臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第一六四號 Ｊ
上 訴 人 祐立營造有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○
陳 中 勝 律師被 上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 黃 正 彥 律師
黃 雅 萍 律師右當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月四日台灣台南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第八一五號）提起上訴，並為訴之減縮，經本院於中華民國九十三年四月十三日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百零九萬八千元及按年利率百分之五計算之利息，其中三十萬元部分自民國九十年九月五日起算至清償日止，五十七萬元部分之利息自第一審起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止。
（三）上訴人願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）上訴人於原審之請求，包括返還定金三十萬元及其法定利息，及賠償上訴人因被上訴人未施做工程，將償付予訴外人台南縣安定鄉公所之四十五萬六千元之違約金，與上訴人因此喪失之預期工程報酬利益五十七萬元並其法定利息。惟查，上訴人實際償付與訴外人台南縣安定鄉公所之違約金僅二十二萬八千元，總計請求之金額為一百零九萬八千元整，乃減縮應受判決事項之聲明，合先敘明。
（二）原審判決非僅適用法令有所違誤，亦抵觸債之基本原則，於法自屬有違：
㈠、按民事訴訟法第三百八十八條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」，此為「處分權主義」之明文規定，於此主義之下，民事訴訟審判之對象、範圍及限度由當事人決定，法院應受其拘束。查上訴人於原審之請求權基礎為民法第五百零三條、五百零二條第二項、第二百六十條及第二百四十九條，本於處分權主義之要求，原審僅得於上訴人主張之範圍內審酌。然原審判決卻逕引民法第二百三十條、第二百二十五條之規定為判斷基準。該規定固為債編總則之規定，但因承攬契約之給付遲延，民法設有特別規定，自應優先適用，原審適用之法條，顯然有誤。況民法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」該條文既已明定解約之要件，足為判斷之依據，無適用總則之必要。但原審判決竟捨此不用，另覓債編總則規定適用，可知原審判決顯有適用法條錯誤之違法，且已違反民事訴訟處分權主義之要求。
㈡、又原審用以認定給付不能是否可歸責於被上訴人之點，係依安定鄉公所建設課課長之證詞、安定鄉公所工程預算書與上訴人與安定鄉公所簽訂之工程採購契約之內容，亦即原審憑以判斷之基礎為「上訴人與第三人安定鄉公所間之債之關係」，倘上訴人與第三人間債之關係得引為本件契約爭執之認定依據，無異表示契約當事人間亦受其他契約之拘束，此舉將使上訴人與第三人間債之關係形同具有對世效，而與物權絕對性類似，實則承攬契約並無物權化之傾向。原審如此認定，實屬對債權行為性質之誤解，違反債之相對性原則至明，原審判決之理由，顯不成立。
（三）本案之爭點乃在於系爭工程未能於契約所定期限內完工是否係因可歸責於被上訴人之事由所致。由雙方契約可知，被上訴人抗辯系爭工程未能完成之事由：如便道之開闢、地主補償金之給付、鋼筋等事項，概屬被上訴人應負責者，故上訴人依民法第五百零二條第二項規定解除契約，並請求賠償因不履行而生之損害，洵屬有據：
㈠、按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」，為承攬人遲延完成工作之效果規定，民法第五百零二條定有明文。是故，如承攬之工作以於特定期限完成或交付為契約要素者，因可歸責於承攬人而有遲延之情形，定作人即可依該規定解除契約，自不待言。
㈡、查上訴人於九十年八月二十六日與被上訴人簽訂「工程代工合約書」，係上訴人恐未能於與訴外人安定鄉公所約定之期限內完成系爭工程，乃將系爭工程交由被上訴人代工，此即雙方於合約書中明訂「施工期間自民國九十年八月三十日前起，至民國九十年十月二十五日完工」之緣由，此點亦為被上訴人承認。由是可知，系爭工程應於特定期限完成或交付確為契約之要素，自無疑義。
㈢、而就可否歸責於承攬人（即被上訴人）之要件而論，應依雙方合約書中之約定為判斷基準，始合乎債之相對性原則，合先敘明。就可否歸責之點而言，須先釐清系爭工程之施工程序。關於鋼筋進場之時機，無論就施工程序或依常情判斷，系爭工程鋼筋欲進廠施工須先將施工現場便道開闢完成，車輛始得運貨進出，被上訴人既自承其未將便道開闢完成，則上訴人應負責提供之鋼筋如何進場？進一步言之，因施工現場原係「砌石」之舊水溝，鋼筋進場之時機，須先將原有砌石挖除，開挖完成後須於新設水溝底層鋪設五公分厚之混凝土，經過二至三天混凝土凝固後才是鋼筋進場施工之時機，就此有施工圖為證。系爭工程全長共四百公尺，被上訴人僅開挖五十公尺，開挖作業尚未完成，遑論後續之混凝土鋪設作業。在被上訴人未依程序施工之情況下，即使上訴人能突破無便道之困境，勉強將鋼筋運送進場，亦將面臨鋼筋無處安裝及無處放置之難題。鋼筋未能進場乃導因於被上訴人之事由所致，被上訴人以此置辯，實與施工程序相悖。參諸證人王麗聰（安定鄉公所技士及監工）於九十二年八月六日到庭作證，本院問及系爭工程之施工情形時，證人答稱：系爭工程施工程序須先將原砌石挖除，後打底灌混凝土，再綁鋼筋。又問：被上訴人先施工前段五十公尺以後可以施工否？證人答稱：根本不可能，因為包商沒開闢便道，車輛及機具、材料根本無法進入，所以根本不能施工等語云云，證人王麗聰之證言，與上訴人所陳系爭工程之施工程序相符。
㈣、又於一般工程中，工程所用之鋼筋並非直接購買直條成品即得施工，而須先依施工圖之規定，將鋼筋折彎加工後存放鋼鐵廠，待須用時再提貨稱重，依其單位價格計算始知確切金額。系爭工程因被上訴人遲未開闢便道，鋼筋原料無從提貨進場，致上訴人無法確定鋼筋之金額以付款，此係因被上訴人延誤工程而影響上訴人與第三人之買賣契約未能確定，上訴人受害之事實又添一樁。
㈤、查被上訴人所為抗辯，其一為：因上訴人未支付部分便道土地所有權人租金，致其無法取得施工便道而停工。惟查，依雙方合作契約書第六條：「施工期間如遇外力干擾，全權由乙方（即被上訴人）負責」，意即除工料鋼筋、混凝土由上訴人提供外，其餘事項被上訴人已承諾全權負責，故關於便道開闢及給付地主租金等相關事項，應屬被上訴人應負責之事項，被上訴人執此為辯，洵屬無據。原審判決雖由安定鄉公所建設課課長之陳述，導出便道開設非屬被上訴人應負責之結論，實則有可議之處。誠然，訴外人安定鄉公所曾介入協商地主與上訴人之間，細繹地主與鄉公所之真意，並非限定實際付款者必須為上訴人公司，僅須「承包商之一方」有人支付租金即可，意即鄉公所人員介入協調者為租金支付義務之外部關係，至於實際負給付義務之人（即內部關係）應視承包商與代工業者間之約定而定。被上訴人既已承諾由其全權負責，便道開闢與給付租金自屬其義務，被上訴人本無由以第三人之契約對抗與上訴人間之約定，更無以外部關係作為否認其與上訴人成立之內部關係之可能。系爭工程施工既須經他人農地，則舉凡工程所需之材料、機具與車輛之進出，端賴便道始得為之，開闢便道乃屬必要○○○鄉○○○○○道設計在內，被上訴人不需另設便道之辯稱，顯非事實。而依雙方「工程代工合約書」第二條規定，除工料鋼筋、混凝土外，系爭工程由被上訴人負責全部施工至全部完工，準此，便道之開闢即難謂為上訴人之義務。被上訴人雖稱便道未開闢係因上訴人未支付租金與地主，然由合約書之約定可知，與地主協調亦屬被上訴人應負責之事項，與上訴人並無關聯，可見被上訴人之理由並不成立。
㈥、又揆諸被上訴人之陳述，伊一方面辯稱「本件工地位置東西兩側均面臨道路，並不須另設便道，既不須開挖便道，自無須取得地主同意」，另方面又以上訴人未補償地主地上物，致其無法清除地上物等語以為辯，被上訴人前後陳述矛盾至為明確。詳言之，倘被上訴人前項說法為真，則依其所陳者，系爭工程既不須開設便道，自無補償地主藉以取得同意之問題，上訴人何責之有？況且，便道於系爭工程招標之初，業經安定鄉公所設計在案，是可見被上訴人「無須開立便道」之說法顯然昧於事實，對照被上訴人前後辯詞即可知其後項陳述並非實在。姑且不論便道早已設計在先之事實，單就被上訴人之辯詞以觀，倘其後項陳述真確，表示地主之同意乃屬必要，但明顯與其前項「無須取得地主同意」之說法相左。由此被上訴人前後矛盾之抗辯可知，上訴人未給付地主補償致被上訴人無法開闢便道之說法，概屬被上訴人臨訟編造卸責之辭，委不足採。
㈦、次查，被上訴人提出之另一抗辯為：上訴人未能提供工程所需鋼筋，但此說法顯然背於施工程序，亦與事實不符，洵無可採。由前㈢可知，系爭工程鋼筋欲進廠施工須先將施工現場便道開闢完成，車輛始得運貨進出，被上訴人自承其並未將便道開闢完成，則上訴人應負責提供之鋼筋無法進場；又因施工現場原係「砌石」之舊水溝，鋼筋進場之時機，須先將原有砌石挖除，開挖完成後須於新設水溝底層鋪設五公分厚之混凝土，經過二至三天混凝土凝固後才是鋼筋進場施工之時機，系爭工程全長共四百公尺，被上訴人僅開挖五十公尺，開挖作業尚未完成，遑論後續之混凝土鋪設作業。在被上訴人未依程序施工之情況下，即使上訴人能突破無便道之困境，勉強將鋼筋運送進場，亦將面臨鋼筋無處安裝及無處放置之難題。鋼筋未能進場乃導因於被上訴人之事由所致，被上訴人以此置辯，實與施工程序相悖。凡此種種，亦得由安定鄉公所技士及監工即證人王麗聰於本院九十二年八月六日之證言獲得證實，是可知上訴人所言非虛。復以一般工程所用之鋼筋並非直接購買直條成品即得施工，而須先依施工圖之規定，將鋼筋折彎加工後存放鋼鐵廠，待須用時再提貨稱重，依其單位價格計算始知確切金額。系爭工程因被上訴人遲未開闢便道，鋼筋原料無從提貨進場，致上訴人無法確定鋼筋之金額以付款，此係因被上訴人延誤工程而影響上訴人與第三人之買賣契約未能確定，上訴人受害之事實又添一樁。況且，鋼筋款項之計算與付清與否，為上訴人於第三人間之問題，與被上訴人無涉。而由原審證人葉有明之證述：「…被告（即被上訴人）告訴我要由林先生點貨當場付錢才出貨…」等語，可知上訴人已著手接洽鋼筋提供之事宜，但因被上訴人遲未鋪設便道，致使上訴人提供之鋼筋無法順利入場，足見被上訴人所言不實。被上訴人以「上訴人不交付鋼筋貨款才無法施工」抗辯，其欲藉此模糊本案焦點之心，昭然若揭，不足為採。且觀被上訴人所提二抗辯理由，二者具有因果關係，即上訴人應提供之鋼筋如欲進場，有賴被上訴人現場便道之舖設，倘被上訴人前置作業未完成，上訴人負責之部分將失所附麗。
㈧、由前可知，系爭工程未能完成，係因被上訴人不履行義務在先，連帶影響上訴人鋼筋進場之作業，被上訴人係屬可歸責之事證至為明確。系爭工程合約係以於限定期限內完工或交付為要素之承攬契約，該工程因可歸責於被上訴人之事由，致未能於契約所定期限內完工，上訴人自得依民法第五百零二條第二項規定解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，洵屬有據。
（四）上訴人依民法第五百零二條第二項之規定解除契約，除可請求返還已交付之定金三十萬元及其法定利息外，尚得請求上訴人所受損害二十二萬八千元及所失利益五十七萬元及法定利息，總計為一百零九萬八千元：
㈠、系爭合約已因上訴人行使解除權而失其效力，關於契約解除後之回復原狀，民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。…」第二百四十九條規定：「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：…三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」依前開規定，被上訴人除應將上訴人所交付，票面金額為十五萬元，發票日為九十年九月五日之支票返還予上訴人外，因系爭合約未能履行係可歸責於被上訴人，被上訴人應加倍返還定金，此即上訴人請求三十萬元及其法定利息之原因。
㈡、次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。查系爭工程因可歸責於被上訴人之原因，致未能按時完工，上訴人因此需償付與訴外人台南縣安定鄉公所二十二萬八千元之違約金，該部分係屬上訴人所受損害。
㈢、關於所失利益五十七萬元部分：就系爭工程可得之預期報酬，依前開規定，上訴人亦得請求。查於一般情形，政府規定公共工程只要得標金額不低於底標之百分之八十，就有７﹪～８﹪之利潤，一般施工又有４﹪～５﹪之利潤，於通常情形下，單件公共工程可得之利潤約１２﹪～１３﹪。又系爭工程得標金額為底標之百分之九十六，較一般情形多出百分之十六，是就本件工程，共有２８﹪～２９﹪之利潤，為求計算上之便利以２５﹪為計算利潤之基準。上訴人參考另件工程鋼鐵公司及混凝土公司之請款單為計算單價之依據，計算系爭工程總工程款為二百二十八萬元，總工程款之２５﹪為利潤，計算得出五十七萬元（0000000×25﹪＝570000），此即上訴人所失利益為五十七萬元之由來。
依行規及系爭工程之損害，上訴人請求之金額並未逾越，被上訴人之主張並無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提預期工利利益計算表影本乙份為證，並聲請訊問證人王麗聰。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）查上訴人依承攬之法律關係請求，惟本件工程停工係可歸責於上訴人之事由，依承攬之規定，並無定作人違約或可歸責於定作人之事由致無法完工之規定，自應適用民法債編總則即民法第二百三十條、第二百二十五條之規定，原判決參酌各項證據，認定本件工程無法施工，係可歸責於上訴人之事由，依上揭法條之規定，駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，更無違反「處分權主義」之情事，上訴人之主張，顯有誤會。
（二）上訴人主張依兩造代工合約書第六條規定，被上訴人應就有關便道開闢及租金金等問題全權負責云云，被上訴人否認並爭執之。查：
㈠、本件工地位置東西兩側均面臨道路，並不須另設便道，此有被上訴人呈案之現場圖可稽，既不須開挖便道，自無需取得地主同意，上訴人主張被上訴人未取得土地所有權人同意致未開挖便道，自與事實不符。
㈡、依上訴人與台南縣安定鄉公所訂立之工程採購契約中所附估價單，其中施工便道項目總價新台幣（下同）三三四四˙五一元，金額甚小，其主要係補償地主地上物（如芒果樹）之損害，惟上訴人並未補償地主地上物，甚至在王聖昌課長參與協調後，仍未積極處理，反而對安定鄉公所建設課技正王麗聰提出刑案瀆職告訴（請見上訴人提出之台南地檢署九十一年度偵字第一四二九號不起訴處分書第一點，上訴人認定地主要求水溝加蓋部份係在其與安定鄉公所契約範圍之外，不需負責，應由鄉公所負責排除）並以此理由向安定鄉公所申請暫停施工，與便道開闢或租金問題均無涉，本件工程遲延責在上訴人。
㈢、況且上訴人申請停工未獲准後，仍未積極溝通，亦未轉而要求被上訴人支付租金繼續施工，又未舉證施工期間有何外力干擾需被上訴人排除，益見被上訴人並無代為支付租金之義務。原判決指上訴人未能證明被上訴人有支付租金之義務而駁回上訴人之請求，並無違誤。
（三）依兩造訂立之代工合約書第二條約定上訴人應提供工料鋼筋、混凝土則上訴人應就工料鋼筋及混凝土負完全提供之責，因上訴人對台南不熟，請被上訴人代為叫鋼筋，被上訴人於九十年八月底向證人葉有明訂購鋼筋，並委請證人謝榮昆及黃進財折鐵，於九十年九月九日前施做完畢，經葉有明與上訴人聯絡出貨事宜，上訴人卻未予回覆，亦未支付貨款三十餘萬元，經證人葉有明、謝榮昆、黃進財於原審證述在案，上訴人未提供工料交被上訴人施工甚明；又依證人王麗聰於本院證稱本件工程因土質鬆軟，恐崩塌，可分段施工，而本件工程全長四百多公尺，被上訴人在本件工程前段及後段已做五十公尺，開挖部份已達全長之八分之一，惟上訴人遲未交付混凝土及鋼筋予被上訴人，致被上訴人無法施作，遲延責任在上訴人，上訴人請求解除契約及損害賠償，自無理由。
（四）上訴人雖以被上訴人未開設便道，工地無處放置鋼筋，故工料無法進場置辯，，惟查系爭工地四周均面臨道路，且當時土地有多處空地，一般鋼筋，均找一個空地就地堆成一堆，不生安置問題，況且鋼筋進場後，保管責任為被上訴人，被上訴人若有遺失，亦與上訴人無干，而被上訴人開挖部份，均在道路旁，被上訴人能將原有之「砌」石舊水溝挖除後，交由砂石車運送廢土，則廢棄土方之車輛已可進入工地，載運鋼筋及混凝土車亦可進入工地，不生工料無法運送及放置問題，故本件工程未能陸續進行，係因上訴人之工料未進場所致，與便道之設置與否無關。至於上訴人因與地主就地上物補償問題未圓滿解決，並以此為由向安定鄉公所申請停工，可見地上物未補償乃上訴人之責任，被上訴人無遲延責任。
（五）上訴人主張本件工程應全部開挖後，灌混凝土，再進鋼鐵云云，被上訴人否認並爭執之。查安定鄉公所承辦人即證人王麗聰於本院證稱本件工程全長四百多公尺，因土質鬆軟容易崩坍，應分段施工等語，而第一段被上訴人已開挖全部的八分之一長，卻因上訴人未交付混凝土，且鋼鐵未進場，致未能施工，自與被上訴人未全部開挖無關，不發生第二段、第三段施工問題，上訴人之主張無理由。
（六）上訴人主張被上訴人簽約後，並未依約按進度施工，依民法第五百零三條、第五百零二條第二項之規定解除本件代工合約，並請求損害賠償云云，被上訴人否認並爭執之。查：
㈠、兩造工程代工合約書第七條約定：「施工期間自民國九十年八月三十日前起，
至民國九十年十月二十五日完工」，被上訴人於九十年八月二十六日簽約後，即向葉有明訂鋼鐵，並委託謝榮昆加工，被上訴人業已開挖土地，經證人證述在案，並有呈案照片四紙可證。
㈡、證人謝榮昆證稱：「鋼鐵要由原告（即上訴人）提供，但要我們先把鐵折好，再把工程便道開出來，然後鋼筋才進場」「我是在豐勝公司折鐵，原告確實有提供鋼筋給我折鐵，但是沒有運到工地」；證人葉有明證稱：「被告（即被上訴人）於九十年八月底向我叫鋼鐵，九十年九月三日貨就來了，庭呈出貨明細表」「被告有告訴我在出貨前，要我跟一位林先生聯絡，被告告訴我要由林先生點貨當場付錢後才出貨，結果我打電話跟林先生聯絡了幾次，他一直跟我說再跟我聯絡，但是後來都沒有再聯絡」；證人黃進財證稱：「是謝榮昆要我去折鐵，謝榮昆是我老闆，他要叫我去麻豆交流道那邊的葉有明鋼鐵工廠去折鐵，約是九十年九月四日去做，共做了五天，錢是向謝榮昆領的，已經領完了」。
㈢、查依兩造合約第二條約定：鋼筋、混凝土由甲方（即上訴人）供應，被上訴人業已支付謝榮昆折鐵工資（九十年九月十一日面額新台幣三萬元支票一張），而上訴人拒不出貨，又不支付鋼筋貨款，已如證人葉有明所述，致被上訴人無法在開挖處施作（將鋼筋置於底部，再釘版模，才可灌漿），責在上訴人，被上訴人並未違約，上訴人提起本訴，自無理由。
㈣、又依上訴人與台南縣安定鄉公所訂立之工程採購合約書第二頁第㈤點第⒊小點載「通知之意思表示，以中文書面為之為原則」，而上訴人停工或無法進行，均未以書面通知，迨逾工程完工期日，上訴人才以九十一年一月四日福興郵局第三十九號存證信函通知被上訴人繼續施工，惟當時已逾施工期限，上訴人仍未交付任何鋼鐵或混凝土予被上訴人施做，被上訴人何能繼續施工？上訴人解除本件代工合約，依法不合，其請求損害賠償，亦無理由。
（七）上訴人依民法第二百四十九條之規定，請求被上訴人加倍退還所收定金十五萬元及利息，並請求償付訴外人台南縣安定鄉公所之違約金二十二萬八千元及所失工程報酬利益五十七萬元云云，被上訴人否認並爭執之。查：
㈠、兩造代工合約書並無違約之約定，而民法第二百四十九條第三款則以因可歸責
於受定金人之事由，致不能履行契約時，受定金人才須加倍返還定金。被上訴人固收受上訴人交付之訂金一十五萬元支票，惟被上訴人在契約訂立之後即開始施工，叫挖土機至現場開挖，向葉有明訂鋼鐵，請謝榮昆、黃進財裁剪彎折鋼鐵，已盡契約義務，上訴人抗辯被上訴人只挖一小段，鋼鐵不需進場，所以不付錢云云，實有違背契約內容。而本件契約無法履行，係因上訴人未支付租金予地主及未提供混凝土及鋼筋予被上訴人施工，致工程無法進行，非可歸責於被上訴人，被上訴人自不負返還定金之責，更不須加倍返還。
㈡、台南縣安定鄉公所係以上訴人違約，解除與上訴人間之契約並沒收二十二萬八千元之保證金，該違約事由，係可歸責於上訴人，與被上訴人無關，上訴人之請求無理由。
㈢、上訴人主張所失利益五十七萬元，係以若能完成工程可得之利潤，惟查本件上訴人所承包之工程總額為二百二十八萬元，除應扣除自行購買混凝土、鋼鐵、營業稅及代工費外，尚須扣除環境維護費、施工標示牌、擋排水費、施工便道、綜合保險費、勞工安全衛生費及包商利潤，以上全部扣除後僅餘四十七萬二千三百七十一元，上訴人請求五十七萬元，實屬過高；又上訴人提出之請款通知單，係私文書，被上訴人否認其真正，且其上日期係本件工程應完工日（九十年十月）之後二、三個月，不得作為上訴人預期利益之依據，且其上所載之單價，並未附加百分之五營業稅，又較一般市價為低（與證人葉有明庭呈之出貨明細上所載鋼鐵單價相差甚多），上訴人提出之請款單上混凝土價額較上訴人得標價低三成，鋼鐵則低四成四，如該請款通知單實在，上訴人實獲有暴利，自不足採信。況且本件工程未能完工，責在上訴人，自不得以其因逾履約期間，遭鄉公解除契約，反向被上訴人請求賠償其所失之利益。
㈣、上訴人與安定鄉公所之工程契約，工程總價新台幣二百二十八萬元，而兩造間代工契約（怪手挖方、綁鐵、板模等）代工費用為六十七萬元，不到工程總價三分之一，故係代工，不是轉包，故若如上訴人所稱其預期工程報酬利益五十七萬元，上訴人為確保其契約之履行，定會在被上訴人無法施工之時，委請他人加緊趕工，於期限內完成，惟上訴人並未為此舉，反而未交付混凝土，亦不支付鋼筋材料費予鋼鐵廠，致被上訴人無法施工，再任憑安定鄉公所解除契約，益證延遲責任在上訴人，上訴人謂五十七萬元之預期利益，應由被上訴人賠償云云，顯無理由。
（八）上訴人一再主張兩造所訂立之契約係「代工合約」，非「轉包」，被上訴人僅係代為完成「上訴人與安定鄉公所訂立之契約」云云，查：
㈠、上訴人主張兩造契約非轉包，則被上訴人僅負有依上訴人所提供之材料完成工事之代工義務，不及於上訴人與安定鄉公所契約之其他約定，故上訴人要求被上訴人除應負之代工責任外，還要全部負擔訴外契約之義務（例如勞工安全、給付租金、製作標語等），即屬無據，況上訴人未提供安定鄉公所之契約書為附件，亦有違反民法第一百四十八條第二項之誠實信用原則。
㈡、若上訴人仍主張被上訴人負有訴外契約全部義務，則為契約之轉包，依上訴人與安定鄉公所訂立之契約約定不得轉包，若轉包，則沒收履約保證金（見工程採購契約書第十四頁及二十二頁），本件上訴人償付安定鄉公所二十二萬八千元違約金，係因上訴人違約所致，不得向被上訴人請求。
（九）上訴人主張兩造代工合約書第六條約定：「施工期間如遇外力干擾，全權由乙方負責排除。」以之為被上訴人應與地主協調開闢便道之依據，被上訴人爭執之。查開闢便道及給付租金，係上訴人與安定鄉公所契約所明定，為上訴人之義務，並非「外力干擾」，而兩造訂立之契約代工費用，並不包括租金及便道費用，被上訴人自不負擔為上訴人替第三人（安定鄉公所）履約之義務，若上訴人堅持係被上訴人之義務，惟依安定鄉公所之契約第十四頁第項第⒊款約定：「廠商對於分包廠商履約之部份，仍應負完全責任」，上訴人對於被上訴人代工部份，依約仍須負完全責任，而上訴人並未在工作期間內督促被上訴人履行，並迅與地主協商，以利施作，反以報停工為由，拒不交付混凝土及鋼鐵，致工期延遲，則違約責任在上訴人，被上訴人不負賠償之責。
（十）上訴人於本院辯論期日自承不認識混凝土廠，且混凝土係由被上訴人訂購，故未進混凝土係可歸責於被上訴人云云，本院向港富實業有限公司函查九十年九月至十二月份上訴人向其購買混凝土之統一發票，計上訴人向港富購買新台幣二十一萬零一百元之混凝土，惟查該二張發票，非本件工程所用（上訴人在同一期間另承包善化排水改善工程），且依其上標明購買人為上訴人，自可反證上訴人所言不知向何公司購買，並非事實，上訴人未依約提供混凝土予被上訴人，自有違約情事。
（十一）又上訴人向安定鄉公所申請停工，係以地主要求水溝加蓋及對安定鄉公所技正王麗聰提出瀆職之告訴為由，均非以給付地租協調不成為由，況且上訴人在預定完工日期後之二個半月，才於九十一年一月四日以存證信函通知被上訴人，在此之前，上訴人均未通知被上訴人進場施工，亦未交付被上訴人混凝土及鋼鐵，被上訴人如何施工？故本件遲延責任在上訴人。
（十三）依港富實業有限公司覆函指強度二千磅混凝土每立方公尺價格為一千三百元，三千磅每立方公尺為一千五百元，均含稅，依上訴人自行製作之所失利益計算項目，二千磅之數量為六０˙０二立方公尺，計七萬八千零二十六元，三千磅之數量為四七六˙四九立方公尺，計七十一萬四千七百三十五元，二者合計七十九萬二千七百六十一元，已較上訴人估算之五十八萬三千四百八十元，高出二十一萬三千二百四十一元，再加上鋼鐵單價每公斤十元以上，上訴人估算之所失利益顯有高估，且與實際價額不符，自不可採。上訴人主張之所失利益五十七萬元，係以總價款百分之二十五自行估計，並無客觀標準，應依民事訴訟法第二百七十七條之規定，就所失利益負舉證責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提現場圖乙件、照片九張、照片乙張、台南縣善化鎮公所工程決算書影本乙件為證。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院檢察署函調九十一年度偵字第一四二九號刑事案全卷（含九十一年度偵字第一四二九號、九十年度他字第一０五六號）、向港富實業有限公司函查該公司於九十年間關於強度二千磅及三千磅之混凝土之報價每立方米各若干元。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於九十年七月二十三日與訴外人台南縣安定鄉公所（以下簡稱安定鄉公所）簽訂「工程採購契約書」，由上訴人承攬「台南縣安定鄉港尾村小排二之五改善工程」（以下簡稱系爭工程），上訴人為能於約定之期限內完成系爭工程，乃於九十年八月二十六日另與被上訴人簽訂「工程代工合約書」，將系爭工程交由被上訴人代工，並開立面額為十五萬元，九十年九月五日到期之支票乙紙為定金交付被上訴人。詎被上訴人簽約後，未能依進度施工，亦未能依約如期完工，上訴人乃以存證信函促其履約，詎其竟置之不理，致上訴人遭安定鄉公所解約，因而受有損害。爰依民法第五百零二條第二項及第五百零三條規定解除契約，除依民法第二百四十九條請求加倍返還已交付之定金計三十萬元及其法定利息外，併依民法第五百零三條、第五百零二條第二項之規定，請求被上訴人賠償其所受之損害即其賠付安定鄉公所之違約金二十二萬八千元及所失利益五十七萬元及法定利息，而求為命被上訴人給付一百零九萬八千元，及其中三十萬元部分自民國九十年九月五日起，至清償日止，另其中五十七萬元部分之利息自第一審起訴狀繕本送達之翌日（九十一年四月十八日）起，至清償日止，均按年利率百分之五計算之法定遲延利息之判決【按上訴人於原審請求被上訴人給付一百三十二萬六千元，及其中三十萬元部分自九十年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中五十七萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人提起上訴，其後並減縮聲明，即僅就其中一百零九萬八千元本息部分聲明不服，是本院審酌之範圍僅止於上訴人上訴之一百零九萬八千元本息部分。】
二、被上訴人則以：本件契約無法履行，係因上訴人未支付租金予部分地主及遲未提供混凝土及鋼筋予被上訴人施工，致工程無法進行，遲延責任在上訴人，上訴人主張解除契約、請求加倍返還定金及賠償損害，自無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其標得安定鄉港尾村小排二之五改善工程（下稱系爭工程），於九十年七月二十三日與安定鄉公所簽訂工程採購契約，工程總價二百二十八萬元，上訴人應於簽約日起十日內開工，於開工之日起九十日曆天內全部完工，上訴人如未依契約規定於期限內完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，逾期違約金之總額，以契約價金總額百分之二十為上限。上訴人因而於九十年八月二十六日另與被上訴人簽訂「工程代工合約書」，約定工程範圍除工料鋼筋、混凝土由上訴人供應外，其餘如前開契約所載規定由被上訴人負責全部工程之施工及完成，代工費用為六十七萬元（含稅），被上訴人應於九十年十月二十五日前竣工，上訴人已預先交付票面金額十五萬元，發票日為九十年九月五日之支票一紙予被上訴人作為定金，惟被上訴人僅開挖約五十公尺，即未再施工，系爭工程業經安定鄉公所另行招標，由第三人施作完成，而上訴人則償付安定鄉公所二十二萬八千元之違約金等事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提工程採購契約、工程代工合約書（均影本）各一份附卷可稽（外放證物袋內），堪信為真實。惟上訴人主張其依民法第五百零三條、第五百零二條、第二百六十條及第二百四十九條規定，解除兩造之契約，請求被上訴人加倍返還其定金及賠償其所受損害及所失利益乙節，則為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯，是本件首應審究者為上訴人得否依上開規定解除契約，請求損害賠償。
㈠、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第五百零二條固定有明文。惟該法條第一項是否僅適用於工作完成之情形，原條文文義不明，易滋疑義，為明確計，八十八年四月二十一日修正之民法第五百零二條爰修正為僅適用於「工作完成」之情形。同理，民法第五百零二條第二項，所謂前項情形，當亦僅適用於「工作完成」之情形，自不待言。雖上訴人主張其係依民法第五百零二條第二項解除契約云云，然本件系爭工程，並未完成工作，為兩造所不爭執之事實，自無上開規定之適用，上訴人主張其得依民法第五百零二條第二項之規定解除契約，容有誤解。
㈡、又按民法第五百零三條規定「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」，其成立要件有三，即㈠因可歸責於承攬人之事由，遲延工作；㈡顯可預見其不能於期限內完成；㈢須其遲延可為完工作後得為解除契約之原因者；即本條規定於有前條第二項之情形為限始得適用。再民法第五百零二條第二項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院八十七年台上字第八九三號判決參照）。此項規定與民法第二百五十五條規定之旨趣大致相同，是遲延後之給付於定作人已無利益者，亦應解為包括在內（最高法院七十七年台上字第一四七０號判決參照）。故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（參照最高法院四十年台上字第一八四九號判決：某機關將某橋之修復工程交由某營造廠承攬，約定一百五十工作日內完成，並特約如該廠逾期尚未開工，或開工後工作輟無常或工作料具設備不足，該機關認為不能依院完工時，得將工程合約取消。若無法期限內完工，該機關可逕依前開特約向該廠解除契約，而請求償返墊款，不須再催告；見戴森雄民法案例實務第一冊，六一二頁）。而一般完工期限，僅為通常約定完成工程之期限，原與民法第二百五十五條所謂非於一定期限為給付不能達其目的者有間，而依兩造訂立合約之內容，又未就此項期間有特別重要之合意表示，自無適用該條逕行解除契約之餘地。
㈢、上訴人雖主張兩造所簽訂之代工合約書中明訂「施工期間，自民國九十年八月三十日前起，至九十年十月二十五日完工」即系爭工程應於特定期限完成或交付為契約之要素云云。經核兩造所簽訂之代工合約書第七條固約定：「施工期間自民國九十年八月三十日前起，至九十年十月二十五日完工」。但查上訴人與安定鄉公所所約定完成系爭工程之期限，自簽約日起十日內開工，並於開工日起九十日曆天內全部完工。上訴人與安定鄉公所於九十年七月二十三日簽約，於九十年七月三十日出具工程開工報告單，表明其開工日期為九十年八月一日（有開工報告單附於本院所調之台灣台南地方法院檢察署九十年他字第一０五六號卷第六頁），其後上訴人於九十年九月十三日、同年月二十四日申請停工，安定鄉公所於九十年九月十七日及九十年十月八日復函不准停工，且於九十年十月五日則函復上訴人，有關地上鐵皮屋拆除案，已協調成立，並請上訴人繼續施工等情，有停工申請函二份及安定鄉公所九十年九月十七日所建字第九一０八號、九十年十八月八日九０所建字第九四二二號、九十年十月五日九０所建字第０左三三六號函附於前開偵查卷第七－十一頁足參。另上訴人曾於九十一年一月四日以存證信函通知被上訴人於文到二十日內竣工。被上訴人則於九十一年一月十四日復以，因上訴人於被上訴人買妥材料後未付現，致廠商不供料，工程無法進行等語。再安定鄉公所於九十一年五月十日猶限期上訴人在九十一年五月十五日以前繼續施工，其後始於九十一年八月六日解約，以上各情有九十一年一月四日福興郵局第三九號存證信函（見原審卷第十二頁）、九十一年一月十四日後壁安溪寮郵局第二號存證信函（見原審卷第三十頁）、安定鄉公所九十一年五月十日所建字第０九一００００五二五號函（見原審卷第三二頁）、安定鄉公所九十一年八月六日所建字第０九一０００八四二七號函稿影本（見原審卷第一四五頁）可稽，復為兩造所不爭執，自屬真實。由上情以觀，顯見兩造間關於前開施工期間之約定，僅為通常約定完成工程之期限而已，尚非非於九十年十月二十五日完工，不能達契約之目的，否則安定鄉公所及上訴人斷無可能於九十年十月二十五日後猶希望工程繼續施作，再依兩造訂立工程代工合約之內容，又未就此項期間有特別重要之合意表示，揆諸前開㈡之說明，自無適用民法第五百零三條逕行解除契約之餘地。
再按解除契約之意思表示，非對話者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，此觀民法第九十五條第一項之規定甚明。本件上訴人固主張其得依民法第五百零三條、第五百零二條第二項之規定，解除兩造間之工程代工合約，但遍觀上訴人所提出之九十一年一月四日福興郵局第三九號存證信函（見原審卷第十二頁），並未為解除契約之意思表示；再核其所提出之訴狀，其又未以起訴狀繕本或其書狀繕本之送達為代解除契約之意思表示，其主張解除契約更無足取。
㈣、綜上，上訴人主張依民法第五百零二條第二項、第五百零三條之規定解除契約、，請求損害賠償，自無從准許。又本件系爭工程，被上訴人未為完成，其後安定鄉公所又對上訴人解約，將該工程重新發包，為兩造所不爭執之事實，則工作完成已屬全部不能，民法債編各論，既未有明文規定，自應適用債編通則之規定。
即是否可歸責承攬人之事由，致工作給付不能者，定作人得否據以請求賠償損害，或解除契約並請求損害賠償（民法第二二六條第一項、第二五六條）之問題。
雖修正之民事訴訟法第一百九十九條之一規定：「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦方法或提起反訴有疑義時，審判長應闡明之」。但本件上訴人上訴時明白主張：「民事訴訟審判之對象、範圍及限度由當事人決定，法院應受其拘束。查上訴人於原審之請求權基礎為民法第五百零三條、五百零二條第二項、第二百六十條及第二百四十九條，本於處分權主義之要求，原審僅得於上訴人主張之範圍內審酌。然原審判決卻逕引民法第二百三十條、第二百二十五條之規定為判斷基準．．．．另覓債編總則規定適用，．．有適用法條錯誤之違法，且已違反民事訴訟處分權主義之要求云云」。足見上訴人堅決主張依民法第五百零二條第二項、第五百零三條之規定解除契約請求損害賠償，並無應曉諭其敘明或補充即行使闡明權之必要，附此敘明。
上訴人既僅主張依民法第五百零二條第二項、第五百零三條之規定解除契約，請求損害賠償，而不主張依債編通則有關給付不能之規定，解除契約請求損害賠償，基於處分權主義，本院自無從再予審究是否因可歸責承攬人之事由，致工作給付不能者，或是否因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者等責任歸屬問題之必要，應予敘明。
四、上訴人又主張其依民法第二百四十九條之規定，得請求加倍返還定金計三十萬元云云。按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第二百四十九條定有明文。又依前開法條第三款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第二百五十九條第二款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同（最高法院六十三年台上字第二三六七號判例參照）。
查本件契約已不能履行，有如前述，則上訴人主張被上訴人應加倍返還云云，被上訴人抗辯上訴人不得請求返還等語，是上訴人得否請求端視契約不能履行之事由，係可歸於付定金之當事人即上訴人，或可歸責於受定金之當事人即被上訴人而定。經查：
㈠、被上訴人辯稱：系爭工程因施工所經過之部分土地之所有人，要求上訴人補償（含租地及地上物補償），上訴人未支付，致工程無法進行等情。經查證人即安
定鄉公所建設課課長王聖昌於原審業已證稱：「之前因為承包商有請我們跟地主談，承辦人員比較忙，所以我基於業務主動協調，當時主要是因為施工便道的問題，因為契約內我們有列一筆租借的費用，但是因為承包商與地主就此筆租借的費用談不攏，所以工程遲遲不施工．．涉及該便道的土地地主約十多個，有些地主願意無條件給上訴人他們施工，但有超過五個以上的地主希望能拿到租金，後來我與村長出面去談，上訴人部分有一位作模板的工人（姓名不詳）參與協調，我們先到村長家，再到地主家談，商談的結果是說只要上訴人願意支付租金，地主就願意讓施工便道施工．．因為地主知道有編列租地的費用，希望多多少少拿一點．．協調之後承包商並沒再處理，我們之後有請承包商施工，因為我們有告知上訴人只要他們給租金就可以施工，後來上訴人沒有處理，所以我們認為是上訴人的問題，曾函催上訴人施工，後來因為上訴人未施工，所以我們有與上訴人解約．．另行招標，由得標廠商支付地主租金，目前已經施工完成，我們鄉公所有沒收上訴人的履約保證金及差額保證金．．．．」等語綦詳（參原審九十二年三月二十一日言詞辯論筆錄，原審卷第一三二－一三三頁），核與板模工人謝榮昆證述：「上訴人還未通知，我們就去施工，在現場有聽到人家講地主還沒有同意，也沒有賠償，如何施工」等語之情節相符（參原審九十一年六月二十五日言詞辯論筆錄，原審卷四六頁）。再上訴人復自承系爭工程必須開設便道讓挖土機、卡車經過，且被上訴人於施工期間確曾向其反應工程便道之土地所有人要求租金、地上物補償及水溝加蓋等外力干擾問題，致中斷施工，上訴人並因而向安定鄉公所申請暫停施工等語（參原審九十二年二月二十一日言詞辯論筆錄及九十二年二月七日收文之上訴人準備書狀）。又證人王麗聰於本院證稱：「報開工後，．．先施作起點、終點都有挖，．，一段、一段挖掘，那邊土質不好，如果全部挖掘會坍塌，．．如果沒有開設便道，頭尾可以施作，中間就沒辦法作，．．地主是否同意他們通行，包商要處理」等語，另上訴人之訴訟代理人即該公司之實際負責人丙○○於告訴安定鄉公所建設課職員王麗聰凟職一案中，於檢察官偵查中陳稱：「．．．本件地主有爭議，且經過私人地，不論任何人承包該工程都無法完成施工」等語（見該偵查卷第十六頁之訊問筆錄）。雖被上訴人主張工地位置東西兩側均面臨道路，系爭工程旁邊是空地，不必另開闢便道，但又稱：「我是以空地大的部分先施作，另有一部分未挖，因為田裡有一小部份有種植芒果樹，地主有意見，所以跟地主談是要談補償的事宜」等語（見本院卷第七十七頁）。兩造對是否另設便道或利用工地旁之空地進行施作固有爭執，但由上開證人及兩造所言，可知部分被利用之土地所有權人因未能領取租金或補償而反對便道通過，致被上訴人無法施工等情，應甚明確。
㈡、上訴人雖以兩造工程代工合約書第六條約定：「施工期間如遇外力干擾，全權由乙方（即被上訴人）負責排除」等語，主張前開便道土地所有權人之問題應由被上訴人負責排除云云，惟查上訴人於投標時，確實依安定鄉公所工程預算書中所列施工便道費用（含租地及地上物補償）一項，於估價單中將該項費用列載為三千三百四十四點五一元一節，為上訴人所不爭執，再參以上訴人與安定鄉公所簽訂之工程採購契約第九條第二十一項亦約定：施工所需臨時用地，除另有規定外，由廠商自理。堪認關於系爭工程施工便道之用地及費用均應由上訴人負責處理及支付。而上訴人與被上訴人所定之工程代工合約書，除工料鋼筋、混凝土約定由上訴人供應外，餘工程範圍、工程期限及一切與工程有關規定與注意事項，亦均約定如前開採購契約書之記載。兩造於工程代工合約書第六條雖約定：「施工期間如遇外力干擾，全權由乙方負責排除」等語，但有如前述開闢便道及給付租金，既係上訴人與安定鄉公所契約所明定，原為上訴人之義務，應非「外力干擾」，上訴人除未將原應由上訴人負責處理及支付之施工便道費用明確約定轉由被上訴人負責外，倘前開約定如上訴人主張係指施工便道費用應轉由被上訴人負責支付處理之意，則上訴人在經證人王聖昌協調後，為何未依代工合約第六條之約定轉而要求被上訴人支付該筆款項，以利繼續施工，反以施工便道無法取得之事由向安定鄉公所申請停工？是依兩造間代工合約書第六條之約定尚不足以認定系爭工程便道之費用已約定由被上訴人負責支付。系爭工程既因上訴人未支付部分便道土地所有權人租金，致無法取得地主同意因而停工，乃係可歸責於上訴人之事由致給付遲延，並因安定鄉公所另行就系爭工程招標，由第三人完工，致前開工程代工合約給付不能。上訴人以工程代工合約書第六條約定主張被上訴人為可歸責之人云云，自不足採。
㈢、至被上訴人又抗辯上訴人遲未交付鋼筋及水泥，致其無法施作，責任在上訴人等情。雖上訴人主張就施工程序或依常情判斷，系爭工程鋼筋欲進廠施工須先將施工現場便道開闢完成，車輛始得運貨進出，被上訴人既未將便道開闢完成，則上訴人應提供之鋼筋無法進場，又因施工現場原係「砌石」之舊水溝，鋼筋進場之時機，須先將原有砌石挖除，開挖完成後須於新設水溝底層鋪設五公分厚之混凝土，經過二至三天混凝土凝固後才是鋼筋進場施工之時機，系爭工程全長共四百公尺，被上訴人僅開挖五十公尺，開挖作業尚未完成，遑論後續之混凝土鋪設作業。在被上訴人未依程序施工之情況下，即使上訴人能突破無便道之困境，勉強將鋼筋運送進場，亦將面臨鋼筋無處安裝及無處放置之難題。鋼筋未能進場乃導因於被上訴人之事由所致云云。經查證人即安定鄉公所技士及監工人王麗聰於本院證稱：「．．．可以分段做，挖完就灌入混凝土，後綁鋼筋．．．那邊土質那邊土質不好，如果全部挖掘會坍塌．．．如果沒有開設便道，頭、尾可以施作，中間就無法施作。」等語（見本院卷第九０、九一頁），是由上開證人所言，系爭工程可分段施做，雖上訴人係認被上訴人須開設便道，全部開挖後，其水泥、鋼筋始可進場；被上訴人則認其開挖五十公尺，已達八分之一部分施作上訴人亦應提供水泥，兩造雖互有爭議，但其主要癥結仍為部分被利用之土地所有權人因未能領取租金或補償而反對便道通過，致被上訴人無法施工，終致給付不能等情，此由前開上訴人之訴訟代理人即該公司之實際負責人丙○○於檢察官偵查中所陳：「．．．本件地主有爭議，且經過私人地，不論任何人承包該工程都無法完成施工」等語（見台灣台南地方法院他字第一０五六號卷第十六頁），益可明證。而系爭工程係可歸責於上訴人之事由致不能履行，已如前述，則依前開規定，上訴人自不得請求返還定金。
五、綜上所述，上訴人主張伊得依民法第五百零二條第二項、第五百零三條之規定解除契約，既無可採，則其依各該規定，請求被上訴人賠償其所受損害及所失利益各二十二萬八千元及五十七萬元併其法定利息部分，即無理由，應予駁回。另其依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被上訴人加倍返還定金三十萬元本息部分，亦屬無據，而應予駁回。原審就損害賠償部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。至原審判決就加倍返還定金部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，則無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 林 鈴 香