臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第一七五號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 吳 啟 勳 律師被 上 訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 吳 炳 輝 律師右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十五日臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第六六一號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年九月二十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰零捌萬玖仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠關於原判決率爾遽以：「被上訴人主張上訴人向其借用如原判決附表所示金額
之事實，以有卷附被上訴人聲請向新店五城郵局、雙城郵局、檳榔郵局調閱郵政存簿儲金無摺存款存款單十三紙在卷可稽，認堪信為真實」云云，其採證認事顯有違法之部分：
⒈上訴人於原審抗辯首揭郵政存簿儲金無摺存款存款單十三紙，由其所載內容
觀之，並不能證明各該存入之款項，俱屬被上訴人所交付，原判決對於上訴人此一重要抗辯方法，理由內全然未加論列其不足採之理由何在？顯有判決不備理由之違法。
⒉又前揭十三紙存款單由其所載內容觀之，均屬「王金印」無摺存入自己帳戶
之款項，何以足據為認定各該款項均屬被上訴人所交付，理由內亦未有說明，亦有理由不備之違法。
⒊又前揭十三紙存款單既均屬「王金印」無摺存入自己帳戶之款項，原判決據
之認定各該存入之款項，俱屬被上訴人所交付，於法即有證據不相適合之違法。
⒋又原判決於理由內（見原判決第十二頁第五行後段─第十行前段）所引據之
證人呂秀麗及呂建志之證述部分，由其內容觀之，充其量僅能證明兩造間有金錢往來之事實，然並不能證明前揭十三紙存款單之帳項，乃屬被上訴人所交付，事理至明。因此，原判決據之就原判決附表為不利於上訴人之判斷，亦顯有證據不相適合之違法。
⒌又被上訴人於原審所提出之錄音帶及譯文，上訴人對之已加爭執，並辯稱其
非適法之證據，且係因上訴人誤信被上訴人片面之計算所致，實則於本件中結算之結果，上訴人顯未積欠被上訴人任何款項，原判決對於上訴人此之抗辯，其不足採得心證之理由何在？理由內復未有說明，於法自有判決不適用法規及理由不備之違法。
㈡又上訴人於原審抗辯主張與被上訴人自八十五年以來即互有金錢往來之事實，
上訴人所主張之上揭事實，迭經被上訴人於原審先後陳稱：「原告（即被上訴人）早自八十五年起，即與被告（即上訴人）有金錢往來」（見被上訴人原審九十一年十一月五日準備書狀第四頁第十一行中段）、「兩造於八十五年間就有金錢往來」（見原審九十二年一月三日言詞辯論筆錄倒數第二行）、「兩造間長期之金錢往來有關八十九年五月以前之帳早已會算完畢」（見被上訴人原審九十二年一月二十一日準備四狀第三頁第七─八行）「自認」在案，依民事訴訟法第二百七十九條之規定，上訴人主張兩造自八十五年以來即互有金錢往來之事實乙節，自無庸舉證，至於被上訴人辯稱「八十九年五月以前之帳早已會算完畢」云云，於法被上訴人自應舉證以實其說，法理至明，經查：
⒈上訴人據原審向新店郵局調閱被上訴人帳號（000000）交易清單清算
，上訴人自八十五年一月八日起至九十一年一月二十二日止，陸續以「入戶匯款」方式交付被上訴人計新台幣（下同）四、五五二、０００元，詳如上訴人原審九十二年二月十四日答辯（四）狀附件一所示。
⒉姑不論依右一、之說明，被上訴人所主張其由局號：四一０００、四一一０
三、四一一０七、四一一一六交付款項入王金印口湖郵局帳戶內之事實，於法尚未盡舉證責任。退步言之，據原審向口湖郵局調閱王金印帳戶交易清單及上訴人自行申請之交易清單（八十五年十二月二十一日起至九十一年十月十日止），以被上訴人上開所主張之局號四一０００、四一一０三、四一一０七及四一一一六為準，自八十六年十二月二十二日至九十一年五月十四日止，計算存入王金印口湖郵局帳戶內之款項，亦僅三、六八三、０五０元而已，詳如上訴人原審九十二年二月十四日答辯（四）狀附件二所示。
⒊由右述附件一上訴人入戶匯款交付予被上訴人之款項四、五五二、０００元
「抵銷」右述如附件二所示三、六八三、０五０元，扣除後尚超過八六八、九五０元，顯見由上訴人與被上訴人自八十五年以來金錢往來會算結果，被上訴人尚應給付上訴人八六八、九五０元，準此，被上訴人所為本件請求，於法應屬不能准許。
⒋詎原判決對於上訴人首揭主要抗辯於法無庸舉證之事實，竟顛倒舉證責任，
就上訴人所主張無庸舉證之抗辯事實，認定上訴人並未盡舉證責任。另對於被上訴人「自認」上訴人上開抗辯事實之辯稱：「即兩造長期之金錢往來有關八十九年五月以前之帳早已會算完畢」云云，於法應盡舉證責任乙節，卻恝置未論，率爾為不利於上訴人之判斷，於法亦有判決不適用法規之違法甚明。
㈢按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九
條定有明。姑不論兩造間並無被上訴人所主張之債權債務關係存在，退步言之：
⒈被上訴人起訴主張：「上訴人向其調借現款新台幣壹佰伍拾萬元（原審減縮
如原判決主文所示判決金額），在九十年九月經多次奔走催討，上訴人即以一張雲林縣口湖農會信用部面額新台幣肆拾玖萬伍仟元之支票交付，經其提示不獲兌現」云云，若此，被上訴人既自上訴人處受領上開票據之給付，則於此票據面額範圍內，依首揭法條之規定，被上訴人所主張之債之關係，於法即已消滅，被上訴人自不得復向上訴人主張已消滅之債甚明。
⒉何況，被上訴人對於上訴人所主張之訟爭債權關係，依其所云向上訴人催討
所取得之第三人蘇碧禎開立之前開面額四十九萬五仟元之支票，被上訴人已據之與第三人蘇碧禎達成和解，被上訴人取得其中參拾捌萬元，其餘部分拋棄，有和解協議書如附件三可證，準此，被上訴人就上開票面額四十九萬伍仟元部分，亦不得再向上訴人請求，原判決未察及於此，就其不利於上訴人之判決未扣除上開票面額四十九萬伍仟元，於法亦有違誤。
㈣關於證人呂秀麗、呂建志於原審九十二年四月一日之證述內容，尚不足以據為證明兩造就原判決附表所示內容有借貸關係存在之陳述及證據：
⒈證人呂秀麗、呂建志與兩造雖為姊弟妹之關係，但因證人二人與被上訴人之
關係親密，因此，縱其於本件出庭為被上訴人作證而為有利於被上訴人之證述，尚難遽由渠二人之證述資為證明認定兩造就原判決附表有借貸關係存在，事理至明。
⒉又兩造之母親「陳金菊」，早已於民國（下同）八十七年十月十八日死亡，
有戶籍謄本記事所載（附件四）可證，因此，證人呂建志固於原審證稱：「被告（即上訴人）因經營六合彩需錢週轉，乙○○有時向我媽調借，有時透過我媽向原告（即被上訴人）甲○○調借，因甲○○較相信我媽，所以乙○○通常都透過我媽出面向原告調借」云云，但兩造之母親既早已於八十七年十月十八日死亡，而原判決附表所示又係八十九年十二月十一日以後之時間，準此，顯見證人呂建志上開之證述內容不足以證明兩造就原判決附表有借貸關係存在甚明。
⒊又證人呂秀麗於原審固亦證稱：「知道他們（即兩造）有金錢往來，因乙○
○從事某種行業需錢週轉，我只知道原告與乙○○間有金錢往來」云云，但查，兩造自八十五年以來即互有金錢往來之事實，業經兩造自承在卷，則證人呂秀麗上開之證述，充其量僅能證明兩造間互有金錢往來之事實而已，尚難率據為認定原判決附表乃上訴人積欠被上訴人未返還之借款甚明。
⒋何況，姑不論被上訴人於本件所為主張事實非實，退步言之，就被上訴人據
原判決附表所主張之事實觀之，又屬兩造「ONE TO ONE」之關係，其情如何？衡情度理，證人呂秀麗、呂建志根本不可能親自與聞其事，準此，足見渠二人之證述，不足據為認定兩造就原判決附表有借貸關係存在。
㈤被上訴人於本件所提出之錄音帶及其譯文，於法並不能證明兩造就原判決附表所示內容有借貸關係存在之陳述及證據：
⒈被上訴人於本件所提出之錄音帶及其所自譯之譯文，於其錄音時均未知會對
話者其欲錄音存證，此由證人「李龍文」於 鈞院九十二年七月十七日結證：「當時沒有告訴我們要錄音」觀之，事實甚明，準此，被上訴人於本件所提出之錄音帶即非適法之證據，因此被上訴人據之所自譯之譯文，上訴人自否認之，於法自難據之認定兩造就原判決附表所示有借貸關係存在。
⒉又鈞院於九十二年七月十七日通知證人口湖鄉調解委員會主席李龍文到庭結
證：「在調解當時．．．他們爭執很厲害，在調解當時乙○○表示他是幫人向甲○○調現，甲○○知道這件事情．．．調解當時沒有談到金額的事情，甲○○有講到一百五十萬元，乙○○他有說幫他轉借，沒有承認這一百五十萬元這部分．．．」，準此，顯見上訴人於調解時並未有承認向被上訴人借貸一百五十萬元之事實甚明。
⒊再者被上訴人提出於原審之「年８月日調解委員會現場錄音譯文」第一
頁倒數第二─四行載明：「原告甲○○說：先生，你們聽我說，他們夫妻當初在去年十月他們兒子訂婚的時候，有承認這筆錢是他們用去的，他們不敢老實跟我講，是怕我不會將錢借他們，他們用去都不敢講．．．」（見原審卷第三十五頁），而由被上訴人上開「有承認這筆錢是他們用去的，他們不敢老實跟我講，是怕我（指被上訴人）不會將錢借他們」之供述觀之，顯然足以證明原判決附表所示並非被上訴人借予上訴人之借款至明。否則，倘若原判決附表所示係被上訴人借予上訴人之借款，則上訴人用去，本屬常情可以理解之事，焉有不敢向被上訴人老實講之理？又豈有怕被上訴人不會將錢借予之理？由此，足見原判決附表所示確非被上訴人借予上訴人之借款，事理法理均甚明確。
㈥又被上訴人主張原審向新店郵局、雙城郵局、檳榔郵局調閱郵政存簿儲金無摺
存款存單十三紙附卷可查，該等無摺存入收據正本均由被上訴人收執，況依收據字跡為被上訴人所有云云，上訴人否認之，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，被上訴人應舉證以實其說，否則，尚難徒托其空言而為不利於上訴人之判斷。
㈦又法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判
斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違，最高法院著有六十九年台上字第七七一號判例所持法律意見，足供參酌。姑不論原判決附表所示確非被上訴人借予上訴人之借款，進步言之，由原判決附表所載觀之，計有十三筆，自編號一至十三，其間隔時間分別為五日、二月又四日、二十三日、十日、十一日、十六日、五日、七日、十六日、四日、三日不等，時間緊接，金額少者數萬元，多者十多萬元不等，又帶有千元之零頭，似此情形，實與一般金錢借貸之經驗情形有所違背，依上揭判例要旨，上訴人抗辯原判決附表所示確非其向被上訴人借貸之款項，尚難謂非不可信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提和解協議書影本乙份、戶籍謄本正本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按被上訴人曾於附表所示時間經由郵局匯款交付上訴人乙○○收執匯至同案被
告王金印設在口湖郵局九八七六帳戶之事實，業經原審依被上訴人聲請分局新店五城郵局、雙城郵局、檳榔郵局調閱郵政存簿儲金無摺存款存單十三紙附卷可查，則被上訴人已有交付借款之證據。況證人呂秀麗亦於證述：「知道他們（按指當事人兩造）有金錢往來，因乙○○從事某種行業需錢周轉，我只知道原告與乙○○間有金錢往來」等語；再證之即兩造之弟呂建志則證稱：「被告因經營六合彩需錢週轉，乙○○有時向我媽借調，有時透過我媽出面向原告甲○○借調，因甲○○較相信我嗎，所以乙○○通常都透過我媽出面向原告借調」等與可得印證兩造間也借貸關係。此外，上訴人借款未還等情，有被上訴人提出之兩造對話錄音及在雲林縣口湖鄉調解委員會錄音譯文各一份附卷為佐。準此，被上訴人主張乙○○借用如附表所示金額之事實，堪信為真。原審認定洵屬正確。
㈡又上訴人於原審辯稱：兩造自民國（下同）八十五年以來即互有金錢往來，其
自八十五年一月八日起至九十一年一月二十二日止，陸續以「入戶匯款」方式交付被上訴人之款項，計有四百五十五萬二千元，而被上訴人自八十六年十二月二十二日至九十一年五月十四日止，經由台北新店四一○○○、四一一○三、四一一○七、四一一一六等號郵局，匯入原審同案被告王金印設在口湖郵局○○九八七─五號帳戶內之款項，經合計則僅三百六十八萬八千九百五十元云云，並據其提出新店雙城郵局○○八七八四帳號歷史交易清單一份為佐，但因八十五年至八十九年十二月十一日以前，兩造間有金錢往來，早已結算清楚，上訴人僅係八十九年十二月十一日以後向被上訴人借用如附表所示之款項未還，此一事實，亦為上訴人於調解時所承認，苟被上訴人有欠其款項，或上訴人早已清償，上訴人大可於起訴之初，主張債務消滅，何須先否認被上訴人有交付借款之情事，嗣漸被上訴人舉證證明卻曾有交付借款後，上訴人始另提出本件借款前雙方資金往來資料，主張兩相扣抵尚應給付其八十六萬八千九百五十元款項，被告此舉顯圖混淆視聽，與常情有違。而卷附歷史資料交易清單所列各筆匯款交易時間，大多係八十五年至八十八年間之資料，至八十九年以後之匯款資料僅有四筆，顯見上開過往資金往來資料，與本案借款無涉。上訴人亦以蘇碧禎之和解作為抵銷置辯，然該筆並非附表所示債權，其等主張抵銷，諉不足採。
㈢再查，證人呂建志亦於原審證稱：「被告因經營六合彩需錢周轉，乙○○有時
向我媽借調，有時透過我媽向原告甲○○借調，因甲○○較相信我嗎，所以乙○○通常都透過我媽出面向原告借調」等於綦詳，核與共同被告與乙○○於雲林地檢署偵訊時供稱：「此事與我先生無關，金錢都是我在處理的」等情相符（見卷附之雲林地方法院檢察署九十一年度他字第九○七號原告訴被告二人詐欺案之訊問筆錄），此外參諸上訴人乙○○於電話通聯中及兩造在雲林縣口湖鄉調解委員會調解時之對話：「‧‧‧（原告）：你現在欠我這一百五十萬要怎麼處理？（乙○○）：我的票都給套牢，我也有在給他們催，催有，對方有給我就還給你。‧‧‧（主席李文龍）：你借錢給誰？你就對誰。（原告）：我借錢給他（按指乙○○），我對他就好，‧‧‧。（原告）：我今天如果聰明點，你（按指乙○○）跟我調那麼多，界那麼多，我可以後面不要再調給你，我的會期到底，你也會強硬調走‧‧‧」等內情，足見如附表所示金額確係被上訴人借與上訴人無誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本影本乙份為證，並聲請調閱臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度他字第九○七號卷。
丙、本院依職權訊問證人李龍文。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人與原審共同被告王金印二人自八十九年五月三十一日起至九十年八月十三日止共同向其陸續借款，除以訴外人蘇碧禎之支票清償四十九萬五千元，及陸續以現金清償四十七萬元外，尚欠如原判決附表所示共一百四十六萬九千元，並明示願負連帶清償之責，又本件借款雖未定返還期限，惟其前已向上訴人等請求，並於九十一年七月八日以存證信函催告上訴人等還款，依法上訴人等即應負還款之責，爰依消費借貸關係，求為判令上訴人及原審共同被告王金印連帶給付一百四十六萬九千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。（被上訴人於原審原起訴請求上訴人與原審共同被告負連帶清償責任，原審將被上訴人對王金印請求部分駁回後，被上訴人未就該部分提起上訴，已告確定，本院自僅得就上訴人上訴部分為審酌，合先敘明。）
二、上訴人則辯以：被上訴人主張借貸之時間、內容等事實前後不一，上訴人均否認其真正；又被上訴人既主張兩造有金錢借貸關係存在，自須就消費借貸法律關係發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。
再者，依被上訴人所主張之四一○○○、四一一○三、四一一○七、四一一一六等局號郵局匯至原審共同被告王金印口湖郵局帳戶內之款項，均屬「王金印」無摺存入自己帳戶之款項，且依被上訴人主張自八十六年十二月二十二日至九十一年五月十四日止，合計亦僅三、六八三、○五○元而已，而上訴人乙○○自八十五年一月八日起至九十一年一月二十二日止，陸續以「入戶匯款」方式匯至被上訴人在新店郵局帳戶（帳號：○○八七八四）內之款項計有四、五五二、○○○元之多，上開二筆金額互為扣抵之後，顯見自八十五年以來，上訴人乙○○與被上訴人間金錢往來會算結果，被上訴人尚應給付上訴人乙○○八六八、九五○元，又被上訴人自上訴人受領訴外人簽發面額四十九萬五千元之支票，應將之自上揭請求金額中扣除，準此，被上訴人所為本件請求，於法亦屬不能准許等語資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人向其陸續借用如原判決附表所示之款項之事實，業據提出支票及退票理由單各一件，錄音帶譯文四件附於原審卷為證，及聲請原審法院向口湖郵局調閱王金印、乙○○、王玉霜之存款帳戶往來明細（八十九年一月至九十年八月），向新店雙城郵局、新店檳榔郵局、新店郵局、新店五城郵局調閱郵政存簿儲金無摺存款明細單及訊問證人呂秀麗、呂建志為證，然為上訴人所否認，並以前揭情詞資為抗辯，是本件應審就者，厥為上訴人有無向被上訴人借款？金額為何？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又有舉證責任之當事人，如已盡其舉證責任，若他造當事人主張有不同之事實存在，即應由主張有不同事實存在之他造負舉證責任，其不能舉證者，則應認已盡舉證責任之當事人所主張之事實為真實，此為舉證責任分配之原則。次按消費借貸為債權契約，固以當事人間之意思合致為成立要件，然消費借貸契約之訂立，並非要式行為，自不以契約當事人在借據上簽名蓋章為其成立要件。再事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而依日常經驗，至親間相互借貸週轉，貸與人於交付款項後，鮮有要求借款人另立字據為憑，此乃社會事實之常態。本件兩造為親姊妺之事實，為兩造所不爭執，而證人即上訴人之妹、被上訴人之姊呂秀麗亦到庭證述：「知道他們（按指當事人兩造）有金錢往來，因乙○○從事某種行業需錢週轉，我只知道原告（即被上訴人）與乙○○間有金錢往來」等語；再證人即兩造之弟呂建志則證稱：「被告（即上訴人）因經營六合彩需錢週轉，乙○○有時向我媽調借，有時透過我媽向原告（即被上訴人）甲○○調借，因甲○○較相信我媽，所以乙○○通常都透過我媽出面向原告（即被上訴人）調借」等語（見原審卷第三二九頁）。參諸兩造均不否認上訴人與被上訴人自八十五年以來即互有金錢往來之事實，又被上訴人主張八十九年五月以前，兩造間之借貸關係已經會算清償完畢等情，顯見兩造自八十五年即已有金錢往來，因上訴人經營六合彩賭博，需現金周轉，而屢向被上訴人調借現金。而被上訴人嗣既曾於附表所示時間分別經由郵局匯款交付上訴人乙○○收執（匯至同案被告王金印設在口湖郵局九八七六帳戶）之事實，業經原審法院依被上訴人聲請分向新店五城郵局、雙城郵局、檳榔郵局調閱郵政存簿儲金無摺存款存款單十三紙在卷可稽，足認被上訴人已有交付借款之事實，而被上訴人之所以未要求上訴人乙○○另行交付其他借款憑證，或出於姊妹情誼，或出於兩造金錢往來已非一朝一夕，大抵上被上訴人認上訴人於八十九年五月前已與其會算完畢，在有借有還再借不難之狀況下，如前所述，被上訴人因出於對上訴人之信任，或出於被上訴人之失慮，並無違常理。又上訴人乙○○於兩造電話通聯中（見原審卷第四十四頁—上訴人乙○○分別於電話中向被上訴人陳稱：我知道啦！錢都被別人套牢了，一百五十萬元而已又不是很多，你一直催，一直吵，吵得天崩地裂。‧‧‧知道啦！知道啦！到時利息再貼你。‧‧‧只是一百五十萬，你一直吵，吵得親戚五十都知道。‧‧‧一百五十萬元又不是不還你，本來你跟老爸幼沒有再聯絡，連老爸也講得嚇死人。‧‧‧只是一百五十萬元又不是不還你，到處說，說得嚇死人等語）。及兩造在雲林縣口湖鄉調解委員會調解時，（見原審卷第三十五至四十三頁—被上訴人問：「好‧‧‧啊！你現在欠我這一百五十萬元要怎麼處理。」上訴人答稱：「啊！我的票都給套牢，我也有在給他們催，催有，對方有給我我就還給你。」‧‧‧「我也是錢若討回來，我就還給你，我不是不還。」‧‧‧「沒錯啊！我有要還她啊！我不是不還啊！」‧‧‧「我如果跟人要到，我就還她，我不是不還她。」‧‧‧主席李龍文：「好了不要爭執了現在錢要怎麼還？你現在承認借這筆錢，現在這一百五十萬你要怎麼還？」上訴人：對啊？我討有我就還了。」‧‧‧主席李龍文：「這錢不是很多，一百五十萬而已不是很多。」上訴人：「是一千多萬還說一百多萬，我給他人倒了一千多萬，我都沒有到人家家裡去要了，還說一百五十萬。」）均承認其曾向被上訴人借款未還等情，有被上訴人提出之兩造對話錄音及在雲林縣口湖鄉調解委員會錄音譯文各一份附於原審卷足參。該錄音譯文經本院交由證人李龍文確認，證人李龍文因而證述：「在調解當時上訴人先生沒有去，他們爭執很厲害，在調解當時乙○○表示他是幫人向甲○○調現，甲○○也知道這件事情，但是甲○○否認，調解當時沒有談到金額的事情，甲○○有講到一佰五十萬元，乙○○他有說幫他轉借，沒有承認這一百五十萬元這部分，乙○○有說等人家還他再還給甲○○，在調解當時我們有勸甲○○打折，但是乙○○沒有答應，甲○○有答應。」等語甚明。核與錄音譯文相符，堪信錄音譯文為真。參酌上訴人並非三歲孩童，精神亦非常正常，茍被上訴人有欠其款項，或上訴人早已清償，上訴人大可於被上訴人起訴之初，主張債務消滅，何須先否認被上訴人有交付借款之情事，嗣見被上訴人舉證證明確曾有交付借款後，上訴人始另提出本件借款前之雙方資金往來資料，主張兩相扣抵被上訴人尚應給付上訴人八十六萬八千九百五十元款項，上訴人空言否認被上訴人未有金錢之交付及兩造未曾有借貸意思表示互相一致云云，委無足採。
（二）上訴人辯稱：兩造自民國（下同）八十五年以來即互有金錢往來，其自八十五年一月八日起至九十一年一月二十二日止，陸續以「入戶匯款」方式交付被上訴人之款項，計有四百五十五萬二千元，而被上訴人自八十六年十二月二十二日至九十一年五月十四日止，經由台北新店四一○○○、四一一○三、四一一○七、四一一一六等號郵局，匯入原審同案被告王金印設在口湖郵局○○九八七─五號帳戶內之款項，經合計則僅三百六十八萬八千九百五十元云云，並據其提出新店雙城郵局○○八七八四帳號歷史交易清單一份為佐。惟查，就上揭所引兩造電話錄音譯文及調解狀況之錄音譯文以觀，上訴人均未否認積欠被上訴人一百五十萬元，僅一再強調別人亦積欠伊，待伊向別人催討，別人還錢伊會將之清償被上訴人等語，茍被上訴人有欠其款項，或上訴人早已清償，上訴人大可於被上訴人電話向伊催討時、或調解時，甚至於被上訴人起訴之初，主張債務消滅，何須先否認被上訴人有交付借款之情事，嗣見被上訴人舉證證明確曾有交付借款後，上訴人始另提出本件借款前之雙方資金往來資料，主張兩相扣抵被上訴人尚應給付上訴人八十六萬八千九百五十元款項，則上訴人之抗辯顯非無疑，且佐以前開歷史交易清單所列各筆匯款交易時間，大多係八十五年至八十八年間之資料，至八十九年以後之匯款資料僅有四筆，且參酌上揭證人呂秀麗、呂建志所述因上訴人經營六合彩，而不得不向被上訴人調借現金等情，及調解錄音譯文中被上訴人一再主張其係交付上訴人現金，且有會款為上訴人標走，上訴人並未否認各情以觀，顯見被上訴人借款與上訴人，被上訴人或係交付現金，或係由母親轉交，或係由上訴人將會款標走不一而足，然確係由上訴人向被上訴人借款，而前開歷史交易清單竟係由上訴人先於八十五年一月間匯款入被上訴人帳戶，被上訴人匯款入上訴人之夫王金印之帳戶首見於八十六年十二月，與一般借款情形有異，則被上訴人主張：上開往來款項，有些是上訴人匯還其之互助會款，有些是匯還其之先前借款，因八十五年至八十九年十二月十一日之前，兩造間有關金錢往來，早已結算清楚，上訴人僅係八十九年十二月十一日以後向原告借用如原判決附表所示之款項未還等情，足堪採信。則上訴人此部分之辯稱，亦無足採。
（三）上訴人又辯稱：被上訴人自上訴人受領訴外人簽發面額四十九萬五千元之支票，應將之自上揭請求金額中扣除等語。經查，上訴人因積欠被上訴人借款，曾交付訴外人蘇碧禎開立之面額四十九萬五仟元之支票，因屆期提示不獲兌現，乃對訴外人蘇碧禎向台灣雲林地方法院起訴，案列該院九十一年度港簡字第一九一號給付票款事件，嗣於九十二年四月二十三日成立訴訟外和解，由訴外人蘇碧禎給付被上訴人三十八萬元，被上訴人同意撤回上揭給付票款一案，被上訴人其餘請求拋棄，並約定爾後被上訴人與上訴人間的債權糾紛與蘇碧禎無關，有該和解協議書附卷可稽，而該支票之發票人為訴外人蘇碧禎，上訴人未在該支票上背書，故蘇碧禎與上訴人未成立連帶或不真正連帶債務，蘇碧禎之清償僅能視為第三人清償，依最高法院二十年上字第二三二號判例要旨所示：「名義上之主債務人，僅限於第三人業經代償之部分可以主張免責」，上訴人能主張免責者僅蘇碧禎清償部分即三十八萬元部分，其餘部分蘇碧禎既未清償，被上訴人亦未有對被上訴人免責之意思，上訴人自不能將之自伊積欠被上訴人之金額中扣除，是上訴人積欠被上訴人金額於扣除三十八萬元後為一百零八萬九千元。
（四）至於上訴人抗辯：被上訴人未經在場人同意，偷偷於調解現場及與上訴人電話中之錄音及譯文，上訴人對之已加爭執，並非適法之證據云云。然被上訴人就其與上訴人及調解委員在調解會協調返還借款之事實陳述所為錄音，其目的僅在保全證據，而非出於不法目的，參諸通訊保障及監察法第二十九條第三款（監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。）之規定，應認有證據能力，矧該錄音譯文經本院供證人即調解主席李龍文辨認，渠亦認該譯文為真，是錄音及譯文仍得採為證據，附此敘明。
（五）綜此，上訴人確係積欠被上訴人借款共一百零八萬九千元。
四、綜上所述，本件被上訴人主張向其借款一百四十六萬九千元為可採，上訴人所辯，除於原審辯論終結後之九十二年四月二十三日，由訴外人蘇碧禎清償被上訴人三十八萬元應予扣除外，其餘均為無可取。依消費借貸之規定，被上訴人自得請求上訴人給付一百零八萬九千元。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付一百零八萬九千元，及自九十一年十月十八日及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。至逾此部分之請求，尚非有理，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之，就被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，因不及審酌，而為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日~B法院書記官 黃 文 生