臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第一五九號 Ｊ
上 訴 人 伯彥營造有限公司法定代理人 乙 ○ ○被 上 訴人 雲林縣土庫鎮公所法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 羅 裕 欽 律師複 代理人 許 世 烜 律師右當事人間請求確認契約存在事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十一日臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第一六號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人簽訂「大荖里○○○區○道路側溝改善工程」之承攬契約。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）備位上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡如被上訴人無法簽訂系爭契約，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹拾柒萬壹仟陸佰元及自民國九十一年十月二十日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）上訴人依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款及第七款之規定追加預備訴之聲明。
１、「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第四百四十六條第一項訂有明文。同法第二百五十五條第一項規定：「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：：四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。：：七不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者。」「民事訴訟法第二百五十六條第三款（即修正後第二百五十五條第四款）所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，只須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在所不問。」就此有最高法院四十三年台抗字第二三號判例可參。
２、查系爭工程契約訂約爭議於民國（下同）九十一年十一月發生，迄今已七個月，被上訴人或有可能就系爭工程另為處置，倘被上訴人無視於上訴人之得標資格，另將系爭工程交由他人承作，上訴人之訂約權勢將受到影響。苟因此而駁回上訴人之上訴，未免過苛，為便宜計，實有追加提起預備聲明之必要，上訴人乃依前開法條規定，追加提起預備之訴，於法自有理由。
３、按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十三條定有明文。經查，關於所受損害之部分，上訴人就系爭工程支付之押標金為新台幣（下同）四萬三千元（見上證一其他內容第五點），履約保證金為三萬五千元（見上證八），共支出七萬八千元整；所失利益部分：每件工程之利潤以投標支付價格12﹪計，為九萬三千六百元（78000×12﹪＝93600）。是故，如被上訴人訂約不能時，上訴人請求其賠償十七萬一千六百元及自民國九十一年十一月二十日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）本案之所緣起，係被上訴人雲林縣土庫鎮公所（以下簡稱土庫鎮公所）於民國九十一年十月二十二日辦理「大荖里○○○區○道路側溝改善工程」招標，並將招標公告刊登於其所屬之網站（見上證一）。上訴人伯彥營造有限公司（以下簡稱伯彥公司）乃依公告投標，投標資格業經被上訴人審查通過，被上訴人亦正式發函通知上訴人得標之相關事宜，上訴人隨即依招標公告及相關規定辦理簽約事宜，並著手進行工程施作之準備。詎料，於上訴人備妥相關文件送交被上訴人後，被上訴人竟以上訴人有《政府採購法》第一百零一條第一項第十二款之情形為由（見上證二），否定上訴人已取得之締約權，並拒絕與上訴人簽訂系爭工程契約。此舉不僅使上訴人原本得自系爭工程中取得工程款之期待利益因而落空，甚至使上訴人針對該工程所為之前置作業而投入之工程成本化為烏有，上訴人之權利受到嚴重損害。為此，上訴人屢屢向被上訴人陳情與異議，並請求被上訴人儘速簽訂「大荖里○○○區○道路側溝改善工程」承攬契約，均未獲置理。上訴人不得以乃起訴請求被上訴人就系爭工程，應與上訴人簽訂如附件所示之承攬契約，此為訴請最後之保障。
（三）原審判決以為上訴人於廠商領標時，一併交予工程契約書之目的，係以該工程契約書之內容，作為其所欲締結之承攬契約預約之內容，全然忽視招標文件本身之規定，僅依其主觀認知重新解釋系爭工程契約書交付之目的，顯然違反證據法則。
１、按「所謂之證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之。若一種事實得生推定證據之效力者，必須現行法規有所依據，亦即以現行法規所明認者為限，不得以單純論理為臆測之根據，而就應證事實為推定之判斷，證據之證明力，應由審理事實之法院依自由心證認定之，並於判決理由項下記載得心證之理由，否則，即為判決不備理由。倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令。」此為七十九年第一次民庭決議結論（見上證三）。
２、原審判決略謂：「：：復參諸工程承攬契約所涉事項甚廣，一般工程投標須知，僅就定作物之規格、工程底標及工程承攬契約等重大事項加以規範，尚難涵括所有招標人欲以招標方式，與得標人所建立之締約義務，是被上訴人於廠商領標時，一併交予工程契約書之目的，應係以該工程契約書之內容，做為其所欲締結之承攬預約（招標契約）之內容，而向參與投標之廠商為要約之表示，否則，被上訴人豈有於有意參與投標之廠商領取投標相關文件時，及一併交予將該工程契約書之必要。：：」（原審判決第十二頁第五點）由前可知，原審係本於其主觀認知，為被上訴人於招標時所交付之工程契約書與招標公告間之關係做出解釋，藉以支持其認定上訴人於領取招標文件時即已知悉須具備瀝青混凝土廠商證明等文件之看法。事實上，上訴人為與被上訴人訂約須提供之文件，依上訴人所提之證據即可明確得知，無庸假經驗法則以推論之。原審判決捨明顯可知之事實而不援採，而依其主觀經驗逕為認定，故此迂迴方式得出之心證，非但與事實有違，亦有抵觸證據法則之嫌。
３、關於系爭工程投標案件辦理之依據，為「雲林縣土庫鎮公所（即被上訴人）採購公共工程投標須知及附加說明」，被上訴人業已於原審自認（見上證四），是以，凡與系爭工程投標、締約有關之事項，應以該須知及附加說明為依據，乃屬當然之理。按「雲林縣土庫鎮公所（即被上訴人）採購公共工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點所載：「廠商投標時，應檢附基本資格證明文件，其基本資格分為與提供招標標的有關者及與履約能力有關者兩種：：：
（二）與履約能力有關者，應依招標公告或招標文件之規定辦理。招標公告及招標文件中均未規定者，免送。」（見上證五）查系爭工程招標公告中（見上證一），於廠商資格要件僅載明：土木包工業以上均可，除此之外，並未規定投標人須提供「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證，及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件，故可知上訴人自始即無提供前開資料之必要。
４、由前可知，上訴人並未違反被上訴人要求提供文件之義務，此由上訴人所提證據已足為斷，豈知，原審竟將該證據棄置不論，逕自就系爭契約與招標公告之關係而為判斷，進而導出上訴人僅係取得與被上訴人所交付之書面工程契約書所示承攬契約簽訂之權利。原審判斷非僅違反證據法則，且其推論之原因與導出之結論間，並無關連，原審判決違誤之情形，至為明顯。
（四）由以下陳述可知，被上訴人所提抗辯概屬臨訟編造之辭，殊難成立。茲將理由分述如下：
１、首先，系爭工程招標公告並未無應提供預拌混凝土及瀝青混凝土等文件之記載，上訴人無提供前開文件之義務。然被上訴人卻於締約之際要求上訴人提出，顯係增加招標公告所無之限制，於法自屬有違。
⑴查系爭工程投標案件之辦理概依「雲林縣土庫鎮公所（即被上訴人）採購公
共工程投標須知及附加說明」為準，此為被上訴人於原審所自認（見上證四）。按「雲林縣土庫鎮公所（即被上訴人）採購公共工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點所載：「廠商投標時，應檢附基本資格證明文件，其基本資格分為與提供招標標的有關者及與履約能力有關者兩種：：：（二）與履約能力有關者，應依招標公告或招標文件之規定辦理。招標公告及招標文件中均未規定者，免送。」（見上證五）經查，該預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明，非屬招標標的有關者，而屬與履約能力有關之資格文件，然觀諸系爭工程招標公告中（見上證一），於廠商資格要件僅載明：土木包工業以上均可，除此之外，並無投標人應提供前開文件之規定，故可知上訴人自始即無提供前開資料之必要。被上訴人既未於招標公告上為前開文件之記載，卻與締約之際要求上訴人提供前開所列文件，被上訴人顯係增加招標公告所無之資格限制，於法自屬有違。
⑵次查，被上訴人另外刊登之「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程」招
標公告（見上證六），明確規定「參加投標之廠商須於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證影本」。此外，雲林縣西螺鎮公所○○○鎮○○里巷道改善工程」招標公告亦載明：「廠商資格摘要：土木包工業以上。參加投標之營造廠商須於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證影本」（見上證七），由此可知，倘瀝青工業同業公會之會員證為工程之必要資格要件，招標機關依法當於招標公告中載明。然查，被上訴人於其刊登之○○○鎮○○里○○○區○道路側溝改善工程」招標公告中，僅記載：「廠商資格：土木包工業以上均可」，並無「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件之要求，顯見被上訴人亦認為系爭工程無提供前開文件之必要。但被上訴人竟於上訴人得標後，要求上訴人提供前開文件始同意訂約，實已違反民事法之帝王條款－誠信原則之要求，故對上訴人至為不公。
⑶況按《政府採購法》第三十七條規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不
得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。：：」，則若被上訴人認為預拌混凝土及瀝青工會相關證書為證明履行系爭工程重要之資格要件文件，上訴人既未提供，依前開規定，被上訴人對上訴人之投標應不予受理。惟查，被上訴人不僅受理上訴人之投標，更審查通過上訴人之投標資格，使上訴人得標。由上訴人得標之結果以觀，可知被上訴人業已肯認上訴人已具備履行系爭工程契約之資格與能力，符合招標公告之要求，上訴人方能取得締結契約之權利；但被上訴人卻以招標公告所無之預拌混凝土及瀝青混凝土等相關文件，逕認為上訴人無締約之權利。意即被上訴人一方面肯定上訴人投標資格合於招標公告之條件，另一方面又以文件不備為由否定上訴人得標人之地位，被上訴人前後行為，顯然矛盾，足見被上訴人所提拒絕締約理由並不可採。
２、其次，招標公告與系爭工程契約之關係係屬預約與本約，本約係針對預約之細節性、技術性事項而為規範，上訴人依招標公告之預約取得之資格，被上訴人無從以非關資格之本約規定否定之。
⑴按「契約有本約與預約之分，兩者異其性質及效力。預約權利人僅得請求對
方履行訂立本約之義務，不能逕依預定之本約內容請求履行。」就此有最高法院六十一年台上字第九六四號判例可參。所謂本約與預約，「本約者，乃因履行預約而成立之契約。」而「預約謂約定將來訂立一定契約之契約。預約在使當事人負擔締結本約之義務。本約與預約，係屬二個獨立之契約。預約義務人如不訂立本約，預約權利人得請求其履行訂立本約，並得請求損害賠償或解除預約，但不得依預定之本約內容請求履行。」（見上證九）是以，預約債務人負有訂立本約之義務，權利人得訴請履行。
⑵系爭工程招標公告與工程契約，係屬預約與本約，此項前提已為被上訴人所
自認，合先敘明。由《政府採購法》招標、決標之規定可知，於此階段，招標機關係藉由投標人交付之投標文件審查投標人之資格決定得標與否，亦即於招標階段，招標機關主要從事投標人資格之審查，至於實際履行上細節性與技術性之事項，乃通過資格審核之得標人（即預約當事人）始得與招標機關進行協商訂立本約事宜，被上訴人既依《政府採購法》辦理系爭工程之採購，自應遵守前開原則。經查，上訴人之投標資格業經被上訴人審核通過（見上證四），是以上訴人與被上訴人間就招標公告之內容已成立預約。而對照系爭工程契約書之內容與「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點之規定，可知該工程契約書係針對本件工程之履行層面細節及技術性事項而為規範，不涉及上訴人得標人資格之根本問題。預約與本約既為獨立之契約，上訴人之基本資格既經審查合格，兩造預約業已成立，被上訴人自不能以屬於本約之工程契約條款，否定上訴人於預約中已取得之資格。
⑶況衡諸前開判例，本約與預約之關係中，預約權利人僅得請求對方履行訂立
本約之義務，不能逕依預定之本約內容請求履行。查被上訴人否定上訴人得標資格之理由，係因其要求上訴人依工程契約書第十四條第六、七項提出預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證、同業公會會員證生產廠商之證明文件未果，析言之，被上訴人顯係要求上訴人履行預定之本約內容。兩造當事人間僅存在預約，本約尚待兩造協商成立，被上訴人無法亦無由履行本約之約定，被上訴人之要求顯然違反預約與本約之基本規定，是可知被上訴人第一點答辯主張（見答辯狀第二頁）洵無理由。
３、即便招標公告規定應提供之文件與系爭工程契約規定者不同，被上訴人既依招標公告之條件審核上訴人之資格並使之得標，代表被上訴人就此矛盾處已修正，並已同意兩造依修正後之約定進行後續程序。今被上訴人竟又欲以原先契約條款否定其修改後之規定，顯然違反誠信原則，亦該當禁反言之情況。
⑴查被上訴人於答辯理由第（三）點提及「系爭工程契約書乃招標文件之一，
於決標後兩造均不得更改內容」等語云云，顯與事實不符。實則，由被上訴人以上訴人未提出系爭工程契約規定之「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證，即台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件，而否定上訴人之得標資格事實以觀，前開文件被上訴人係將之定位為「與招標標的有關之資格」要件，惟衡諸「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點，被上訴人係將前開文件歸為「與履約能力有關」之文件，可見被上訴人對前開文件之性質看法自始即有衝突。但由上訴人依招標公告規定之條件投標，被上訴人令上訴人得標之事實可知，被上訴人實已逕行修改招標文件及資格，而以招標公告之規定為作為認定系爭工程之投標人資格之依據，卻謂「兩造不得更改內容」，被上訴人之行為與說法矛盾之處，至為明確。再者，被上訴人嗣後又以工程契約書之內容，推翻伊之前所為之結論，否決其與上訴人已成立之招標契約，亦即被上訴人再度自行更改契約內容，核被上訴人所為，顯已抵觸「禁反言」之原則。
⑵自另一方面言之，被上訴人得於招標公告與工程契約規定不同之情況下，逕
依招標公告之內容使上訴人得標；其復以招標公告中所無、僅工程契約書中才有之規定否定上訴人之得標資格，即被上訴人一方面肯認上訴人已具備履行系爭工程契約之資格與能力，一方面卻以履行能力之要件否定上訴人之資格。倘認為被上訴人之舉措並無錯誤，即意味招標機關得任意否決得標人之得標資格，且得任意更改得標人與招標機關間之契約約定，若然，將發生契約效力不確定，投標人、得標人無法信賴政府依法辦理之採購案等嚴重後果。由此可知，被上訴人之行為已流於恣意，顯屬誠信原則之違反。
４、再者，「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證，即台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件係屬於與履約時應檢附之文件，並非訂約之必備要件。二者層次本不相同，自不得混為一談。
⑴關於系爭工程投標案件辦理之依據，為「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投
標須知及附加說明」，被上訴人亦已肯認。按「雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點所載：「廠商投標時，應檢附基本資格證明文件，其基本資格分為與提供招標標的有關者及與履約能力有關者兩種：（一）與招標標的有關者：：：６土木包工業：（１）土木包工業登記證（２）工程記載手冊（３）營利事業登記證（４）納稅證明文件
（５）當年度公會會員證：：（二）與履約能力有關者，應依招標公告或招標文件之規定辦理。招標公告及招標文件中均未規定者，免送。」由前開投標須知之規定可知，該「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證，即台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」係屬與履約能力有關之資格文件。探究《政府採購法》規定之涵意，在招標與決標階段，旨在審查投標資格，使具備資格之人得標，得標人始能取得後階段協商締約之權利。是以，基本資格之具備與磋商訂約，乃至於履行能力，係屬不同層次，未可一概而論，被上訴人所為，足徵其對政府採購之相關規定已發生混淆。
⑵復以執掌全國公共工程之上級單位－行政院公共工程委員會所為判斷意見：
「：：前揭工程合約第八條第五項規定（同本案第十四條第六、七條規定），核其文義僅屬申訴廠商履約時所應檢附之文件，要難僅得解為兩造訂約之必備要件，非屬與得標資格及訂約有關之要件」，由此益足證被上訴人否定上訴人得標權之理由，實屬無理。
⑶深入言之，投標者之基本資格與得標者之履約能力間，存在邏輯上之關連：
即投標者基本資格之具備為得標之前提，得標後始有探討履行能力之必要。
易言之，基本資格涉及投標者與招標機關間，法律關係之成立與生效；履約能力為法律關係成立生效後，得標人能否給付之問題，故可知被上訴人以履約能力之規定，作為否定上訴人基本資格要件之理由，並不成立。
⑷又上訴人主張「系爭締約證明文件應於招標時或訂約時提出，乃機關自由裁
量之權，根本無關誠信原則」及「被上訴人於本件所採用要求得標者在締約時提出系爭締約證明文件之方法，對於得標者並無任何影響」等語云云（見答辯狀第三、四頁），足見被上訴人不解政府採購招標之意義。按《政府採購法》第三十六條第一項規定：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」則被上訴人於招標公告規定投標人之資格之目的，旨在於招標階段，進行投標人資格之審查，故凡與投標基本資格有關之證明文件，自當於投標時提出，被上訴人方有審查之依據，是關於資格文件之提出攸關投標人資格備否之審查，招標機關並無自由裁量之權。而由本件訴訟之發生，上訴人極力保護己身權益之事實，可證被上訴人濫用自由裁量權之結果，已侵害上訴人之權益，倘真如被上訴人所稱「對得標者並無影響」，上訴人何須提出本件訴訟。由此可見被上訴人所辯，洵屬無據。
⑸自另一方面言之，若該「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠
登記證，即台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件為影響投標人得標與否之資格要件，被上訴人自當依《政府採購法》之規定命上訴人補正。然由被上訴人未要求補正前開資料，即審核通過上訴人之資格，使上訴人得標之事實，足證前該文件並非必要。既非足以影響得標與否之資格要件，被上訴人無由要求上訴人提出。
⑹退萬步言，按《政府採購法》第六十五條規定：「得標廠商應自行履行工程
、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」「本法第六十五條第二項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。」此為《政府採購法施行細則》第八十七條明定。衡諸系爭工程之性質，前開文件要求之預拌混凝土及瀝青混凝土資格，係屬得轉包之範疇，為履行上之問題，不因此影響上訴人承作工程之資格，被上訴人無由以此否定上訴人已取得之締約權，拒絕與上訴人簽訂契約。
５、最後，被上訴人係以上訴人未依工程契約書第十四條第六、七項規定，將「預拌混凝土及瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土、瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」等文件檢送與被上訴人審核，違反《政府採購法》第一百零一條第一項第十二款規定，而否定上訴人得標之權利，顯係適用法條錯誤，顯不成立。
⑴查被上訴人稱「上訴人違反政府採購法第一百零一條第一項第七款規定甚明
」，事實上，被上訴人係以《政府採購法》第一百零一條第一項第十二款否定上訴人得標資格，此由被上訴人所發土鎮行字第○九一○○○九九九八號函（見上證二）即可知悉，被上訴人之主張，顯然背於事實。又按《政府採購法》第一百零一條第一項之規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：：：一○因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。
一一違反第六十五條之規定轉包者。一二因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」其於第八款以下乃針對廠商於契約簽訂後之履行階段有違法或重大違約所為之規定，此由法條規定內容即得知悉，依法條之論理解釋及立法解釋，可知適用該條第八款以下之規定，係以工程契約已簽訂、工程契約存在為前提。被上訴人既適用第十二款規定，顯見被上訴人業已承認上訴人之締約相對人身分，然被上訴人又以上訴人因得標所取得之締約權利，已因未備齊相關文件而喪失，兩造並無契約關係存在置辯；被上訴人論點顯然不一。且兩造契約既未簽訂，何來契約可解除？被上訴人適用法條顯然有誤。由此足證被上訴人所陳之理由，屬臨訟編造之辭，實無可採。
⑵況按《政府採購法》第三十七條規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不
得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。：：」，則若被上訴人認為預拌混凝土及瀝青工會相關證書為證明履行系爭工程重要之資格要件文件，上訴人既未提供，依前開規定，被上訴人對上訴人之投標應不予受理。惟查，被上訴人不僅受理上訴人之投標，更審查通過上訴人之投標資格，使上訴人得標。由上訴人得標之結果以觀，可知被上訴人業已肯認上訴人已具備履行系爭工程契約之資格與能力，符合招標公告之要求，上訴人方能取得締結契約之權利；但被上訴人卻以招標公告所無之預拌混凝土及瀝青混凝土等相關文件，逕認為上訴人無締約之權利。意即被上訴人一方面肯定上訴人投標資格合於招標公告之條件，另一方面又以文件不備為由否定上訴人得標人之地位，被上訴人前後行為，顯然矛盾，足見被上訴人所提拒絕締約理由並不成立。
（五）綜上可知，上訴人依招標公告規定之資格投標，經被上訴人審查通過得標，被上訴人即有與上訴人訂約之義務。今兩造尚未簽約，被上訴人即要求上訴人履行契約條款；即被上訴人將履約層面之規定強解為訂約之必備要件，以否定上訴人於招標（投標）階段已取得之投標權，洵屬有誤。本件訴訟實係被上訴人違反誠信原則及禁反言所致，被上訴人之辯稱均無理由，上訴人實有法律上之堅強理由得請求被上訴人與上訴人訂定契約。又因系爭工程發生爭議時隔數月，上訴人恐被上訴人已將系爭工程轉包他人，上訴人無約可定，導致訴訟徒勞無功，乃依法提出備位聲明，於被上訴人已陷於訂約不能時，請求被上訴人賠償上訴人新台幣十七萬一千六百元及自民國九十一年十一月二十日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠上證一：○○○鎮○○里○○○區○道路側溝改善工程」招標公告影本乙份。㈡上證二：雲林縣土庫鎮公所土鎮行字第○九一○○○九九八八號函影本乙份。㈢上證三：七十九年第一次民事庭決議。㈣上證四：雲林縣土庫鎮公所土鎮行字第○九一○○○九○六○號函影本乙份。㈤上證五：雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明影本乙份。㈥上證六：雲林縣土庫鎮公所刊登之電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程招標公告。㈦上證七：雲林縣西螺鎮公所○○○鎮○○里巷道改善工程」招標公告。
㈧履約保證金繳納證明影本乙份。㈨上證九：六法全書，民法，第二六七頁，保成出版。㈩上證十：行政院公共工程委員會申訴審議判斷書影本。附件：「大荖里○○○區○道路側溝改善工程」承攬契約。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）兩造成立承攬契約預約（招標契約）後，上訴人有義務依系爭承攬契約契約書第十四條第六款、第七款所規定提供系爭締約證明文件。
上訴人上訴理由三、略以：按「雲林縣土庫鎮公所採購工程投標須知及附加說明」貳、投標須知第四點所載廠商資格要件僅載明：土木包工業即可，除此之外，並未規定投標人需提供查系爭工程招標公告中，於廠商資格要件僅載明：土木包工業以上，除此之外，並無投標人應提供應瀝青混凝土之分包廠商相關證明文件，可知上訴人自始即無提供前開資料之必要云云，而為主張。惟查：
１、系爭招標公告雖規定廠商於招標時無需提出系爭證明文件之必要，被上訴人並無爭執。
２、經查本件上訴人係專業之土木包工業，且係親至被上訴人公所領取投標相關文件，系爭承攬契約之書面亦經上訴人於投標前領取，而系爭契約書十四條第六款明文規定：本工程如採用預伴混凝土者，應附有營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土工業同業公會會員證生產廠商之證明。第十四條第七款規定：本工程之瀝青混凝土，應附有營利事業登記證、工廠登記證及台灣區瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明。是以，上訴人應可知悉其若日後得標與被上訴人簽訂系爭承攬契約時，需提出系爭締約證明文件甚明。
（二）系爭締約證明文件應於招標時或訂約時提出，乃機關自由裁量之權，根本無關誠信原則。
上訴人上訴理由四、略以：上訴人於得標後，隨即進行締約及工程施作之準備，未曾為不訂約之表示，系爭工程契約迄今未完成訂立之程序，係因被上訴人增加招標公告所無之限制所致：：被上訴人另外刊登之「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程」招標公告，明確規定「參加投標之廠商需於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證影本」。此外，雲林縣西螺鎮公所○○○鎮○○里巷道改善工程」招標公告亦載明：「廠商資格摘要：土木包工業以上。參加投標之營造商須於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附分包廠商加入台灣瀝青工業同業公會之會員證影本」，由此可知，倘瀝青工業同業公會之會員證為工程之必要資格要件，招標機關依法當於招標公告中載明云云，而為主張。惟查：
１、系爭證明文件究需於招標時提出或締約時提出，現行政府採購法並無明文規定，若採規定於招標公告做為廠商資格之限制，則所有參與投標者均需先行準備，即必須另行支出向各該廠商購買系爭證明文件之費用，被上訴人原先採行此種方式，經業者陳情乃將其改在締約時提出，如此只需得標者於得標後單獨向各該廠商購買系爭證明文，兩種方法比較，被上訴人於本件所採用要求得標者在締約時提出系爭締約證明文件之方法，對於得標者並無任何影響。
２、被上訴人於九十一年十二月三十日辦理「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程」招標公告，要求投標廠商於投標時即需提出系爭締約證明文件，實乃因不堪再遇上訴人此種刁頑之廠商，一方面執意投標，一方面又藉故不提出系爭締約證明文件完成締約程序開始施工，更提起訴訟延滯系爭工程之施工。被上訴人有鑑於此，乃將系爭締約證明文件提出之時期，改回在投標時提出，此乃機關自由裁量訂約手續之權限，非無上訴人所云倘瀝青工業同業公會之會員證為工程之必要資格要件，招標機關依法當於招標公告中載明云云。
３、據上可知，無論被上訴人係規定系爭締約證明文件究係應在投標時或締約時提出，均以公告及公告內容之一的契約書使投標者知悉。就本件而言，被上訴人在投標之前已一併將系爭承攬契約書交付上訴人，上訴人為專業之土木包工業者，在投標之前理應審閱系爭承攬契約書之各項條款，應明知若日後得標與被上訴人簽訂工程契約時，需受到系爭承攬契約書之各項條款之拘束，顯然兩造在締結系爭招標工程之時，即有以上訴人需另提出系爭締約證明文件，為系爭招標契約成立之要件之意，並非上訴人所云被上訴人於得標後另增加招標公告所無之限制云云。
（三）系爭工程契約書乃招標文件之一，於決標後兩造均不得更改內容。上訴人上訴理由五、略以：被上訴人於交付招標文件時，並未對內附工程契約之用途加以說明，則被上訴人單純交付文件之行為，是否足以表示其用意，有待商榷。而被上訴人於招標公告及文件中，未見該工程契約書為附件之記載，被上訴人如何得知該份工程契約書即為兩造訂立之本約？被上訴人所辯，純屬臆測之詞，且抵觸政府採購法之立法意旨，洵屬無據。衡諸系爭工程之性質，前開文件要求預拌混擬土及瀝青混擬土資格係屬得轉包之範疇，為履行上之問題，不因此影響上訴人承作工程之資格，被上訴人吳由以此否定上訴人已取得之締約權，拒絕與上訴人簽約云云，而為主張。惟查：
１、上訴人為專業之土木包工業者，既有意參與投標，自應詳閱招標文件所附包括工程契約在內之文件，如今竟以被上訴人並未對內附工程契約之用途加以說明云云而為主張，實無理由。
㵂２、系爭工程契約書第十二條明文規定乙方不得將工程轉包。上訴人稱前開文件要
求預拌混凝土及瀝青混凝土資格，係屬得轉包之範疇，為履行上之問題，不因此影響上訴人承作工程之資格云云，要與系爭工程契約書第十二條明文未合，亦無關兩造可否在上訴人未提出系爭證明文件訂立系爭工程契約。
（四）上訴人違反政府採購法第一百零一條第一項第七款規定甚明：上訴人於得標後十日內，並未依「雲林縣土庫鎮公所採購工程投標須知及附加說明」第二十條規定之十日期限，與上訴人締約，且要求被上訴人修改系爭規定，始願與被上訴人簽訂系爭工程契約，否則拒絕簽約。上訴人此種要求被上訴人於招標程序完成後再行修改招標公告內容之一的系爭工程契約書內容，於法無據，自屬政府採購法第一百零一條第一項第七款所規定之得標後無正當理由而不訂約者之情形甚明。今上訴人提出自行修正之系爭工程契約書，要求鈞院判決被上訴人與其簽訂書面，亦於法無據，應予駁回。
（五）不同意上訴人為訴之追加，又本件招標工程已另行招標，並順利簽約發包出去。
三、證據：援用第一審所提之證據。理 由
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」；又「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情初之聲明者」，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款定有明文。而「民事訴訟法第二百五十六條第三款（即修正後第二百五十五條第四款）所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，只須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在所不問。」就此有最高法院四十三年台抗字第二三號判例可資參照。查上訴人上訴聲明原為「被上訴人應與上訴人簽訂如附件所示之『大荖里○○○區○道路側溝改善工程』承攬契約」，嗣追加備位聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡如被上訴人無法簽訂系爭契約，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾柒萬壹仟陸佰元及自民國九十一年十月二十日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。」因被上訴人已自認本件系爭招標工程已另行招標，並順利簽約發包出去，確定被上訴人已無法與上訴人就系爭工程簽訂承攬契約，情勢顯有變更，則上訴人慮為本件招標糾紛已歷經八月餘，恐已另行發包，而追加預備聲明，依侵權行為損害賠償之法律關係為上揭聲明，即請求被上訴人賠付金額，揆諸上揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款之規定，核無不當，應予准許。又上訴人於上訴時之聲明，係請求「被上訴人與之簽訂如附件所示之『大荖里○○○區○道路側溝改善工程』承攬契約」，嗣變更聲明為「被上訴人應與上訴人簽訂『大荖里○○○區○道路側溝改善工程』承攬契約」，即變更後之聲明，係請求被上訴人與之簽訂之承攬契約違背上訴人原訂之契約即恢復契約條款第十四條第六款、第七款之約定，則為請求之基礎事實同一，而變更聲明，依首揭民事訴訟法之規定，亦無不合，併應准許，核先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人於九十一年十月二十二日辦理「大荖里○○○區○道路側溝改善工程」招標，上訴人投標後，經被上訴人審查通過得標，詎上訴人得標後，被上訴人以上訴人未檢附混凝土及瀝青合格廠商證件及瀝青工會同業公會證明書，拒絕與上訴人簽約，惟被上訴人未於招標公告上限制投標廠商基本資格，且決標時已審查通過上訴人投標基本資格，亦已令上訴人得標，兩造契約即已成立，被上訴人自不能以招標公告上所無之資格限制拒絕與上訴人簽立系爭工程契約書。為此起訴請求確認上訴人、被上訴人系爭工程契約於上訴人得標時即已成立，承攬關係存在，及請求被上訴人應與上訴人就上開工程，自九十一年十一月一日起締結承攬契約等情。（上訴人原起訴之聲明如上，嗣上訴聲明為被上訴人應與上訴人簽訂如附件所示之『大荖里○○○區○道路側溝改善工程』承攬契約」，嗣變更聲明為「被上訴人應與上訴人簽訂『大荖里○○○區○道路側溝改善工程』承攬契約」並追加備位聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡如被上訴人無法簽訂系爭契約，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾柒萬壹仟陸佰元及自民國九十一年十月二十日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息。」，則原起訴聲明中遭駁回之「確認上訴人、被上訴人所簽訂之『大荖里○○○區○道路側溝改善工程』之承攬關係存在」部分，已告確定，則本院自僅得就上訴後變更及追加之聲明部分為審酌，先予敘明。）三、被上訴人則以：政府機關依政府採購法相關規定所舉辦之公開招標，參與投標並依法得標者，不過取得可與政府機關就公開招標工程訂約之權利，在兩造未依法簽立書面契約前，契約尚未成立，須與政府機關簽訂書面契約，契約始成立；系爭工程之契約書面業經上訴人於投標前領取，而系爭契約書第十四條第六項明文規定：「本工程如採用預伴混凝土者，應附有營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土工業同業公會生產廠商之證明」；第十四條第七款規定：「本工程之瀝青混凝土，應附有營利事業登記證及台灣區瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明」。是上訴人應可知悉其得標後與上訴人簽訂工程契約時，需受上開規定之拘束，被上訴人於簽訂系爭工程書面契約之際，並無法提出系爭契約書第十四條第六項、第七項規定之證明文件，被上訴人尚未與上訴人簽立書面契約，則系爭工程契約自未成立等語置辯。
四、本件上訴人主張：被上訴人於九十一年十月二十二日辦理「大荖里○○○區○道路側溝改善工程」招標，上訴人以總價七十八萬投標，經被上訴人審查資格通過得標，被上訴人並於九十一年十月二十八日發函通知上訴人於決標之日起十日內，繕製工程契約書五份，送交被上訴人以便辦理簽訂契約，然兩造迄今未依照「莿桐鄉公所營繕工程投標須知」第二十條規定辦理簽訂系爭工程契約手續之事實，業據上訴人提出之招標公告、雲林縣土庫鎮工程契約書（投標書）、雲林縣土庫鎮公所函、雲林縣各機關採購公共工程投標須知及附加說明為證，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。
五、上訴人復主張：兩造間工程契約於被上訴人公開招標，經上訴人投標後，被上訴人審查資格通過，准予上訴人得標後，契約即為成立，兩造承攬關係存在，被上訴人應與之簽訂系爭工程契約等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件應審究者厥為（一）招標、投標、決標行為之法律性質為何？公共工程契約決標後所成立關係之法律性質為何？（二）上訴人有否違反政府採購法第一百零一條第一項第七款之規定？（四）上訴人得否請求損害賠償？經查：
（一）招標、投標、決標行為之法律性質，及公共工程契約決標後所成立關係之法律性質：
１、按要約，係以訂立契約為目的之須受領之意思表示，其內容必須確定或可得確定，得因相對人之承諾而使契約成立。要約引誘則無締約之意思，僅欲使相對人為要約之意思通知，屬契約之準備行為，不生法律上之效果，其性質為意思通知。投標法律性質應認係要約，決標為承諾（最高法院九十年台上字第一三六八號判決參照），招標則為要約引誘。要約之引誘僅為契約之準備行為，本身並不具有拘束機關之效力，其性質為意思通知。因此在機關提出招標文件後，仍可修改內容，有正當理由亦可不開標或不招標。而廠商依據招標文件所投遞之投標書，則是對於機關的一種「要約」，要約具有拘束廠商的效力，是故廠商一旦遞出投標書，即受到投標內容之拘束。又此項要約必須經過承諾方能成為一個有效力的契約，因此在機關承諾前，機關並不受到廠商任何的拘束，必須等到機關開標決標後，表示對特定廠商所為之要約的一種「承諾」，此時採購契約在法律上已有效成立。故決標是機關對於特定廠商的要約的一種「承諾」。蓋對於招標時已就工作物之規格、工程底標及工程日期等重大事項加以規定，兩造意思表示業已一致，至於嗣後機關與廠商約定若干日內完成簽約手續，此所訂之書面契約，就承攬細節如工程進度之約定、違約之處理等情形，詳為訂定，僅是為使契約內容更加明確，並非於決標後另訂承攬契約，但如投標須知規定得標廠商須完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者，即視為不承攬等情形，是決標後機關與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得與機關訂立工程承攬契約之權利，必機關與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生，自應從其規定（最高法院八十四年度台上第八四八號判決）。是此時得標廠商與政府機關所成立者為工程承攬契約之預約，得標廠商所取得者僅為與政府機構簽訂正式工程承攬契約之權，亦即尚待得標廠商與政府機關依投標須知及投標文件所訂內容簽訂工程承攬契約，承攬關係始行發生。
２、查系爭雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明第十九條規定：「工程一經決標或保留標已簽准決標，得標廠商於接獲通知日起二日內將各項證件正本送主辦工程機關查驗」，第二十條規定：「得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起十日內攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關辦理簽訂契約手續，未經主辦工程機關同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，除不退還押標金外，由主辦工程機關依政府採購法第一○一條規定辦理」，有雲林縣土庫鎮公所採購公共工程投標須知及附加說明一份在原審卷足據，顯見得標廠商於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起十日內，尚須攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關辦理簽訂契約手續，若得標廠商未經主辦工程機關同意而逾期不辦理簽約者，除視為拋棄得標外，尚受有押標金沒收之不利益，故依上開投標須知及附加說明之規定，在未簽訂承攬契約以前，系爭工程之承攬契約關係尚未發生，被上訴人所為之投標公告、投標須知及附加說明，不過僅係成立承攬契約預約（招標契約）之要約引誘，有意承攬系爭工程之業者參與投標，亦僅係對於與被上訴人締結承攬契約預約（招標契約）之要約，被上訴人之決標為承諾，僅成立承攬契約之預約（即招標契約），而非承攬契約（本約）。成立者既係招標契約，得標廠商僅取得者與被上訴人訂立承攬契約之權利，仍須被上訴人與得標廠商另行簽訂工程契約，其承攬關係始行發生。是上訴人主張被上訴人之招標行為為要約之引誘，其投標行為為要約，被上訴人之決標即屬承諾，故上訴人投標經被上訴人決標後，承攬契約即已成立云云，委無足取。
（二）凡機關於辦理公開招標時，均將招標公告或辦理資格審查之公告（包括後續修正之內容）刊登於政府採購公報並公開於資訊網路，廠商對招標文件內容有疑義，尚得以書面向招標機關請求釋疑，因此推定得標廠商均有知悉之義務，及不得於於投標後始行異議或追加工程款（參司法院研究年報第二十二輯第三篇第六十三至六十四頁）。本件於原審卷附之招標公告僅有單純之工程標的名稱、廠商資格、押標金、決標方式等簡單之內容，有關工作物之規格、工程日期、工程底標等契約必要之點，並未出現在該公告內，而委諸於招標文件中，而招標文件中已明白標示含招標文件及相關圖說（見該公告其他內容欄招標文件售價及付款方式欄），而招標文件及相關圖說包括被上訴人所交付與上訴人之一切文件。被上訴人於有意投標之廠商，領取投標相關文件時，業已將載明契約條款之書面工程契約書，一併交予有意投標之廠商，而上訴人於領標時，並已領取該書面工程契約書，為上訴人所是認，復為被上訴人所不爭執。其如對該工程契約書有疑義，應以書面向招標機關請求釋疑，其未為之，則其應已知悉並有將該契約文字亦納為其應遵受之招標文件內容。即令上訴人亦不否認「關於系爭工程投標案件辦理之依據，為『雲林縣土庫鎮公所（即被上訴人）採購公共工程投標須知及附加說明』，被上訴人業已於原審自認，是以，凡與系爭工程投標、締約有關之事項，應以該須知及附加說明為依據，乃屬當然之理。而『雲林縣土庫鎮公所（即被上訴人）採購公共工程投標須知及附加說明』
貳、投標須知第四點所載：『廠商投標時，應檢附基本資格證明文件，其基本資格分為與提供招標標的有關者及與履約能力有關者兩種：：：（二）與履約能力有關者，應依招標公告或招標文件之規定辦理。招標公告及招標文件中均未規定者，免送。』」而系爭工程招標公告中，於廠商資格要件固載明：土木包工業以上均可，然於招標文件中就有關預伴混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區預拌混凝土工業同業公會會員證生產廠商之證明。及就瀝青混凝土之營利事業登記證、工廠登記證及台灣區瀝青工業同業公會會員證生產廠商之證明，亦明白揭示於契約書中十四條第六款、第七款，則不論上揭文件是否為與履約能力有關者，既於招標文件中有規定，自應依招標文件之規定辦理。是以上訴人既已知悉其若日後得標與被上訴人簽訂系爭承攬契約時，需提出系爭締約證明文件，而依招標文件亦應提出之。是上訴人主張招標公告既無規定上訴人應提出上揭證明文件，其無提供上開文件之義務，被上訴人卻於締約之際要求上訴人提出，顯係增加招標公告所無之限制，於法自屬有違云云，顯無足採。
（三）系爭證明文件究需於招標時提出或締約時提出，現行政府採購法並無明文規定，若採規定於招標公告做為廠商資格之限制，則所有參與投標者均需先行準備，即必須另行支出向各該廠商購買系爭證明文件之費用，如採用系爭招標工程之方式，如此只需得標者於得標後單獨向各該廠商購買系爭證明文，兩種方法比較，自屬後者較有利於投標及得標者，則被上訴人於本件所採用要求得標者在締約時提出系爭締約證明文件之方法，對於得標者並無任何影響。至於被上訴人於九十一年十二月三十日辦理「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程」招標公告，要求投標廠商於投標時即需提出系爭締約證明文件，據被上訴人陳稱：係因不堪再遇上訴人此種廠商，一方面執意投標，一方面又藉故不提出系爭締約證明文件完成締約程序開始施工，更提起訴訟延滯系爭工程之施工。甚至需另行招標，被上訴人有鑑於此，乃將系爭締約證明文件提出之時期，改回在投標時提出乙節，為上訴人所不爭執，足認此乃機關自由裁量訂約手續之權限，並無上訴人所主張倘瀝青工業同業公會之會員證為工程之必要資格要件，招標機關依法當於招標公告中載明云云。是無論被上訴人係規定系爭締約證明文件究係應在投標時或締約時提出，均以公告及公告內容之一的契約書使投標者知悉。就本件而言，被上訴人在投標之前已一併將系爭承攬契約書交付上訴人，上訴人為專業之土木包工業者，在投標之前理應審閱系爭承攬契約書之各項條款，應明知若日後得標與被上訴人簽訂工程契約時，需受到系爭承攬契約書之各項條款之拘束，顯然兩造在締結系爭招標工程之時，即有以上訴人需另提出系爭締約證明文件，為系爭招標契約成立之要件之意，系爭締約證明文件應於招標時或訂約時提出，乃機關自由裁量之權，根本無關誠信原則。上訴人主張：上訴人於得標後，隨即進行締約及工程施作之準備，未曾為不訂約之表示，系爭工程契約迄今未完成訂立之程序，係因被上訴人增加招標公告所無之限制所致。被上訴人另外刊登之「電信及有線電視等公司挖掘道路修護工程」招標公告，明確規定「參加投標之廠商需於投標文件中敘明供應瀝青混凝土之分包廠商名稱、地址，並檢附該分包廠商加入台灣區瀝青工業同業公會之會員證影本」。此外，雲林縣西螺鎮公所○○○鎮○○里巷道改善工程」招標公告亦有相同之載明，倘瀝青工業同業公會之會員證為工程之必要資格要件，招標機關依法當於招標公告中載明云云，亦無可採。
（四）系爭工程契約書乃招標文件之一，上訴人為專業之土木包工業者，既有意參與投標，自應詳閱招標文件所附包括工程契約在內之文件，如有疑義應以書面請求釋疑，已如前述，而上訴人既以之為要約之內容，被上訴人並已決標而承諾，於決標後兩造均不得更改內容，則上訴人主張：被上訴人於交付招標文件時，並未對內附工程契約之用途加以說明，則被上訴人單純交付文件之行為，是否足以表示其用意，有待商榷。而被上訴人於招標公告及文件中，未見該工程契約書為附件之記載，被上訴人如何得知該份工程契約書即為兩造訂立之本約？且抵觸政府採購法之立法意旨云云，即難採信。
（五）系爭工程契約書第十二條明文規定乙方不得將工程轉包，上訴人主張：前開證明文件要求預拌混凝土及瀝青混凝土資格，係屬得轉包之範疇，為履行上之問題，不因此影響上訴人承作工程之資格云云，要與系爭工程契約書第十二條明文未合，而不足採。而依原審卷附雲林縣政府於八十八年七月十二日，以八八建土字第八八○三六○○八二八號函，函示雲林縣內各鄉鎮公所，重申營繕工程採用預拌混凝土及瀝青混凝土，應附有營利事業登記證、工廠登記證及同業公會會員證生產廠商之證明，並於契約書中載明，另對於有偽造證明文件者報請其主管機關懲處，並加強品質管制，請轉知所屬確實辦理。嗣於九十一年六月四日以九一府建行字第九一○三六○○○一六號函，通知雲林縣轄內道路路面鋪設瀝青混凝土，請要求施工廠商向合法登記立案之專業廠商價購，提昇工程品質，亦有該函附於原審卷可稽，顯見要求上開證明文件是自八十八年雲林縣政府轄區內各鄉鎮所採用，上訴人既為專業土木包工業，不能諉為不知，而上開證明文件既係因維持品質所要求，亦非單純之履行上之問題而已，兩造自不能在上訴人未提出系爭證明文件即行訂立系爭工程契約。
（六）按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰七、得標後無正當理由而不訂約或不履行契約者，政府採購法第一百零一條第七款定有明文。上訴人於投標後，經審查通過得標，雖與被上訴人成立招標契約，取得與被上訴人簽定該書面工程契約書所示承攬契約之權利，且於九十一年十月二十九日呈送工程契約書五份予被上訴人，惟上訴人呈送工程契約書時，已將該書面工程契約書第十四條第六、七項刪除，嗣經被上訴人於九十一年十一月四日、九十一年十一月二十日二次函覆上訴人：本件工程契約書內需附公司營利事業登記證、營造業登記證、工會會員證等證件影本及預伴混凝土廠商證明與瀝青混凝土廠商證明。上訴人並未提供上開資料，而於九十一年十二月三日發函被上訴人，陳稱已依規定檢送契約書五份予被告辦理簽約，本件工程招標公告上既未載明，需檢附混凝土及瀝青合格廠商證件及瀝青工會同業公會證明書，自不得以招標公司所無之資格限制，拒絕與上訴人簽訂書面工程契約書，是因上訴人始終未送呈與該書面工程契約書內容相符之承攬契約，請求被上訴人簽訂，故兩造之間迄今仍未簽定如該書面工程契約書內容之承攬契約之事實，為兩造所不爭執，並有雲林縣土庫鎮公所函、伯彥營造有限公司函二份、伯彥營造有限公司異議聲明函在原審卷足據。是上訴人於得標後十日內，並未依「雲林縣土庫鎮公所採購工程投標須知及附加說明」第二十條規定之十日期限，與上訴人締約，且要求被上訴人修改系爭規定，始願與被上訴人簽訂系爭工程契約，否則拒絕簽約。上訴人此種要求被上訴人於招標程序完成後再行修改招標公告內容之一的系爭工程契約書內容，揆諸上揭規定，自屬政府採購法第一百零一條第七款所規定之得標後無正當理由而不訂約者之情形甚明。
（七）又系爭工程因上訴人違反政府採購法第一百零一條第七款之規定，被上訴人為免工程久懸，乃另行招標並已發包，則上訴人請求被上訴人與之簽訂『大荖里○○○區○道路側溝改善工程』承攬契約，屬事實上不可能，而無理由。且本件既係因可歸責於上訴人之事由，致無從訂定系爭承攬契約，亦如前述，則上訴人主張：倘被上訴人無視於上訴人之得標資格，另將系爭工程交由他人承作，上訴人之訂約權勢將受到影響。依損害賠償之法理，請求被上訴人賠償其損害，亦無足取。
（八）綜此，招標為要約引誘，投標為要約，決標為承諾，公共工程契約決標後所成立關係之法律關係為具預約性質之招標契約，得標之上訴人僅取得與被上訴人簽訂如招標公告及招標所有文件內容之工程承攬契約，而上訴人未依招標文件提出應具之證明文件，並自行刪除契約條款始願與被上訴人訂約，上訴人即該當違反政府採購法第一百零一條第一項第七款之規定，則契約不能簽訂，係可歸責於上訴人之事由，則於被上訴人將工程另行招標並已發包之情況下，上訴人即不能請求損害賠償。
六、綜上所述，本件上訴人之主張，均不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於已成立招標契約（預約），先位聲明請求被上訴人應與上訴人簽訂「大荖里○○○區○道路側溝改善工程」之承攬契約。及追加之備位聲明請求如被上訴人無法簽訂系爭契約，被上訴人應給付上訴人壹拾柒萬壹仟陸佰元及自民國九十一年十月二十日起至給付日止按年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並駁回上訴人於本院追加之訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日~B法院書記官 黃 文 生