印章、印鑑證明及相關文件託伊辦理。嗣【莊溫言】於六十六年六月四日去世後，被上訴人之母【莊潘明素】亦表示願意遵照【莊溫言】之意願，將【莊溫言】所有之系爭土地以贈與過戶予伊，並未附有任何負擔，伊並非以盜用印章、偽造印鑑證明文件等方法取得系爭土地，而係被上訴人之母【莊潘明素】以法定代理人之身分代理被上訴人履行【莊溫言】生前贈與契約所生之補正移轉物權登記義務，核與【民法】第一千零八十八條第二項之規定無關。縱認【莊潘明素】代理被上訴人於六十八年間所訂立之贈與契約，雙方確有約定「須負擔被上訴人將來之生活費用及教育資金」等語，惟既未書明定時、定額，而被上訴人就讀小學、中學、大學所需要之生活費及教育費之金額或時期勢難固定，必於被上訴人或其母【莊潘明素】將被上訴人所需之生活費及教育費之一定金額，與給付之期限，告知上訴人，上訴人始能予以給付。又【民法】第四百十二條第一項所謂：「受贈人不履行其負擔」，應以因可歸責於受贈人之事由，致未為給付，受贈人負遲延責任者為限。如受贈人未為給付，係因可歸責於贈與人之事由，受贈人無遲延責任，即非不履行其負擔。
被上訴人既未主張並舉證證明，上訴人有經其本人或其母【莊潘明素】告知，應給付之生活費與教育費金額與日期後，未為給付，積欠金額若干之事實，上訴人自無遲延責任可言，自不容被上訴人依【民法】第四百十二條第一項規定，撤銷系爭土地贈與等語，資為抗辯。
四、【兩造不爭執之事實】：被上訴人主張坐落嘉義縣○○鄉○○○段如《附表㈠》重劃前欄所示之土地，係伊於六十六年六月四日因繼承而取得之財產，並已於六十八年一月十八日辦妥繼承登記完畢，嗣於同年六月一日，復以〈贈與〉為原因，辦理移轉登記予上訴人，並於《所有權移轉登記契約書》上記載「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金，確係為未成年人本身利益無訛」等語及上訴人已於七十六年四月三十日將《附表㈠》編號４所示之土地，以二十七萬七千二百五十元之價格出售予訴外人之事實，已據其提出《土地登記簿謄本》、《土地所有權登記申請書》、《土地所有權贈與移轉契約書》及其附件資料影本等為證（參見原審卷第一六－二二八、三五五－三六八頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、【兩造爭執之事實】：被上訴人主張系爭贈與契約已經伊為撤銷之意思表示，得依【民法】第四百十九條第二項依關於不當得利之規定，請求上訴人返還系爭如《附表㈡》所示土地及出售如《附表㈠》編號４所示土地價金之一半之本息等情，已為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）關於【被上訴人之父莊溫言生前是否贈與系爭土地予上訴人】部分：㈠依上訴人提出之被上訴人之被繼承人【莊溫言】於六十六年三月二十七日致上
訴人之信函，其內所載「‧‧‧弟（按即莊溫言）之印鑑證明書５份、戶籍謄本５份，及印鑑，已託二姐夫（按即林榮松）交〝阿邦〞於回朴子時，送交給您，一切均請兄（按即上訴人）處理‧‧‧」等語以觀（影本參見本院上字卷第七四頁；本院更㈠審卷第一七六頁），該信函固未明確記載將系爭如《附表㈠》所示土地贈與上訴人，惟依證人即【莊溫言】之二姐夫【林榮松】於本院前審所證：「（問：莊溫言未去世之前是否曾透過你轉交印鑑證明書、戶籍謄本給甲○○？）有，當時莊溫言因為要趕回美國，他拿到我家來，叫我拿給阿邦轉交給甲○○，因為阿邦有點精神病，我不方便交給他，所以就叫我太太拿回去給甲○○。」「（問：這些證件是否莊溫言親手交給你？）是的，當時我們夫妻都在場。」「（問：當時莊溫言有在國內嗎？）他有回來台灣，當時正要趕回美國。」「（問：他交這些證件是要作什麼？）他交待要把所有土地給他哥哥甲○○。」「（問：為何要把土地給他哥哥？）他說他從小讀書，都是他哥哥栽培他的，而且也沒有分擔家裡的負擔，所以要把他所有的土地全部送給他哥哥。」「（問：證件是否要給他辦過戶登記的？）是的」等語（參見本院更㈠審卷第一四二頁反面、一四三頁），已足認上訴人抗辯系爭如《附表㈠》所示土地係被上訴人之父【莊溫言】生前贈與伊及【莊溫言】生前交予伊之印鑑章、印鑑證明與戶籍謄本等物件，係供伊辦理系爭土地過戶之用等語，並非虛情。
㈡再參酌：
⒈證人即上訴人與被上訴人先父【莊溫言】之胞姐【林莊慈忍】證稱：「（問：
你弟弟莊溫言的土地辦理過（戶）登記給甲○○的經過情形，你知道否？）知道，莊溫言出國前曾住在我那裡，他說從小都是母親和哥哥栽培他讀書，也沒有幫忙家裡的工作，後來讀書畢業後，賺錢也沒有拿回去，所以要把他的土地送給哥哥甲○○，就去申請印鑑證明、戶籍謄本，還有印鑑章，叫我們拿回去給甲○○。」「（問：莊溫言死後是誰出面辦理過戶登記？）莊溫言的太太和甲○○及我們這些姊妹都有商量這件事，莊溫言的太太也說要照莊溫言生前的意思去做」（參見本院更㈠審卷第一四四－一四五頁）；「莊溫言過世後，完墳那天莊潘明素有說要放棄，當時‧‧‧我們姐妹都在場，溫言生前遺言（應係生前曾述及之意）說：『他小時候沒有扶養父母，受哥哥栽培照顧，他那一份財產要放棄』，莊潘明素也有同意」（參見原審卷第三０八頁反面）等語。⒉證人即被上訴人之被繼承人【莊溫言】之胞姊【莊珠麥】於原審亦證稱：「事
故發生後，我弟弟莊溫言死亡完墳後，‧‧‧我弟妹莊潘明素說要照我弟弟生前的意願；我弟弟生前就有說，放棄他那一份給甲○○。因為，他從小就由哥哥栽培，在外賺錢，也沒有拿錢回去，沒有扶養父母；所以我弟弟生前就放棄了，而且莊潘明素有同意」等語（參見原審卷第三０八頁）。
⒊證人即【莊溫言】之姊夫、姐姐【莊志津】、【林莊素貞】於原審亦證稱：「
溫言生前有說要登記給被告（即甲○○），溫言死後完墳我們回去拜拜，‧‧‧莊潘明素有說照我弟弟意願，因我弟弟溫言生前賺錢沒拿回去，他那一份要放棄」等語（參見原審卷第三０八頁反面及第三０九頁）。
⒋證人即上訴人與被上訴人之被繼承人【莊溫言】之母【莊曾虳】於本院前審審
理時亦證稱：「（問：莊潘明素有無同意莊溫言死後乙○○之土地贈與甲○○？）她有同意，自願放棄。溫言在美國車禍死亡有獲得撫䘏金可生活。因為溫言生前和忠夫講好的」等語（參見本院上字卷第八九頁）。
按證人【林榮松】、【林莊慈忍】、【莊珠麥】、【莊志津】、【林莊素貞】、【莊曾虳】等人與兩造均屬至親，衡情應無故意偏頗一方之必要，且彼等就上訴人與被上訴人之先父【莊溫言】0生前有無成立贈與關係，應知之甚稔，故渠等所為上開證言，當非虛情，自足採信。何況，被上訴人在原審之訴訟代理人亦陳稱：「被告（按即上訴人）在莊溫言過世之前就知道財產要登記給他」等語（見原審卷第三０九頁反面筆錄），如再佐以證人即辦理系爭土地所有權移轉登記之代書【沈義雄】於迭次訊問中所證：「這件是我辦的，甲○○本來就認識，同時與甲○○、莊潘明素一起去辦，當時二個人去講的，在我家裡，辦時有同意贈與」（參見原審卷第二四九頁）；「繼承、贈與都有‧‧‧他們目的要登記，要辦贈與，登記內容：當時甲○○與莊潘明素二人一起來的，商量好的，贈與先辦‧‧‧」（參見原審卷第第三一０頁反面）；「（問：本件土地辦過戶登記是否你辦的？）是的。」「（問：是誰委託你辦的？）乙○○的母親。」「（問：登記經過情形如何？）他們双方都有親自到場，而且印鑑、印鑑證明都有符合，我才替他們辦的。」（參見本院更㈠審卷第一四六頁）各語，可認被上訴人之先父【莊溫言】死亡後，被上訴人之母【莊潘明素】確有履行【莊溫言】生前贈與之行為。因此，被上訴人雖主張代書【沈義雄】受託辦理贈與移轉登記之同時，亦曾代辦將被上訴人繼承之其他土地以買賣為原因辦理移轉登記予第三人，乃【沈義雄】作證時不敢承認其事，足見其作賊心虛云云，惟查：系爭土地移轉登記日期係發生於000年0月間，迄今已有
一、二十年，自難期盼該證人就所有細節均能有清晰之記憶，是被上訴人執此否認證人證言之真實性，尚非可採，從而依證人【沈義雄】上開證詞，益證被上訴人之母【莊潘明素】確已同意將系爭土地辦理贈與過戶給上訴人。益見被上訴人之先父【莊溫言】生前確已同意將系爭如《附表㈠》所示土地贈與上訴人，是其以六十餘年間，嘉義縣東石鄉鄉下地區仍彌漫著家產不落外姓之傳統觀念，因而否定上開證人證言之真實性及可信性，應屬無據。至上訴人之胞姊【林莊慈忍】於本院前審審理時固稱：「莊溫言死後，未在家裏談贈地之事」等語（參見本院上字卷第九一頁反面），惟【林莊慈忍】於原審及本院前審程序中均已證稱【莊潘明素】於【莊溫言】死後確有表明要遵照【莊溫言】之意願，且因系爭土地贈與上訴人，乃【莊溫言】生前與上訴人已定之契約，已不須再談，所談者均為被上訴人之母【莊潘明素】表示願依【莊溫言】生前意願辦理之事，與【林莊慈忍】在原審及本院前審所為前開證言，並無齟齬不合之處，要難以該證人之上開陳述，遽謂其證述失實。
㈢又被上訴人之母【莊潘明素】於原審審理時業已陳稱：「印鑑證明書是我親自
聲請的」（參見原審卷第二八九頁）、「卷一九六頁（按即乙○○之印鑑證明書）、一九七頁（按即莊潘明素之印鑑證明書），被告辦理系爭土地登記（按即以贈與為原因，將系爭土地移轉為上訴人所有之登記）印鑑證明之印章是真正」（參見原審卷第二九五頁）之事實，雖被上訴人主張系爭印鑑證明書上之筆跡，並非【莊潘明素】之筆跡，且本件無論係辦理繼承登記或贈與登記之文件，均無【莊潘明素】之簽名，足證上開【莊潘明素】之印鑑證明乃他人盜蓋印章所偽造，【莊潘明素】並未同意將系爭土地贈與上訴人等語，惟按辦理繼承登記或贈與登記之各項文件，非必應由當事人親自簽名始生效力，此觀諸【民法】第三條第二項即知，是自難因上開各項文件並未經被上訴人之母【莊潘明素】簽名，即遽認各該文件上之印章係他人所盜蓋，此外被上訴人復未就其主張之系爭印鑑證明上之印文係他人所盜蓋之事實舉證以實其說，其主張自難採信。
㈣本件設若上訴人及證人【林榮松】、【林莊慈忍】、【莊珠麥】、【莊志津】
、【林莊素貞】、【莊曾虳】等人所稱「莊溫言從小受上訴人栽垃」、「莊溫言從未拿錢回家扶養母親」、「莊溫言於五十六年間向土銀借貸十七萬元，該款係由上訴人代償」、「莊溫言於六十五年間向黃俊豪借貸五十五萬元，該款亦由上訴人代償」、「莊溫言之妻莊潘明素六十一年間將母親莊曾虳踹傷，所須治療費用二十萬元，亦由上訴人負擔」等情非真，經核此亦屬上訴人及證人【林榮松】、【林莊慈忍】、【莊珠麥】、【莊志津】、【林莊素貞】、【莊曾虳】等人於訴訟中所為誇大之詞，尚難因此即遽認其等所為之【莊溫言】生前確已同意將其所有之系爭土地贈與上訴人及【莊潘明素】確已同意尊重【莊溫言】之意願，將【莊溫言】所有之系爭土地贈與上訴人之證述均不足採，足見【莊溫言】分別於六十三年十月十四日、六十三年十一月五日、六十四年九月十七日自波多黎各寄予【莊潘明素】之信函，或六十四年十月六日【林莊慈忍】之子【林錫志】寄予【莊溫言】之信函，或六十六年三月廿七日【莊溫言】寄予上訴人之信函，其內所述之內容，均不足資為推翻被上訴人之先父【莊溫言】贈與系爭土地予上訴人之證明至明；另有關系爭土銀貸款十七萬元，究係何人所借，何人清償，或系爭五十五萬元借款，究係何人向【黃俊豪】所借，何人清償等爭執，亦均不足資為推翻被上訴人之先父【莊溫言】贈與系爭土地予上訴人之證明，是本件並無再就兩造間有關此部分之主張及抗辯是否有理由，予以認定及論述之必要。
㈤上訴人雖於本院前審審理中曾稱：「我不是不給被上訴人，我是怕被上訴人之
母將土地賣掉。其母已改嫁，先生和小孩住在法國，有赴法國定居之計。只要被上訴人真要土地，只要其回來祖厝談，看看祖母，祭拜他父親」等語，惟查此乃係上訴人於本院前審受命法官勸諭和解時所為之表示，此參諸該次準備程序筆錄於上訴人陳述上開等語之後，記載有「法官勸諭兩造和解不成立」一語即知（參見本院上字卷第一二二頁），是被上訴人據以主張上訴人係以虛偽不實之手段辦理系爭土地之過戶登記等語，應屬無據。又依【莊溫言】於六十六年三月廿七日在波多黎各致上訴人之信函，其內所載「．．．沒太多時間能回家鄉詳談，願兄見諒．．．」一語，應係指其在家鄉停留之時間不長之意，並不足以證明【莊溫言】於六十六年三月間從未返回嘉義縣東石鄉家鄉，是被上訴人據以主張【莊溫言】於六十六年三月間並未返回家鄉，乃上訴人竟稱【莊溫言】於六十六年三月中旬曾回家與【甲○○】及母親【莊曾虳】商談處理【莊溫言】之債務，【莊溫言】曾表示願將系爭土地贈與【甲○○】，以及證人【莊珠麥】、【莊志津】、【林莊素貞】、【林莊慈忍】、【林榮松】等人，竟均知悉【莊溫言】與上訴人業已談妥贈與之事，足見其等證述顯屬不實等語，亦屬無據，而不足採。
㈥依【莊溫言】於六十六年三月二十七日在波多黎各致上訴人之信函所載，【莊
溫言】固未託人轉交系爭十九筆土地之所有權狀正本予上訴人，惟依證人【林榮松】、【林莊慈忍】、【莊珠麥】、【莊志津】、【林莊素貞】、【莊曾虳】、【沈義雄】等人前開證述，已足以認定【莊溫言】生前確已同意將系爭土地贈與上訴人及其託人轉交印鑑證明、戶籍謄本與印鑑章予上訴人，應係供上訴人辦理系爭土地過戶之用，則其未託人轉交系爭十九筆土地之所有權狀正本予上訴人，適足以證明系爭十九筆土地之所有權狀正本係由上訴人保管中，是上訴人抗辯系爭十九筆土地之所有權狀正本原即由伊保管等語，應堪採信，被上訴人以【莊溫言】並未將系爭十九筆土地之所有權狀正本交予上訴人為由，因而主張【莊溫言】並未同意將系爭十九筆土地贈與上訴人云云，應屬無據，而不足採。又上訴人何時辦理系爭土地之過戶登記手續，經核與【莊溫言】是否確已同意將系爭土地贈與上訴人，其間並無必然之關聯，自難因上訴人遲未辦理過戶登記手續，即遽認【莊溫言】並未同意將系爭土地贈與上訴人，是被上訴人以上訴人自六十六年三月間起即可辦理過戶登記手續，何以遲至六十六年六月四日【莊溫言】死亡時止，竟未辦理系爭土地之過戶登記手續為由，因而主張上訴人手中根本尚缺系爭土地之所有權狀正本致無法申辦過戶登記手續及【莊溫言】生前確實無意將系爭土地贈與上訴人云云，當非實情，而不足取。
㈦依〈屏東縣高樹鄉戶政事務所〉｛下稱〈高樹鄉戶政事務所〉｝於八十三年七
月十九日以屏高戶字第一０三四號簡便行文表所檢附之文件及該所於九十一年七月九日以屏高戶字第０九一００００九０四號函所檢送之印鑑證明登記簿影本所示（附於原審卷第二五八－二七三頁及本院更㈤審卷㈡第二二七－二二八頁），【莊潘明素】於六十六年九月三日固僅申請一份印鑑證明書而已，惟上開文件紀錄中就申請人申請份數之記載，或有可能誤載，此參諸下述說明即知：
⒈依上開〈高樹鄉戶政事務所〉於八十三年七月十九日以屏高戶字第一０三四號
簡便行文表所檢附之文件所示（參見原審卷第二七三頁），被上訴人於六十七年三月二十七日係同時一次申請五份印鑑證明，設若系爭土地僅係為辦理繼承登記而已，衡情被上訴人應無一次申請五份印鑑證明之必要，是系爭土地除須辦理繼承登記外，既仍須辦理贈與登記，衡情【莊潘明素】應無僅申請一份印鑑證明之理。
⒉依上開〈高樹鄉戶政事務所〉於八十三年七月十九日以屏高戶字第一０三四號
簡便行文表所檢附之文件所示（參見原審卷第二七二頁及第二七三頁），被上訴人係於六十七年三月二十七日始向〈高樹鄉戶政事務所〉申請登記印鑑，但又記載其係於六十七年三月十七日申請印鑑證明，因而發生「登記印鑑」在後，「申請印鑑」在前之錯誤。
此外系爭土地辦理繼承登記及贈與登記之有關申請文件業經銷燬乙節，亦經〈嘉義縣朴子地政事務所〉｛下稱〈朴子地政事務所〉｝函載明確，有該所九十一年一月十六日九十一朴地一字第三０四號函在卷可稽（附於本院更㈤審卷㈡第六十四頁），足見本件已無從鑑定系爭文件之真偽，是尚難因此即遽認辦理系爭土地贈與登記之文件係屬偽造。又被上訴人雖以系爭土地移轉契約書所附印鑑證明，或為六十七年三月二十七日請領（按指被上訴人部分），或為六十六年九月三日所請領（按指被上訴人之母莊潘明素部分），距系爭土地移轉原因發生日期即六十八年三月三十日已有一年餘，距其辦理繼承登記日期即六十八年一月十八日則反較接近等情，因而主張系爭印鑑係其母【莊潘明素】遭人所騙取或系爭印鑑證明係上訴人所偽造等語，惟請領印鑑證明之時間與以該印鑑證明辦理各項登記之時間非必一致，新領或沿用舊有印鑑證明，均有可能，自不能以時間之遠近推論印鑑證明之用途，被上訴人以上開臆測推論之詞，自不足以證明上訴人確有向被上訴人之母【莊潘明素】騙取印鑑及偽造印鑑證明等情事。
㈧雖被上訴人主張：依【土地登記規則】第四十四條之規定，可知「由全體繼承
人共同繼承」之繼承登記程序較諸「由部份繼承人繼承而部份繼承人拋棄繼承」之繼承登記程序更為簡便，設若【莊潘明素】確有同意將辦竣繼承登記之系爭土地贈與上訴人，衡情應無不採較為簡便之「由全體繼承人乙○○、莊潘明素、莊淑蓉共同繼承」之方式辦理繼承登記之理，乃本件竟採用較為繁瑣之「由部份繼承人乙○○繼承而部份繼承人莊潘明素及莊淑蓉拋棄繼承」之方式辦理繼承登記，足見【莊潘明素】當初應未同意將系爭土地贈與上訴人等語，惟究應採行何種方式辦理繼承登記，常因各人認知之差異而有所不同，自難因未採行某種方式即遽認不合常情而有所舞弊，是被上訴人以系爭繼承登記因未採用「由全體繼承人乙○○、莊潘明素、莊淑蓉共同繼承」之方式為之，因而遽認【莊潘明素】並未同意將系爭土地贈與上訴人等語，應不足採。又按印鑑證明之提出，其主要用途係為證明待證文件之真實性，是其提出祗須足以證明待證文件之真實性即足，要無限制提出之印鑑證明，其製作日期必先於待證文件之製作日期之必要，是系爭土地於六十八年一月間辦理繼承登記時，雖提出之【莊潘明素】之印鑑證明係於六十六年九月三日所申請，而較諸待證文件即繼承拋棄書所填載之日期即六十六年七月十日為後（參見本院更㈡審卷第一四六頁所附拋棄書），惟仍難據此遽認系爭繼承拋棄書係上訴人勾串代書沈義雄所偽造。又本件系爭土地辦理繼承登記之有關申請文件業經銷燬乙節，依前所述，業經〈朴子地政事務所〉函述明確，有該所九十一年一月十六日九十一朴地一字第三０四號函在卷可稽（附於本院更㈤審卷㈡第六十四頁），另本院將被上訴人提出之繼承拋棄書影本（按即更㈡審卷第一四六頁所附繼承拋棄書）檢送〈內政部警政署刑事警察局〉鑑驗上開繼承拋棄書中，其中「右未成年人之法定代理人兼繼承權拋棄書人」項下「莊潘明素」之印文是否與「本拋棄書確為未成年人莊淑蓉之本身利益之處分屬實」項下「莊潘明素」之印文相符，經鑑定結果認「影本文件無法顯現印文紋線之蓋印之情形，且經由影印後之文件有失真之虞，故由現有資料歉難鑑定」等語乙節，亦有該局九十一年七月五日刑鑑字第０九一０一六九五六三號函在卷可稽（附於本院更㈤審卷㈡第二一七頁），足見依現行僅存之系爭繼承拋棄書《影本》，實不足以判斷系爭印文是否相符，是被上訴人自行以折角比對之方式，認系爭繼承拋棄書上其中「未成年人之法定代理人兼繼承權拋棄書人莊潘明素」欄下之「莊潘明素」之印文與「本拋棄書確為未成年人莊淑蓉之本身利益之處分屬實」項下「莊潘明素」之印文不符，足證【莊潘明素】並未同意將系爭土地贈與上訴人等語，應屬無據，應不足採。
㈨綜右各情，足證上訴人抗辯被上訴人之先父【莊溫言】生前確已將其所有之系
爭如《附表㈠》所示土地贈與伊，被上訴人之母【莊潘明素】亦同意願意遵照【莊溫言】之意願，將系爭如《附表㈠》所示土地以贈與為原因辦理過戶登記，伊並未以盜用印章、偽造印鑑證明文件等方法取得系爭如《附表㈠》所示土地等語，應堪採信。被上訴人主張伊父【莊溫言】生前並未將系爭土地贈與上訴人，伊母【莊潘明素】亦未同意將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，乃上訴人竟盜用伊及伊母【莊潘明素】之印章，偽造贈與契約，而於六十八年六月一日將系爭土地以贈與為原因，移轉登記為其所有云云，自屬無據，而不足採。
（二）關於【莊溫言生前贈與系爭土地予上訴人是否附有負擔？被上訴人得否依民法第四百十九條第二項及第一百七十九條撤銷贈與後不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭土地及買賣價金】部分：
㈠依證人【林莊慈忍】、【莊珠麥】、【莊志津】、【林莊素貞】、【莊曾虳】
之前開證述內容，被上訴人之先父【莊溫言】於生前贈與系爭土地予上訴人時並未附有任何負擔；而被上訴人係00年0月000日生（參見原審卷第二０
０、二二八、三四一、三四二頁、本院上字卷第七七頁戶籍謄本所載），在其先父【莊溫言】於六十六年六月四日死亡（參見原審卷第三四一頁戶籍謄本所載）時，雖年僅滿六歲之稚齡，但因被上訴人之先父【莊溫言】係在美國發生車禍而亡故，為兩造所不爭，事出突然，無從預料，是以被上訴人之先父【莊溫言】當無從就被上訴人之教養費用預為安排而要求上訴人負擔，準此足證被上訴人之先父【莊溫言】贈與系爭土地予上訴人時並未附有任何負擔。則於被上訴人之先父【莊溫言】死亡後，上訴人本得請求【莊溫言】之繼承人補正移轉物權登記之義務（最高法院四十年台上字第一四九六號、四十一年台上字第一七五號判例參照），而被上訴人係由其母【莊潘明素】為法定代理人與上訴人於六十八年三月三十日書妥《土地贈與所有權移轉契約書》（俗稱公契）向〈朴子地政事務所〉申辦所有權移轉登記（參見原審卷第一六五頁），參酌前開證人【林莊慈忍】、【莊珠麥】、【莊志津】、【林莊素貞】、【莊曾虳】所述各情，被上訴人之母【莊潘明素】既同意願意遵照【莊溫言】之意願，將系爭如《附表㈠》所示土地以贈與為原因辦理過戶登記為上訴人所有，則被上訴人由其母【莊潘明素】為法定代理人所書立而向〈朴子地政事務所〉申辦所有權移轉登記之該《土地贈與所有權移轉契約書》，應係在補正其先父【莊溫言】移轉系爭土地所有權（物權）予上訴人之義務，是以向〈朴子地政事務所〉提出之《登記聲請書》雖載「原因發生日期」為六十八年三月三十日（參見原審卷第一六二頁），尚不足認兩造係於被上訴人之先父【莊溫言】死亡後另行合意成立系爭土地之贈與契約，此觀被上訴人之訴訟代理人於原審陳稱：「原告沒有同意贈與」等語（參見原審卷第二四九頁反面），益得明證。是以被上訴人以上開《土地贈與所有權移轉契約書》之書立係被上訴人與上訴人成立一個贈與契約云云，當非實情，而不足採。因此，系爭《土地贈與所有權移轉契約書》關於〔聲請登記以外之約定事項〕－〔⒋受贈人對本契約之贈與有何項負擔〕雖載：「受贈人應負扶養未成人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等語，旨在表明該所有權之移轉登記形式上「確係未成年人本身利益無訛」，以符合〈內政部〉⒊⒎台內地字第七八０四二五號函旨｛現行土地登記規則第三十九條，內政部於⒈修正發布土地登記規則時始增訂為第三十四條－參照【許松】主編：〈地政參照法令解釋全書〉三－三六頁，八十四年七月三版｝。否則，若純係關於上訴人應負擔被上訴人「生活費及教育資金」之約定，實無再於其下加書「確係未成年人本身利益無訛」等語之必要。何況，被上訴人之母【莊潘明素】於原審已自承：「莊溫言亡後，我帶原告（即被上訴人）回娘家居住，我一直未再婚，直到八十一年十月二十三日才再婚，原告是我和娘家媽媽扶養長大的」等語（參見原審卷第三三六頁反面、三三七頁），而於本件上訴本院之初又陳稱：「（問：乙○○生活、教育費誰負擔？）我」「離開夫家後甲○○有無負擔生活費？）沒有。除了智宏腎臟病回家住二十幾天，醫藥費二日份二百元。」等語（參見本院上字卷第九二頁反面、九三頁），依其所述，並無由上訴人應負擔被上訴人「生活費及教育資金」之情事，甚且，【莊潘明素】更直稱：「（問：有和上訴人約定乙○○之生活費、教育費由上訴人負擔，將系爭土地贈與上訴人？）不知道這回事。」（參見本院上字卷第九二頁），被上訴人復稱：「（問：有無將土地給你伯父，他負責你們之生活費？）沒有此說。」（參見本院上字卷第一二一頁），更具狀主張：「‧‧‧若被上訴人不能耕作，亦可將土地出售充為生活費，斷無將土地贈與登記被（？）上訴人之心（必？）要，若同意先將土地登記予被（？）上訴人，上訴人不負擔被上訴人之生活費、教育費時，被上訴人就土地之權利無法保障，而且所謂未成年人之生活費並無固定之標準，而土地有可得確定之市價，被上訴人之母親斷無可能以由上訴人負擔被上訴人之生活費、教育費為條件，將土地贈與予上訴人之理。‧‧‧則上訴人所謂以負擔被上訴人之生活費、教育費為條件，將土地贈與上訴人之主張，純不足採。」等語｛參見本院上字卷第九六頁〔準備書㈠狀〕｝，及至本院更㈤審訴訟程序進行中猶再具狀主張：「‧‧‧按事實上，莊潘明素從未代理原告（即乙○○）將系爭土地贈與予被告（即甲○○），更未與被告約定『受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛』之負擔，故本件倘鈞院仍認定莊潘明素曾代理原告將系爭土地贈與予被告者，然至少系爭贈與當時亦未約定上開負擔，而系爭贈與所有權移轉契約書之所以會載有上開負擔者，實係為了合乎土地登記規則第卅九條所為『法定代理人處分未成年人所有之土地，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名或蓋章』之行政作業規定之故，關此可由被告所聲請傳訊之證人之證言得明，蓋以證人莊曾虳稱：『她有同意（將土地贈與甲○○），自願放棄。溫言在美國車禍死亡有獲得撫卹金可生活（按：依證人之意係指乙○○已有撫卹金可生活，致莊潘明素乃放棄系爭土地，而甲○○亦不用扶養乙○○了）』‧‧‧、證人林莊慈忍更明確地稱：『（問：有無談到扶養乙○○？）溫言死後，大弟叫他們母子留下來，溫言太太說他無法做農事要出去奮發，就離開家裏，有領撫卹金及保險金，無（談到撫養乙○○事）』‧‧‧，上開證人均係與被告關係密切而為被告所聲請傳訊者，彼等猶於無意間陳述對被告不利之事實如上所示，則彼等上開之證言，自屬本案中最為真實可信者‧‧‧」等語｛參見本院更㈤審卷㈠第二００頁〔答辯狀〕｝，而於本審復又稱：「‧‧‧按事實上，莊潘明素從未代理原告（即乙○○）將系爭土地贈與予被告（即甲○○），更未與被告約定『受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛』之負擔‧‧‧」等語｛參見本審卷②第三八頁反面｝，益足證上開「受贈人應負扶養未成人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等語之記載，並非兩造於申辦移轉系爭土地所有權登記時另行合意成立應由上訴人負擔之給付，自難謂兩造有將原無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與之合意，否則，被上訴人之先父【莊溫言】死亡時，尚留有一年小於被上訴人之女兒【莊淑蓉】（⒌⒒生－參見原審卷第三四一、三四二頁、本院上字卷第七七頁戶籍謄本所載），如上訴人須負擔被上訴人之「生活費及教育資金」，何以竟遺漏【莊溫言】之另一更年幼尤待扶養之女兒【莊淑蓉】？且上訴人應負擔之給付金額、時期及如何給付均付諸闕如，顯違常情。
㈡因此，上訴人於原審（訴訟代理人）雖陳稱：「本件贈與是有負擔的。」（參
見原審卷第二三三頁）、「系爭地贈與被告（即甲○○）並約定受贈人應負扶養未成年人即原告（即乙○○）之生活費，教育費，係為未成年人之利益‧‧‧」（參見原審卷第二五三頁）、「莊潘明素有說要我幫忙照顧小孩。」（參見原審卷第二九五頁反面）；而於上訴本院之初亦稱：「‧‧‧兩造就系爭土地之贈與，係約定由上訴人負擔（被？）上訴人之生活費、教育費（由上訴人代償其被繼承人應負擔之債務，被上訴人母子不負擔上訴人之母親之生活、醫藥費均減輕其生活上之負擔）為條件‧‧‧」「‧‧‧系爭地贈與上訴人係附有負擔被上訴人之生活費教育費為條件之贈與‧‧‧」（參見本院上字卷第三二頁）、「本件兩造附有負擔贈與‧‧‧」（參見本院上字卷第一三六頁）等語，應僅係就前開《土地贈與所有權移轉契約書》形式上所載內容而抗辯，被上訴人既否認有該負擔之約定，而上訴人在本院更㈤審審理中又陳稱：「上訴人認為贈與的是沒有負負擔的。」「那個是辦理登記，為了配合行政行為。他（即被上訴人）是為了履行莊溫言生前的義務債務的問題。因未成年人沒有加這一句沒辦法登記。未成年人不能處分財產。」（參見本院更㈤審卷㈠第二三
六、二三七頁）、「上訴人不是履行契約，給他錢，給他生活費，而是基於有親屬關係，因他爸爸過世了，有給他生活費，給他教育費，並不是履行那個業（義？）務。因為原告提出說應該給付那些約定，所以被告才有那些說明說曾經付過錢，事實上這個約定是代書為了登記而寫上去的」，「其事（實？）沒有這樣的約定」（參見本院更㈤審卷㈠第二四七頁）、「‧‧‧被上訴人是補正其父生前『將土地贈與上訴人之債（義）務』，而為土地移轉登記，與『為未成年人之利益』無關，兩造在辦理土地移轉贈與登記時，所訂之贈與契約，僅是配合土地移轉登記之行政行為（土地登記規則第三十九條），根本與民法第一０八八條第二項規定無關，並非一般之法定代理人為未成年人之利益，而辦土地移轉登記」（參見本院更㈤審卷㈠第二四三頁）等語，顯較符合實情，足認上訴人於原審及上訴本院之初所為之前開陳述與事實不合。則上訴人主張：伊因無確實證據資以證明，而未能在被上訴人自認前開《土地贈與所有權移轉契約書》所記載之負擔，實係為了合乎土地登記規則第三十九條所為「法定代理人處分未成年人所有之土地，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名或蓋章」之行政作業規定之故前，為該記載乃雙方通謀而為之虛偽意思表示應自始無效之抗辯等情，應可採信。上訴人既否認兩造有合意將原無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與，因此，上訴人雖曾給付所謂生活費或教育費予上訴人，究難認係履行上開《土地贈與所有權移轉契約書》所記載之負擔，而被上訴人又未能舉出具實之佐證證明前開《土地贈與所有權移轉契約書》所記載之負擔，確經兩造合意成立，則其抗辯上訴人亦屢屢自承系爭贈與雖有上開負擔，然其卻業已履行該項負擔，自可認定本件系爭贈與所負之負擔確經兩造合意云云，自無可取。
㈢按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請
求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與；【民法】第四百十二條第一項固定有明文。查本件被上訴人將系爭土地以〈贈與〉為原因移轉所有權登記予上訴人，既係履行其先父【莊溫言】所遺留義務，而被上訴人之先父將系爭土地贈與上訴人時又未附有任何負擔，又申辦移轉登記時所作成之《土地贈與所有權移轉契約書》所載：「受贈人應負扶養未成人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等語，旨在符合地政機關行政作業規定，並非兩造另行合意成立，則被上訴人自無援引【民法】第四百十二條第一項規定撤銷贈與或解除契約之餘地，即無依【民法】第四百十九條第二項得依不當得利之規定，請求上訴人返還贈與物之法律理由。是以被上訴人雖主張伊業以上訴人未履行其給付生活費及教育費用之負擔為由，而於八十六年十二月十一日以存證信函為撤銷系爭土地贈與之意思表示及該存證信函業經上訴人收受乙節，固據其提出八十六年十二月十一日存證信函及上訴人於八十六年十二月二十四日所發存證信函影本各一紙為證（參見本院更㈡審卷第八十七－九十二、一二八頁），尚難認已生合法撤銷之效力，則其依上開規定撤銷系爭土地之贈與，並請求上訴人返還系爭土地及上訴人因出賣如《附表㈠》編號４所示土地所得價金之一半本息，洵非正當，要難准許。
㈣退言之，若前開《土地贈與所有權移轉契約書》所載：「受贈人應負扶養未成
人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等語，為兩造合意成立之負擔，但觀其內容，並無給付之確定金額、時期之約定，而被上訴人就讀小學、中學、大學所需要之生活費及教育費之金額或時期勢難固定，如依被上訴人之母【莊潘明素】前開證述，被上訴人於其先父【莊溫言】死亡後，已隨同其母【莊潘明素】居住於屏東，則其實際所需生活費與教育費之金額及時間，當非上訴人所得明悉，而待兩造確定。必於被上訴人或其母【莊潘明素】將被上訴人所需之生活費及教育費之一定金額，與給付之期限，告知上訴人，上訴人始能予以給付。因此，被上訴人主張依習慣或依債之性質，則該負擔之約定內容當然係指上訴人至少必須固定於每學期（或每年）給付至少依當年度扶養親屬免稅額計算之金額之教育資金及生活費，自須於每學期註冊繳費前給付方能達其目的，於每年開始前給付方能達到使被上訴人生活之目的，而屬【民法】第二百五十五條之定期給付云云，係其主觀之誤解，當無可取。而【民法】第四百十二條第一項所定：「受贈人不履行其負擔」，參照【民法】第二百三十條之規定，應以因可歸責於受贈人之事由，致未為給付，受贈人負遲延責任者為限。如受贈人之未為給付，係因可歸責於贈與人之事由，受贈人無遲延責任，即非不履行其負擔。此為〈最高法院〉第三次發回更審（八十八年度台上字第台上字第五三八號判決）理由：「按附有負擔之贈與，須受贈人對於負擔之履行陷於給付遲延時，贈與人始得撤銷贈與。查上訴人（指甲○○）在事實審辯稱：關於伊應如何履行負擔，因未為具體之約定，自應待被上訴人（指乙○○）之母莊潘明素依被上訴人之實際需要通知伊為如何之給付，伊始能給予資助。伊於莊潘明素通知被上訴人需生活費時即予給付。倘伊未履行負擔，被上訴人焉有時隔十五年餘，且其母業已改嫁後，始予撤銷贈與之理云云（見二審更㈠審卷三七至三八頁、一三一頁）；證人莊慈忍亦證稱：被上訴人有來講的話，上訴人就有給他學費、醫療費及家庭生活費云云（見同卷一四五頁）。果爾，上訴人對於負擔之履行，是否已陷於給付遲延，即非無疑。原審未遑就此詳為調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷‧‧‧」所指明。查被上訴人既未主張並舉證證明，上訴人有經其本人或其母【莊潘明素】告知，應給付之生活費與教育費金額與日期後，未為給付，積欠金額若干之事實，顯難認上訴人已生遲延責任。則被上訴人主張當上訴人不為履行時，不待伊催告，上訴人即應負遲延責任云云，自屬無據，當無依【民法】第四百十二條第一項規定，撤銷系爭土地贈與之餘地。準此以觀，上訴人受贈系爭土地自無不當得利之問題，被上訴人自無依不當得利之法律關係，請求上訴人移轉系爭如《附表㈡》所示土地及返還出賣如《附表㈠》編號４所示土地價金之二分之一本息之餘地。
㈤至兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，爰不再予一一審論。
六、綜上所述，被上訴人之先父【莊溫言】生前確已將系爭土地贈與上訴人，並未附有任何負擔，而被上訴人於六十八年三月三十日由其母【莊潘明素】為法定代理人所書立而向〈朴子地政事務所〉申辦所有權移轉登記之該《土地贈與所有權移轉契約書》，應係在補正其先父【莊溫言】移轉系爭土地所有權（物權）予上訴人之義務，並非兩造另行成立系爭土地之贈與契約，而該《土地贈與所有權移轉契約書》關於〔聲請登記以外之約定事項〕－〔⒋受贈人對本契約之贈與有何項負擔〕雖載：「受贈人應負扶養未成人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等語，旨在表明該所有權之移轉登記形式上「確係未成年人本身利益無訛」，以符合〈內政部〉⒊⒎台內地字第七八０四二五號函旨。上訴人既否認兩造有合意將原無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與，而被上訴人又未能舉出具實之佐證證明前開《土地贈與所有權移轉契約書》所記載之負擔，確經兩造合意成立並已生效。則被上訴人以上訴人未履行其給付生活費及教育費用之負擔為由，主張於八十六年十二月十一日以存證信函為撤銷系爭土地贈與之意思表示，自屬無據，尚難認已生合法撤銷之效力，則其依上開規定撤銷系爭贈與，並請求上訴人返還系爭如《附表㈡》所示土地及上訴人因出賣如《附表㈠》編號４所示土地所得價金之一半本息，洵非正當，要難准許。是其依〈撤銷贈與之不當得利返還請求權〉所為追加請求及附帶上訴，即非正當，均應予以駁回。至原判決認被上訴人所為之前開贈與行為無效，而准被上訴人依不當得利法律關係之請求，命上訴人給付十三萬八千六百二十五元及自七十六年四月三十日起算之法定遲延利息，容有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，應將原審關於此部分之判決廢棄，並駁回被上訴人關於此部分在原審之請求（含假執行之聲請）。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之追加之訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 十 日
民 事 第 一 庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 十 日~B法院書記官 李 劍 龍【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F0~T40┌────────────────────────────────────────────────────┐│ 附表㈠：（坐落嘉義縣東石鄉重劃前為登記被上訴人所有之應有部分） 九十二年度上更㈥字第二五號│├──┬───────────┬─────┬──────────────┬────────────────┤│編號│地 號（重劃前）│應有部分 │地 號 （重劃後） │附 註│├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│１ │栗子崙段一六五地號 │ 八分之一│未重劃 │未重劃 │├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│２ │栗子崙段二０七地號 │ 六分之一│未重劃 │未重劃 │├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│３ │栗子崙段二二一地號 │一二分之一│栗子崙段東崙小段一三九五號 │重劃後未與其他土地合併 │├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│４ │栗子崙段二一三之七地號│ 二分之一│栗子崙段東崙小段一四七五地號│出售第三人羅登台、黃侑欽、何治明│├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│５ │栗子崙段二五八之五地號│ 四分之一│栗子崙段東崙小段五九地號 │重劃後未與其他土地合併 │├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│６ │栗子崙段二九四地號 │ 四分之一│因重劃合併於東崙小段九十三地│東崙小段九三地號重劃前為栗子崙段││ │ │ │號重劃後分配由上訴人取得 │294,294-1,293-4,295-7 地號 │├──┼───────────┼─────┼──────────────┤被上訴人主張其所有編號６、７號應││７ │栗子崙段二九四之一地號│ 四分之一│因重劃合併於東崙小段九十三地│有部分合併計算為重劃後九三地號應││ │ │ │號重劃後分配由上訴人取得 │有部分939／5000 │├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│８ │栗子崙段二五八地號 │ 四分之一│因重劃合併於東崙小段一九二地│東崙小段一九二地號重劃前為栗子崙││ │ │ │號重劃後分配由上訴人取得 │段258-4,258-8,309-1,258地號 │├──┼───────────┼─────┼──────────────┤被上訴人主張其所有編號８、９、││９ │栗子崙段二五八之四地號│ 四分之一│因重劃合併於東崙小段一九二地│號土地應有部分合併計算為重劃後一││ │ │ │號重劃後分配由上訴人取得 │九三地號土地應有部分3147／10000 │├──┼───────────┼─────┼──────────────┤ ││ │栗子崙段二五八之八地號│ 四分之一│因重劃合併於東崙小段一九二地│ ││ │ │ │號重劃後分配由上訴人取得 │ │├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│ │栗子崙段二二一之一地號│一二分之一│因重劃合併於東崙小段五一八、│東崙小段五一八地號重劃前為栗子崙││ │ │ │五二一、五一九、五二０、五二│段221-1,221-2,219-1,219-4地號 ││ │ │ │二地號；其中五一八地號分配由│ ││ │ │ │上訴人取得 │ │├──┼───────────┼─────┼──────────────┤被上訴人主張其所有編號、號土││ │栗子崙段二二一之二地號│一二分之一│因重劃合併於東崙小段五一八地│地應有部分合併計算為五一八地號 ││ │ │ │號；其中五一八地號分配由上訴│土地應有部分283／1000 ││ │ │ │人取得 │ │├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│ │栗子崙段二五九之一地號│ 六分之一│因重劃合併於栗子崙段東崙小段│東崙小段地四九號重劃前為粟子崙段││ │ │ │四九、五二、六三地號；其中四│259-1,259-2,259-5,259-6地號 ││ │ │ │九地號分配由上訴人取得 │ │├──┼───────────┼─────┼──────────────┤ ││ │栗子崙段二五九之二地號│ 四分之一│因重劃合併於栗子崙段東崙小段│被上訴人主張其所有編號、、││ │ │ │四九、五一、五二、五三地號，│、號土地應有部分合併計算為重劃││ │ │ │其中四九號分配由上訴人取得 │後四九地號土地應有部分 │├──┼───────────┼─────┼──────────────┤5889／10000 ││ │栗子崙段二五九之五地號│ 四分之一│同 右 │ │├──┼───────────┼─────┼──────────────┤ ││ │栗子崙段二五九之六地號│ 四分之一│同 右 │ │├──┼───────────┼─────┼──────────────┼────────────────┤│ │栗子崙段二五九地號 │ 六分之一│因重劃合併於栗子崙段東崙小段│東崙小段六七地號重劃前為栗子崙段││ │ │ │六三、六四、六七地號；其中六│259,259-3,259-4,261,261-1地號 ││ │ │ │七地號分配由上訴人取得 │ │├──┼───────────┼─────┼──────────────┤被上訴人主張其所有編號、、││ │栗子崙段二五九之三地號│ 六分之一│同 右 │號土地應有部分合併計算為重劃後六│├──┼───────────┼─────┼──────────────┤七地號應有部分1732／10000 ││ │栗子崙段二五九之四地號│ 六分之一│同 右 │ │├──┴───────────┴─────┴──────────────┴────────────────┤│附表㈡（被上訴人請求上訴人應移轉之土地及應有部分） │├─┬────────────────────┬─┬──────────┬────────┬───────┤│編│土 地 坐 落│地│面 積 │ │ ││ ├───┬────┬───┬──┬────┤ ├──┬──┬────┤應 有 部 分 │備 註 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號│目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼──┼──┼────┼────────┼───────┤│１│嘉義縣│東石鄉 │栗子崙│ │ 一六五│建│００│一八│二八 │ 八分之一│ │├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼──┼──┼────┼────────┼───────┤│２│嘉義縣│東石鄉 │栗子崙│ │ 二０七│建│００│一二│四一 │ 六分之一│ │├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼──┼──┼────┼────────┼───────┤│３│嘉義縣│東石鄉 │栗子崙│東崙│一三九五│道│００│一二│七八 │ 十二分之一│ │├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼──┼──┼────┼────────┼───────┤│４│嘉義縣│東石鄉 │栗子崙│東崙│ 五九│養│００│五四│００ │ 四分之一│ │├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼──┼──┼────┼────────┼───────┤│５│嘉義縣│東石鄉 │栗子崙│東崙│ 九三│養│０一│一五│五八 │ 五千分之九三九│ │├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼──┼──┼────┼────────┼───────┤│６│嘉義縣│東石鄉 │栗子崙│東崙│ 一九二│田│００│三五│一七二八│一萬分之三一四七│ │├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼──┼──┼────┼────────┼───────┤│７│嘉義縣│東石鄉 │栗子崙│東崙│ 五一八│田│００│一四│００ │ 一千分之二八三│ │├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼──┼──┼────┼────────┼───────┤│８│嘉義縣│東石鄉 │栗子崙│東崙│ 四九│田│００│三九│五五 │一萬分之五八八九│ │├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼──┼──┼────┼────────┼───────┤│９│嘉義縣│東石鄉 │栗子崙│東崙│ 六七│養│０一│一五│五七 │一萬分之一七三二│ │└─┴───┴────┴───┴──┴────┴─┴──┴──┴────┴────────┴───────┘