臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第一六號
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人⑴洪梅芬律師被 上訴人①丙○○
②甲○○訴訟代理人 蔡淑文律師右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十五日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第一九八六號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年四月十五日）判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人②甲○○應將坐落台南市○○段○○○○號土地上建號一００四號（建物門牌號碼：台南市○○路○○號）如附圖所示Ａ部分，面積０‧００二四公頃之房屋，遷讓交還予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人②甲○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人①丙○○、②甲○○應自坐落台南市○○段○○○○號土地上建號一００四號（建物門牌號碼：台南市○○路○○號）如附圖〔台南市台南地政事務所（下稱台南地政事務所）九十年十一月八日地測字第九八四號複丈成果圖〕所示Ａ部分，面積０‧００二四公頃之房屋遷讓，並將之交還上訴人。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於被上訴人①【丙○○】部分：原判決以被上訴人①【丙○○】於上訴人「起訴後」遷讓為由，未准上訴人之請求，實於法不合。蓋上訴人起訴之時，系爭建物確實由【丙○○】所占有，因此，上訴人對於將【丙○○】列為被告是否具有訴訟利益，應自「起訴」之時點觀之，而非以事後【丙○○】是否於訴訟繫屬後搬遷來論斷，【丙○○】之搬遷僅屬日後應否進入強制執行程序問題，上訴人仍有取得法院對於【丙○○】之執行名義必要。更何況，【丙○○】並未將系爭建物交付予上訴人占有，而係交付他人，上訴人訴之聲明尚未獲得滿足，仍有獲得實體勝訴判決之實益。且上訴人依【民法】第七百六十七條提起本訴訟時，【丙○○】確實係系爭建物之「現在占有人」，與【民法】第七百六十七條要件無不合之處，第一審法院就此部分之認事用法，與法有違，應予廢棄。
（二）關於被上訴人②【甲○○】部分：㈠上訴人並未承認被上訴人【甲○○】之父【李憲宗】與〈小東零售市場股份
有限公司〉（下稱小東市場公司）間，曾有支付新台幣（下同）一百萬元，並且有買賣契約存在之事實。
㈡原判決援引司法院大法官釋字第三四九號解釋，謂【甲○○】之占有得對抗
上訴人，實有未究該第三四九號解釋原委，以致誤用之謬。更何況，該號解釋所適用之前提，應以第三人（即上訴人）「明知或可得知」「分管契約」存在為前提，暫不論【甲○○】之占有與分管契約無涉，上訴人已一再指陳，上訴人在受讓系爭建物之始，並不知〈小東市場公司〉之【吳文欽】曾向【李憲宗】收取一百萬元，更未曾見到【李憲宗】所提到之該紙收據，遑論知二者間有買賣契約，【吳文欽】亦未向受讓小東市場所在土地及建物之後手告知此事。據上訴人所知，小東市場建物內之占有人，皆係無權占有人，至多僅曾與〈小東市場公司〉簽訂乙紙附有使用期限之契約，而其使用期自民國（下同）七十七年八月一日起算共九年十一個月，換言之，縱使小東市場內之攤販曾獲〈小東市場公司〉同意占有，亦屬附有期限而至八十七年七月屆滿，期滿後各該攤販便成為無權占有人，應遷離小東市場，上訴人就此部分已有獲得法院勝訴判決之認定。上訴人並非明知【吳文欽】與【李憲宗】之交易情形下，而仍自前手【邱文福】處受讓系爭建物（倘被上訴人主張上訴人知情，應予舉證），故上訴人實無繼續容允被上訴人占有之理，則原判決在毫無實據之情形下，僅以「報載」、「該市場之產權糾紛可謂台南地區要聞」等語，完全未審酌上訴人已說明所謂產權糾紛，係指有使用期限之占有糾紛，而上訴人確實不知有如【李憲宗】此種情形者，原判決此偏頗之認事用法，教人不服。
㈢上訴人關於小東市場攤販之訴訟，已向法院提出五起訴訟（含本件），前二
件【林謝來春】、【蘇崑南】之訴訟，法院以各該人士於起訴之始即非建物之現時占有人，與【民法】第七百六十七條要件不合為由，駁回上訴人之起訴。後二件即【黃拋主】、【鄭金美】之訴訟，則判決上訴人勝訴。於上開訴訟中，各該攤販皆係只有「使用期限自七十七年八月一日起算共九年十一個月」之占有類型。上訴人完全不知有如【李憲宗】（即甲○○之父）此種所謂「買賣」類型者存在，更何況，被上訴人亦自承未與〈小東市場公司〉簽立書面契約，果爾，上訴人當然無從知悉【李憲宗】與〈小東市場公司〉間有買賣契約存在（此係以【李憲宗】確與〈小東市場公司〉有買賣契約存在為前提，惟上訴人仍否認之），對於上訴人主觀上之認知而言，小東市場的攤販，只有「單純無權占有」及「使用期限屆滿應予搬遷」二種類型。被上訴人倘欲謂上訴人對於【李憲宗】與〈小東市場公司〉有買賣債權契約存在，具有「明知或可得而知」之情形，自應舉證實說，而非空言推測。
（四）本事件並無司法院大法官釋字第三四九號解釋適用餘地，即釋字第三四九號解釋於〈一物二賣〉情形，尚無擴張適用之餘地：
㈠釋字第三四九號係以解釋最高法院四十八年台上字第一０六五號判例為出發
：最高法院四十八年台上字第一０六五號判例內容為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，則上開判例明顯係針對共有人讓與共有物之情形。於讓與單獨所有物而無分割或分管契約存在時，則非上開判例所指情形，即非釋字第三四九號解釋欲評解範疇，故於一物二賣情形下，得否援釋字第三四九號解釋內容加以認定，已生疑義。
㈡自解釋文〔內容〕、〔理由書〕、〔協同意見書〕、〔不同意見書〕來看，
本解釋文亦一再闡述債權行為與物權行為之差異性，惟為維持法律秩序之安定性，如其事實為第三人〈明知〉或〈可得而知〉，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。此似有將債之相對性予以擴張至非相對人之現象。然究竟債之相對性予以擴張至非相對人時，其擴張範圍是否僅及於共有人讓與訂有分割或分管契約之共有物時、或可再擴大至非讓與共有物之情形，本解釋文則未見明確，而現行法亦付之闕如。惟因共有物分管契約，乃共有人相約各將其對於共有物全部之共有權（參見【民法】第八百十八條），互改為各有共有物一部（特定部分）之專用權，以享有專用權為債權，容忍他共有人享有專用權則為債務（以不得反對為內容之不作為債務）。債權與債務交換為對價關係，成為繼續性雙務契約，其性質相當於租賃契約。則援【民法】第四百二十五條之債權物權化之法理，再依從權利隨同主權利移轉之法理，即【民法】第八百二十條第一項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，足見共有物如何管理，原則上應取決於由具有共有人身分之人所訂之契約，分管契約即屬其中之一，契約有訂定者，依其所定，未有訂定者，始由共有人共同管理之。此種契約，定於物權編，顯係有意使之結合於物權，與物權本身構成不可分離之共同體。物權為主權利，依此契約所生之契約上權利，則為從權利。而此從權利亦係以共有人之身分享有。其後共有人出讓其主權利（應有部分），受讓人仍係繼受原來之共有人身分，祇是與原來共有人之姓名不同。依主權利移轉時從權利隨同移轉之法理，該受讓人當然同時繼受原來之從權利（契約上權利）。原來從權利，有利於受讓人之程度高者，他共有人固不得以受讓人非契約當事人而予否定；其有利於受讓人之程度低者，受讓人亦不得以其自己非契約當事人而主張不受契約之拘束。此為當不動產物權之移轉，因登記而生效力後，分割或分管契約，是否應為受讓人仍繼續存在之重要背景，於判斷得否擴張適用時，應為斟酌之依據。
㈢本解釋文係以維持法律秩序之安定性為其核心概念，再加以斟酌我國共有土
地實況及買受不動產之習慣、保護他共有人既得權益、禁止權利濫用之法理等情事而作成。而其理論橋樑之架設，則是以【民法】第四百二十五條，使租賃契約之效力「物權化」為其理論之橋樑，且因【民法】第八百十八條、第八百二十條第一項規定得依契約由共有人管理共有物，具有使債權分管契約結合於物權，與物權不可分離之性質。依相同之事物為相同之法理，不相同之事物為不相同之法理原則，本解釋是否得適用於非讓與共有物之二重買賣情形，實不無疑問。
㈣自本號解釋文之部分文字敘述「故動產以交付為公示方法，不動產以登記為
公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力」，似有此解釋文得擴張適用於二重買賣之疑義，惟倘細究就其作成之理論依據，即共有物共享之債權債務屬對價關係，性質相當於【民法】第四百二十五條之租賃，而援租賃契約之效力「物權化」為其理論之橋樑，並酌【民法】第八百十八條、第八百二十條第一項規定，得依契約由共有人管理共有物，具有使債權分管契約結合於物權，與物權不可分離之性質。似非可擴及於單純無共有、交換使用對價關係之二重買賣。
㈤倘容許本號解釋適用於二重買賣之情形，則其法理依據何在？是否意味【民
法】第七百六十七條之行使受主觀要件所影響，即當所有權人取得所有物時，非出於完全不知二重買賣情形，其所有權之完整性將受限制，無法行使所有物妨害除去請求權？就我國民法之體系，討論受讓人明知或可得而知等主觀上善意、惡意取得之前提，乃標的物受讓自無權處分人之手；或輾轉受讓之連鎖有無效情事。然於二重買賣時，倘受讓自有權處分人之手，不涉無權處分情事時，如何以受讓人受讓時之主觀要件，進而影響所有權之完整性行使？此皆大有疑義，實不應貿然適用，否則法律體系將混亂無據。
㈥又倘擴張本號解釋適用於二重買賣之情形，則後買受人其所有權之完整性將
受限制，造成占有權與所有權長期分離，影響所有物之利益價值。實則前買受人既可依【民法】第一百八十四條第一項後段之規定，向後買受人主張賠償責任，亦得向出賣人主張債務不履行之損害賠償責任，則合理之財產秩序已可維持，實無須擴張釋字第三四九號解釋之適用範圍於二重買賣情形。
（五）綜上所陳，原審擴張釋字第三四九號解釋之適用於本事件，與上訴人之主觀要件不合，且客觀要件上亦無適用餘地，上訴人對於原審之大膽創見雖予佩服，惟實難以贊同，此亦淪為法官造法之嚴重影響法律安定性。按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記不生效力，【民法】第七百五十八條定有明文。系爭房屋屬有辦理建物登記之建物（僅附有公共設施開闢時應予以拆除之限制註記），故其所有權之轉讓，應依登記而生效。上訴人已取得登記為所有人之身分，【李憲宗】則無，縱使【李憲宗】先前確曾支付一百萬元予〈小東市場公司〉負責人【吳文欽】而欲取得系爭建物所有權，惟因未踐行【民法】第七百五十八條所定之程序，其與【吳文欽】間，僅有請求履行契約之請求權，而無物權人時對世效力，依債之相對性，不得對抗上訴人。上訴人依【民法】第七百六十七條之規定提起本訴，合法有據。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提台南地政事務所土地複丈成果圖、台灣台南地方法院（下稱台南地院）九十年度訴字第一八五九號、台南地院九十年度訴字第二０九一號民事判決（均影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
（甲）被上訴人①丙○○部分：被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（乙）被上訴人②甲○○部分：
一、聲明：求為判決：（一）上訴人上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人之起訴並無訴之利益且為權利之濫用，應予駁回：小東市場計分有地下室（即超級市場部分，依建物登記簿謄本所示為永久建物，惟自七十五年開業後生意清淡，攤販往地上遷移，十年來均閒置）及地上部分（即訟爭之店舖、攤位，依建物登記簿謄本所示為臨時建物於公共設施開闢時，應無條件拆除），市場所在地則為公五預定地，原地主（即上訴人）於八十八年六月與〈台南市政府〉簽訂《台南市公五小東超級市場終止獎投契約及價購補償協議書》，由〈台南市政府〉價購公五預定地，故目前訟爭店舖之土地已登記為〈台南市政府〉所有，公五用地之地上建物為臨時建物非市府價購補償之標的，上訴人雖為登記名義人，惟其上建物等候拆除，事實上所有人之權能受限制，而依前述《終止獎投契約及價購補償協議書》第四條，地下建物（即閒置之超級市場）市府以一億一千五百萬元補償，其中百分之二十之價款於地上建物拆除並完成地面綠化支付。惟案經〈監察院〉調查，該院九十院台內字第九０一九００五六七號調查意見第四點認為「地下建物之價購金額有疑義，宜由內政部積極督促台南市政府審慎處理，以避免國家公帑損失」，市府因而無從發放地下建物補償費，並與乙○訟爭中，連帶拆除地上建物再支付百分之二十價款之約定亦無從成就，所以上訴人目前亦無收回地上臨時建物予以拆除之必要性，況該監察院之調查意見第五點更敘明「‧‧‧，未來系爭二筆土地經闢建公園而須令彼等攤販遷移時，該府宜配合執行安置計劃，另設攤販集中場，以供彼等承租使用。」，則遑論目前〈台南市政府〉無興闢公園之計劃，縱有令攤販遷移亦須執行安置計劃，故於〈台南市政府〉未有安置計劃、更未請求拆除前，上訴人堅持訴請被上訴人等攤販遷讓並無訴之利益，係權利之濫用，仍執詞上訴，應予駁回。
（二）由小東市場十餘年來之沿革可得證，上訴人〈明知〉有產權糾紛卻予買受：㈠〈小東市場公司〉之前董事長【吳文欽】於七十四年間擬於私有之「公五」
預定土地上興建市場，乃以可分割土地取得產權對外預售攤位，其中攤位售價每位三十二萬元，店舖一百萬元，七十五年市場完成，計分有地下室（即超級市場部分，依建物登記簿謄本屬永久建物，惟開業後生意清淡，攤販即往地上遷移，十餘年來均閒置）及地上部分（即訟爭之攤位及店舖部分，依建物登記簿謄本所示屬臨時建物，於公共設施開闢時，應無條件拆除），惟市場營運不久，約七十六年間〈小東市場公司〉即改易負責人為【梁廖秀清】（已歿），七十七年間並通知攤販補立合約即可辦理產權，由於該合約書亦以「小東零售攤位買賣事件」行之，內容亦有買斷攤位產權等文字，致許多攤販不察即加以簽署，惟部分攤販認為與七十四、七十五年間買賣條件不符，拒絕簽署，被上訴人即其中之一，其中更有【周許花韋】等六人於七十七年八月具名發《存證信函》略謂「‧‧‧向貴公司購買小東零售市場攤舖，是買斷產權，並非九年十一月使用權，而貴公司應將產權過戶予寄件人竟延誤不辦，反將市場地產權抵押權借款貳億萬元，損害攤舖購買人權利‧‧‧」。攤販並串聯由管理委員會召開會議進行討論事宜，討論之重點為「為確保購置攤位產權事」，並將達成之結論作成書面，略為「‧‧‧三、要求公司將所借之貳億元於近日內塗銷以利確保眾攤販權益。四、攤販要求所簽約合約不合理應取消‧‧‧」，上開會議記錄書面除由管理委員會轉交〈小東市場公司〉外，另在七十七年八月三十日作成《申請書》，亦檢附前述存證信函及會議討論影本向〈法務部調查局〉陳情，內容略謂「梁廖秀清將已出賣之市場土地及房屋產權不過戶予承買戶，勾串銀行辦理貸款新台幣二億元‧‧‧」「買斷所有權變為九年十一月使用權‧‧‧已付百萬元或四十萬元或三十二萬元付諸流水，如此恐嚇與欺騙使數百名承購戶惶恐不知如何是好？（詳討論會議）‧‧‧」。七十七年十二月間當時市場之主任委員【黃武雄】更率六十餘位攤販向市府陳情，即直接指出當初是買斷產權，並經當時之台灣時報刊載（見剪報），八十年起攤販與〈小東市場公司〉之產權糾紛更進入白熱化，小東市場乃組成自救委員會，推【韓冬生】為主任委員，與〈小東市場公司〉、〈台南市政府〉進行無數次之抗議、協調，報章媒體迭有報導，八十五年五月二十一日之協調會依現存之會議記錄，攤販【周許花韋】等之發言為「小東市場落成時，前後四任市長均前往剪綵，攤販四處籌錢訂購攤位．以為公有市場可擁有產權，豈知後來卻成了大騙局。‧‧‧」，【方金海】議長之結論則為「‧‧‧二、小東市場攤販與地主間之產權糾紛，請市府妥善公平處理‧‧‧。三、請議事組將今天之記錄（含錄影、錄音）送交監察院、省建設廳、台南市政府及本市立法委員、省議員參考」，顯見小東市場之紛爭全市注目。但在攤販與〈小東市場公司〉陷入產權糾葛之時，〈小東市場公司〉卻於七十七年十一月悄悄將市場用地及建物全數移轉給〈穎裕股份有限公司〉（下稱穎裕公司），之後十年因小東市場之糾葛，除民刑事訴訟外，監委更多次南下視察，報章迭有刊載，全市注目，惟產權仍於八十六年十月易主【邱文福】，八十七年八月再更易為都市計劃委員【王大進】之夫人【乙○】，不到一年即八十八年六月，〈台南市政府〉即與【乙○】簽訂《台南市公五小東超級市場終止獎投契約及價購補償協議書》，由〈台南市政府〉價購公五預定地。八十八年起【乙○】並開始對該「臨時建物」上之攤位、店舖經營者提出訴訟。
㈡由前述資料可證，小東市場攤位主張係買受產權乙節，全市皆知，【乙○】
之夫【王大進】（應為實際之地主）歷任都委會委員且為大大建設等公司之負責人，買受該公五預定地，其上又有二百餘名攤販占用營業，若謂其不知攤販主張產權，難謂合理，其既加以買受，自難與純然善意之買受人受等同之保障。
（三）按羅馬法上有「任何人不得以大於自己所有之權利讓與他人」，不動產之公示、公信原則亦僅在保護信賴登記之善意第三人，如果〈明知〉或〈可得而知〉前手負有容忍他人使用之義務而受讓，透過移轉登記之程序反而可取得更大之權利，顯違公平。況所謂物權之對世效力，亦非絕對之準則，除司法院大法官釋字第三四九號揭櫫「‧‧‧不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。」，目前就「拍賣建地時明知地上建有房屋而仍予買受」，亦認為「已同意容忍房屋所有人設定地上權」，故不得再行請求拆屋還地。準此，縱買受人取得所有權之登記，亦負有相當容忍之義務，並非當然可行使排除妨害請求權。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提《台南市「公五」小東超級市場終止獎投契約及價購補償協議書》、監察院（九十）院台內字第九０一九００五六七號函、存證信函、《小東市場攤販集合討論會議記錄》、《申請書》、協調會記錄（均影本）各一件、剪報資料影本十二紙為證。
理 由
一、本件被上訴人①【丙○○】經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無【民事訴訟法】第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台南市○○段○○○○號土地上建號一００四號（建物門牌號碼：台南市○○路○○號）如附圖所示Ａ部分，面積０‧００二四公頃之房屋為伊所有，然為被上訴人①【丙○○】、②【甲○○】等無權占有；爰依【民法】第七百六十七條之規定，求為判決命被上訴人等應將坐落台南市○○段○○○○號土地上建號一００四號（建物門牌號碼：台南市○○路○○號）如附圖所示Ａ部分，面積０‧００二四公頃之房屋，遷讓交還予上訴人等語。
二、被上訴人①【丙○○】於原審則以：伊原係向訴外人【李憲宗】〈承租〉系爭店舖，嗣改向被上訴人②【甲○○】〈承租〉，但已與房東達成協議，於九十一年三月二十九日自動搬離，並將店舖返還，上訴人應向房東即被上訴人②【甲○○】請求遷還店舖等語；被上訴人②【甲○○】則以：系爭店舖乃伊父【李憲宗】於七十五年間以一百萬元之代價〈買受〉，於八十九年四、五月〈贈與〉伊，伊之占有既源自父親【李憲宗】，而【李憲宗】又係基於〈買賣〉原因由〈小東市場公司〉交付，則縱其後〈小東市場公司〉將產權移轉登記給〈穎裕公司〉，〈穎裕公司〉再轉讓給【邱文福】，【邱文福】再轉讓給上訴人，均係為形式之移轉登記，均未實際交付不動產，難謂【李憲宗】及其後之占有受讓人【甲○○】為無權占有；況上訴人於承受系爭建物前不可能不知悉攤販與〈小東市場公司〉間有買賣糾紛，上訴人既非善意取得人，則雖被上訴人之父【李憲宗】與〈小東市場公司〉僅有債權契約，但於上訴人在違背誠信原則的前提下，非不得以之對抗；上訴人目前亦無收回地上臨時建物予以拆除之必要性，其提起本件訴訟並無訴之利益且為權利之濫用等語，資為抗辯。
三、上訴人主張坐落台南市○○段○○○○號土地上建號一００四號（建物門牌號碼：台南市○○路○○號）如附圖所示Ａ部分，面積０‧００二四公頃之房屋為伊所有，而為被上訴人②甲○○占用之事實，已據其提出《建物登記謄本》（參見原審九十年度補字第一０九七號卷附）為證，並經原審會同〈台南地政事務所〉勘測屬實，分別製有〔勘驗筆錄〕及《土地複丈成果圖》在卷可稽（參見原審訴字卷第二０－二二、二八－二九頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
又上訴人主張系爭建物為被上訴人等無權占有等情，雖為被上訴人等所否認，並分別以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人主張伊於起訴時系爭建物確實由被上訴人①【丙○○】所占有，因此伊對於【丙○○】是否具有訴訟利益，應自「起訴」之時點觀之，故縱【丙○○】於九十一年三月二十九日遷出，並將房屋交還於被上訴人②【甲○○】，依【民事訴訟法】第二百五十四條規定，於本訴訟並無影響云云。惟按【民事訴訟法】第二百五十四條第一項本文係規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」。查被上訴人①【丙○○】抗辯系爭店舖原係向訴外人【李憲宗】〈承租〉，嗣改向被上訴人②【甲○○】〈承租〉之事實，有其在原審提出《租賃契約書》（影本‧參見原審訴字卷第二三－二七頁）可憑，而被上訴人①【丙○○】於原審訴訟繫中之九十一年三月二十九日已自動搬離系爭建物並將店舖返還房東即被上訴人②【甲○○】｛參見原審訴字卷第二０五頁〔申請狀〕｝，乃屬終止其與【甲○○】間之租賃契約，並「返還」系爭店舖予【甲○○】之行為，非將系爭建物之訴訟標的法律關係「移轉」予被上訴人②【甲○○】，自與「為訴訟標的之法律關係移轉於第三人」之要件未合，當無當事人恆定原則之適用。既無當事人恆定原則之適用，則於被上訴人①【丙○○】終止與被上訴人②【甲○○】之租賃關係並返還系爭建物時起，已非系爭建物之現占有人，而上訴人復自承被上訴人①【丙○○】目前並未占有系爭攤舖（參見本院卷第六二、六八頁）；而【民法】第七百六十七條所定請求返還占有物之訴，應以現在占有（包括直接占有與間接占有）該物之人為被告（最高法院九十年度台上字第二二一七號判決參照），被上訴人①【丙○○】既未現占有系爭建物，日後亦無強制執行之問題，則上訴人請求已非現占有人之被上訴人①【丙○○】遷讓交還系爭建物，即與【民法】第七百六十七條前段所定要件不符，而非正當。上訴人主張其對於被上訴人①【丙○○】是否具有訴訟利益，應自「起訴」之時點觀之，仍有對被上訴人①【丙○○】取得執行名義之必要云云，要難認為有據。
（二）按〔以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。〕（最高法院八十五年度台上字第一一二０號判決意旨參照）。查：被上訴人②【甲○○】抗辯系爭建物乃其父【李憲宗】於七十五年間以一百萬元之代價向〈小東市場公司〉買受，有〈小東市場公司〉出具之小東攤販集中場攤販登記證及小東市場攤位簽號可憑，其上並有繳清價款之註記云云，惟觀其提出之《小東攤販集中場攤舖登記流程會簽卡》（影本‧參見原審訴字卷第五九頁），其上「附記」欄係載「茲收新台幣壹佰萬元」、「郭人豪」，並非以〈小東市場公司〉名義表明收受價款，而證人【吳文欽】雖於原審證稱：「（問：會簽卡上之『郭人豪』是何人？）小東市場管理委員會委員。」、「（問：小東市場管理委員會與小東公司有無關係？郭人豪為何替小東公司收錢？）小東公司委託小東市場管理委員會收錢。小東公司有收到李憲宗交付的一百萬元。」「（問：
出售李憲宗是出賣使用權或所有權買斷？為何定九年十一個月？）政府規定不可超過十年。賣給李憲宗的是要賣斷。因為貸款時要攤販互保，其他攤販不配合，所以無法辦理。」（參見原審訴字卷第二０九－二一一頁），然衡諸常情，所謂「小東市場管理委員會」應是待〈小東市場公司〉將攤位及店舖悉數銷出後，始由攤販們選舉管理委員成立之，應無在銷售之際即有管理委員會存在，是證人【吳文欽】上開證詞不無疑義；再觀證人【李憲宗】於原審證稱：「（問：為何會買該店舖？與小東市場有何約定？為何未辦理登記？）郭人豪出來招商，我說要買斷，但小東（市場）公司發生財務問題，就沒有通知我去登記。我因自己在那裡作生意忙，所以未去注意這個問題。‧‧‧。」（參見原審訴字卷第二一一頁）等語，則「郭人豪」既係受託收錢之人，又為何會出來招商，況「小東市場管理委員會」成立之性質、目的，理應無營利之內容為是，且【李憲宗】係謂因小東市場公司發生財務問題就未通知伊去登記，與證人【吳文欽】證稱：「‧‧‧，因為未繳代書費才無法登記。」（參見原審訴字卷第二一０頁），並不相符，則證人【李憲宗】究竟有無交付一百萬元予〈小東市場公司〉？是否係買賣系爭建物之所有權等情，均未據被上訴人②【甲○○】詳盡舉證證明；而被上訴人②【甲○○】雖又提出《證明書》及《編號七一七六攤位約定事項》（均影本‧參見原審訴字卷第一五二、一五三頁），用以證明七十五年間確係所有權買賣之情事；然其上所載之攤位及買受人均非【李憲宗】，無法證明即與【李憲宗】之買賣情形相同，又【李憲宗】既知與承租人即被上訴人①【丙○○】簽立詳盡之租賃契約，為何不知要求【吳文欽】亦出具《證明書》以保障伊支付一百萬元之權益；再者，原審提示上開簽立予其他攤販之《證明書》及《編號七一七六攤位約定事項》（均影本）訊問證人【吳文欽】是否為其所核發時，證人【吳文欽】固證稱：「是。核發作為證明李憲宗有繳清買賣費用，但未包括代書費用，依約定李憲宗要先繳代書費用，我們才要移轉。」等語（參見原審訴字卷第二０九頁），然因顯與《證明書》所載內容不合，是該證詞亦難採為有利於被上訴人②【甲○○】之認定。
（三）又司法院大法官釋字第三四九號解釋〔理由書〕固然宣示：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善第三人。如其事實為第三人〈明知〉或〈可得而知〉，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。」，惟此解釋係以解決最高法院四十八年台上字第一０六五號判例是否違憲之疑義為目的，依最高法院四十八年台上字第一０六五號判例〔共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，足見司法院大法官釋字第三四九號解釋，乃在解決共有人間訂立共有物〈分割〉或〈分管〉特約後，對受讓應有部分之第三人之拘束力，在此範圍外，應非釋字第三四九號解釋之適用範圍。是該解釋就現今民法體系下仍應無適用於〈一物二賣〉之案例情形為是，因為立法者關於〈一物二賣〉之案例已設有請求權基礎以為規範，諸如【民法】第一百八十四條、第二百二十六條之規定是，因此，如再援用〈債權物權化〉法理以為主張，即與【民法】第一條：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」之規定意旨不符，而難謂具有正當性；再者，【民法】第四百二十五條雖為債權物權化之明文，惟立法者實仍考量所有權之圓滿行使應受保障，此觀第二項之〔修正理由〕：「本條第一項規定買賣不破租賃原則，具有債權物權化之效力，在長期或未定期限之租賃契約，其於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以求其權利義務內容合法明確，且可防免實務上常見之弊端，‧‧‧。故明定未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，排除買賣不破租賃原則，而不適用第一項之規定，爰增訂第二項。」可明，是〈債權物權化〉之法理並不能無限地壓縮所有權之權能甚或完全排除，而於〈一物二賣〉之案例，苟前買受人（債權人）可對抗後買受人（物權人），因前買受人之債權內容乃為請求移轉物權，是否即謂前買受人可請求出賣人或後買受人移轉物權，如此一來，後買受人之物權將完全喪失，而非僅受到部分壓縮，惟此已全然破壞民法物權體系，而不應為〈債權物權化〉法理之合理適用範圍。故不論上訴人主觀上是否〈明知〉或〈可得而知〉本件被上訴人②【甲○○】之父【李憲宗】與〈小東市場公司〉間就系爭建物有所有權買賣之債權關係，因〈債權物權化〉之法理尚無適用於〈一物二賣〉之案例情形，被上訴人②【甲○○】即不得以繼受其父【李憲宗】之債權關係對抗為物權人之上訴人，則上訴人依【民法】第七百六十七條前段規定為本件請求，乃其合法權利之正當行使，要難認為有何濫用權利之情事，則被上訴人援引司法院大法官釋字第三四九號解釋，抗辯上訴人有權利濫用之情事云云，並無可取；從而上訴人請求被上訴人②【甲○○】遷讓交還系爭建物，即非無據。
（四）再者，通常以之為權利濫用之實體法依據之【民法】第一百四十八條第一項係規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。」，因此，〔權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。
〕（最高法院五十六年度台上字第一六二一號判決參照）；而〔權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。〕（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。被上訴人就系爭攤舖既未能舉證證明對上訴人有何得對抗之合法占有之權源，則上訴人收回系爭攤舖之目的，縱在履行與〈台南市政府〉之《價購補償協議書》之義務（內容），已難認係以損害上訴人為主要目的，至於〈台南市政府〉是否依〈監察院〉函旨安置攤販，與上訴人請求被上訴人遷還系爭攤舖無關，則衡量比較後，即難認上訴人有何濫用權利之情事。因之，姑不論上訴人收回系爭建物攸關能否受取〈台南市政府〉之百分之二十之價購補償款，有其提出之《台南市「公五」小東超級市場終止奬投契約及價購補償協議書》（影本）可證（參見原審訴字卷二三三頁），即或上訴人收回系爭攤舖後將予以拆除，而無分毫利益，此亦屬上訴人行使「所有權」當中之事實上處分權限，毫無權利濫用可言；被上訴人援引司法院大法官釋字第三四九號解釋，抗辯上訴人目前亦無收回地上臨時建物予以拆除之必要性，其起訴並無訴之利益且為權利之濫用云云，亦無可採。
四、綜上所述，由於被上訴人①【丙○○】並無【民事訴訟法】第二百五十四條當事人恆定原則之適用，而被上訴人①【丙○○】既於原審訴訟繫屬中遷出系爭攤舖並返還出租人，目前並未占用系爭攤舖，則上訴人依【民法】第七百六十七條前段規定，請求非現占有人①【丙○○】遷讓交還系爭攤舖，即非正當。原審就此部分，因而為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人猶執前詞指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。惟上訴人依【民法】第七百六十七條前段所有物返還請求權，請求被上訴人②【甲○○】遷讓交還系爭攤舖，洵屬正當，原審未能詳察本案情節與司法院大法官釋字第三四九號解釋之內容有間，就此部分而為上訴人敗訴之判決，容有未洽；上訴意旨指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審關於此部分之判決廢棄，並改判如主文第二項所示。至兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 洪 雅 美