臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第一八號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鄭淑子律師被 上訴人 甲 ○訴訟代理人⑴洪梅芬律師右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第一八五九號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年四月十五日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原判決以被上訴人提出之【邱正好】向〈小東零售市場股份有限公司〉（下稱小東市場公司）購買系爭建物之使用權《合約書》，其上載明【邱正好】係向〈小東市場公司〉購買系爭建物的「使用權」，且其使用期限業已屆滿，上訴人無法證明【邱正好】為有權占有；及被上訴人取回系爭建物後，無論為自己使用、拆除後自行建屋或向台南市政府領取補償金，均為權利之正當行使，難謂有何權利濫用之處為由，判決上訴人應遷讓房屋。原審上開判決，不僅無法維護合理的財產秩序，且未實質審酌惡意登記為系爭建物所有權人之被上訴人有無權利濫用，不符合公共利益。
（二）被上訴人提出之第三人〈小東市場公司〉與第三人【邱正好】簽訂之使用權《合約書》，乃屬私文書，上訴人在原審於民國（下同）九十一年四月十七日提出之〔民事答辯㈡狀〕第四點即已具狀陳述「邱正好付款二百萬元（新台幣－下同）買進二個店面攤位，上情可傳訊小東市場‧‧‧公司負責人吳文欽為證。‧‧‧七十七年八月八日之合約書，邱正好並未簽約，對邱正好應無適用之餘地」，上開私文書上訴人於原審已否認其真正，依舉證責任分配法則，被上訴人應就上開使用權《合約書》之真正負舉證責任，原審在被上訴人未就對第三人【邱正好】與〈小東市場公司〉訂有附有期限之使用權契約之主張善盡舉證責任前，即逕採信被上訴人提出之私文書為真正，違背【民事訴訟法】第三百五十七條之規定，其判決即有不當。
（三）因〈台南市政府〉行政作為不當及監督輔導不力｛此有監察院九十年九月七日（九十）院台內字第九０一九００五六七號函於原審附卷可證｝，致小東零售市場攤舖承購人誤以為購買之攤位為合法，並可取得所有權，紛紛向〈小東市場公司〉當時之負責人【吳文欽】買進攤位，當時言明攤位所有權是要賣斷，並非是附有期限的使用權，此不惟【吳文欽】在歷次到庭均證述如一，且有〈小東市場公司〉在當時發給攤舖承購人之通知，均強調攤位財產權可辦理貸款，試問若無法登記為所有權人，如何辦理貸款？且該公司並通知「俟持分土地所有權移轉完峻後，憑卡換回所有權狀」、「所有各項費用（包括代書費、登記費、移轉費用）由公司負擔」，若〈小東市場公司〉出賣者乃是附有期限之使用權，何來登記費及移轉費用？上訴人之出租人【邱正好】即是在信賴可合法登記攤舖產權之情況下，支付二百萬元購買二個店舖（即系爭建物），【吳文欽】亦將系爭建物交付【邱正好】使用，上情業經證人【韓冬生】到庭證述屬實。
（四）上訴人之出租人【邱正好】與〈小東市場公司〉簽訂之系爭建物所有權買賣契約，上訴人能否引之對抗被上訴人，玆從法理依據，陳述意見如左：
㈠依據禁止權利濫用之法理：
【民法】第一百四十八條第一項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，此為權利濫用之禁止，且上開規定既訂在民法總則編，則物上請求權之行使，自亦有適用之餘地，此為法律強制所有權人應盡之社會責任。系爭建物乃是作為市場攤位使用，難再為其他利用，被上訴人身為台南市知名大大建設財團夫人，自不可能收回攤位自行擺攤；又系爭建物所在土地業經〈台南市政府〉徵收作為公園用地，被上訴人亦不可能在取回系爭建物後再拆除自行建屋；而小東市場攤舖承購人與被上訴人及其前手之糾紛，雖屬私權爭執，但與〈台南市政府〉作為不當及監督輔導不力亦不無關聯，故前揭監察院調查意見結論「未來系爭二筆土地經闢建公園而須令彼等攤販遷移時，該府宜配合執行安置計畫，另設攤販集中場，以供彼等承租使用」，但〈台南市政府〉卻與被上訴人協議由被上訴人出面解決與小東市場攤舖承購人就台南市○○路○○號地面層建物之糾紛後，予以拆除，方可向〈台南市政府〉領取台南市○○路○○號地下層建物補償費。被上訴人與〈台南市政府〉所為上述協議，顯是以損害小東市場攤舖承購人為主要目的，蓋被上訴人能否領取台南市○○路○○號「地下層」建物補償費，乃另一法律層面問題，本就與台南市○○路○○號「地面層」建物糾紛無關，但據被上訴人與〈台南市政府〉簽約之《台南市「公五」小東超級市場終止獎投契約及價購補償協議書》第三、四條之約定，〈台南市政府〉顯是欲藉被上訴人之手解決小東市場攤舖承購人這個燙手山芋，藉以免除若是〈台南市政府〉出面令小東市場攤販遷移時，尚需配合執行安置計畫之政治責任。原審未深入探究被上訴人行使系爭建物物上請求權之目的，即逕謂被上訴人取回系爭建物後，無論為自己使用、拆除後自行建屋或向〈台南市政府〉領取補償金，均為權利之正當使用，難謂有何權利濫用之處，原審上開見解忽視權利社會化之基本內涵。參照最高法院五十二年度台上字第三二一八號裁判意旨「私人所有土地登記為『道』，且供通行之用，依土地法第十四條第一項規定即不得為私有，其管理權也會有限制。土地所有人雖保有土地所有權狀，其請求該土地上經警察局許可設攤使用之攤販拆攤還地，於人有害，於己無益，顯係權利之濫用」，同理可推，系爭建物被上訴人雖登記為所有權人，但系爭建物乃屬「臨時建物，公共設施開闢時，應無條件拆除」，而系爭建物所在之土地又已為〈台南市政府〉所徵收，故被上訴人對系爭建物所有權之行使本就有所限制，其物上請求權之行使，對其並無使用上利益。系爭建物客觀上並無交易價值，被上訴人取回系爭建物後，對其並無實益，但對信賴〈台南市政府〉與原始地主之小東市場攤舖承購人而言，不僅損失金錢，且無法繼續使用攤舖，蓋小東市場攤販既已遭被上訴人合法驅趕，〈台南市政府〉自是無庸再予以安置，被上訴人與〈台南市政府〉上開協議，顯是以損害小東市場攤舖承購人為主要目的。
㈡依據債權物權化之法理：
受物權以利用為中心思潮之衝擊，就一定情形之債權，使之物權化，乃是立法趨勢。例如【民法】第四百二十五條買賣不破租賃之規定便是，蓋租賃契約雖為債權契約，但租賃物一旦交付承租人使用，即處於一種公示狀態，顯現其所有人非使用人之物權內容，所有權之受讓人，如可不受租賃契約之拘束，無異任由物權受讓人與讓與人共同侵害承租人之債權，破壞合理之財產秩序，故為上述特別規定。按不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產之位置、現況、使用情形及權利關係，若發現使用人非不動產所有人，應會進一步探究兩者之原因關係，買受人若在明知使用人與所有人有產權紛爭之情況下，仍予以移轉登記該不動產，應是在買受價格受有優惠或與原所有人間有某種協議；故若在買受人明知其前手與不動產使用人間有債權契約之情況下，仍可容許買受人主張債權相對性對其無拘束力，顯然無法維持法律之安定性；故司法院大法官釋字第三四九號解釋理由書亦採「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。‧‧‧以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。」之見解。民間買受不動產，有實地調查現況及權利關係之習慣，系爭建物自七十五年起即供作小東市場攤位使用迄今，期間因〈小東市場公司〉負責人發生變動，負責人換成【梁廖秀清】，【梁廖秀清】將小東市場產權轉手他人，其為趕走小東市場攤商承購人，四處投訴小東市場為違建，並唆使不良份子【莊國俊】（經鈞院裁判交付管訓確定）拆除攤位，小東市場攤販即組成〈小東市場自救委員會〉與其抗爭，並多次與【梁廖秀清】及〈台南市政府〉爆發激烈衝突，各大平面媒體迭有報導，小東市場產權有嚴重糾紛，可謂台南地區要聞，被上訴人身為台南市民，應無不知之理。〈小東市場公司〉將小東市場攤位出售後，卻未辦理分割移轉登記，反而將該土地及建物所有權於七十八年移轉登記至穎裕有限公司（下稱穎裕公司）名下，但實際出面主張小東市場土地及建物所有權之人仍是〈小東市場公司〉負責人【梁廖秀清】，可見〈穎裕公司〉並非善意第三人；嗣上開土地及建物又移轉登記予【邱文福】，方於八十七年八月二十一日過戶至被上訴人名下，但在八十七年七月二十四日，〈台南市政府〉因強制拆除小東市場「違建」而引發警民衝突事件（見原審九十一年二月四日答辯狀證五），對照【邱文福】曾於八十八年三月三十一日出具《權利轉讓證明書》予被上訴人，其上載明「‧‧‧茲證明立書人當時業已同意將立書人對前揭土地及建物之占有人之租賃物返還請求權‧‧‧及對無權占有之損害賠償請求權‧‧‧等債權，均已轉讓與甲○女士無訛。」，可見被上訴人在移轉登記系爭建物所有權時，對系爭建物由小東市場攤販占有使用，且小東市場攤販與其前手有產權糾紛，知之甚詳，即被上訴人並非善意第三人，是否可受到法律對物權所有人絕對的保護，容非無探究之餘地。蓋上訴人現所爭執者，並非系爭建物所有權之歸屬，而是被上訴人明知系爭建物有產權糾紛，遭人一屋二賣，雖其合法取得產權登記，但其取得產權之目的並非在收回土地建物自行使用或轉賣牟利，而是坐等〈台南市政府〉發放土地徵收補償費，而〈台南市政府〉也確實在被上訴人取得系爭土地建物所有權後二個半月，即與其配偶【王大進】達成價購公五土地之合意，被上訴人已收受〈台南市政府〉土地徵收補償金五億二千八百一十三萬八百四十八元，並與〈台南市政府〉達成地下層建物部分一億一千五百萬元補償金之合意；至於七十四、五年間，因〈台南市政府〉行政行為不當及監督輔導不力致誤信小東市場興建係合法，且可取得產權致耗費鉅資購買攤位之攤販，不僅無法受領上開近七億元之徵收補償金，且面臨無權占有之訴訟，〈台南市政府〉不僅無庸對其提出安置計劃，連小東市場攤販遷移補償費均可省下來，就衡平法理而言，顯然不符合法律之公平與正義，故依據前揭大法官解釋理由書及債權物權化之法理，應容許債權人得以債權內容對抗明知或可得而知債權契約之第三人。
（五）綜上，上訴人之出租人【邱正好】乃因花費二百萬元向〈小東市場公司〉買受系爭建物所有權並出租予上訴人，被上訴人並非善意第三人，【邱正好】與〈小東市場公司〉成立之系爭建物買賣債權契約，依司法院大法官釋字第三四九號解釋，能引之對抗被上訴人。且被上訴人請求收回系爭建物，對其並無實益，卻可能使小東市場攤商承購人面臨欲保留生財資本而不可得且無任何安置計劃兩頭空之慘況，被上訴人提起本訴，完全是為迎合〈台南市政府〉之需求，損人又不利己，其物上請求權之主張應屬權利濫用。原審未斟酌被上訴人是在知悉系爭建物有產權糾紛之情況下取得系爭建物產權，對其物權之保護太過，其判斷違背法令及衡平法則，無法維護法律秩序，為此請廢棄原判決，駁回被上訴人原審之訴，以符法治。
三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請訊問證人吳文欽。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴人之上訴。（二）第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人迄未舉證是否確係基於與【邱正好】間之《租賃契約》而占有系爭建物，被上訴人否認上訴人此項主張。上訴人既提不出對於系爭建物之占有權源證明，自屬無權占有人，應自系爭建物遷讓無疑。
（二）【邱正好】未曾支付二百萬元購買系爭建物，且【邱正好】之占有權源不得對抗被上訴人：
㈠上訴人第一審所提《小東攤販集中場小東超級市場攤舖登記流程會簽卡》（
影本），並無法證明確有支付二百萬元予〈小東市場公司〉此項事實，被上訴人否認上訴人此項主張。
㈡【邱正好】在七十七年間，曾與〈小東市場公司〉簽訂二份《合約書》，取
得系爭建物所在之小東市場第四三八、四三九號攤位店面；【邱正好】所取得者，係一附有使用期限自七十七年八月一日起，共九年十一個月，至八十七年六月止之攤位使用權，且因當年約定得買斷攤位產權之條件未成就（依該合約書第五條，惟有當小東市場完成四層建物時，方得買斷產權，而事實上小東市場迄未興建為四層建物），因此，依該合約書第八條之規定，攤販應於九年十一個月後遷讓並交還攤位，逾期之占有已屬無權。故縱使【邱正好】曾獲〈小東市場公司〉同意占有，亦屬附有期限而至八十七年七月屆滿，期滿後各該攤販便成為無權占有人，應遷離小東市場。則甚至連【邱正好】本身均屬無權占有人，遑論有合法之權源可供讓與上訴人。
㈢退言之，縱使當年〈小東市場公司〉曾口頭答應要將攤位賣斷予攤販，然而
，不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記不生效力，【民法】第七百五十八條定有明文。系爭房屋屬有辦理建物登記之建物（僅附有公共設施開闢應予以拆除之限制註記），故其所有權之轉讓，應依登記而生效。被上訴人已取得登記為所有權人之身分，【邱正好】及上訴人則無，縱使【邱正好】先前確曾支付代價予〈小東市場公司〉負責人【吳文欽】而欲取得系爭建物所有權（被上訴人否認之），惟因未踐行【民法】第七百五十八條所定之程序，其與【吳文欽】間，僅有請求履行契約之債權請求權，而無物權人之對世效力，依債之相對性，不得對抗被上訴人。倘〈小東市場公司〉【吳文欽】先前曾承諾要將系爭建物賣給【邱正好】（被上訴人否認之），然而後來卻賣給〈穎裕公司〉且辦理過戶給〈穎裕公司〉完畢，則〈小東市場公司〉之行為就如同一屋二賣般，該移轉過戶行為既未經法院撤銷，買受人應向原出賣人〈小東市場公司〉負責人【吳文欽】依〈債權契約〉關係，主張債務不履行之損害賠償，而非向輾轉取得系爭建物之被上訴人（小東市場公司→穎裕公司→邱文福→甲○）主張有權占有。更何況，被上訴人僅單純受讓系爭建物，所受讓之權利限制僅以《建物謄本》所載之公共設施開闢時應拆除為限，並不包括容忍【邱正好】或上訴人之占有，此係因債之相對性使然，攤販應向【吳文欽】主張權益，而非向被上訴人。
（三）至於司法院大法官釋字第三四九號解釋有無適用於本件，其前提應以上訴人先舉證【邱正好】有支付二百萬元買受系爭建物，及上訴人係合法向【邱正好】承租系爭建物之人。上訴人上揭二事項迄今未能舉證實說，實無援大法官釋字第三四九號解釋文拒絕搬遷之理。
（四）上訴人謂本事件曾經〈監察院〉糾正云云，惟〈監察院〉係糾正〈台南市政府〉七十四年間核准興建攤販集中市場不當，而非指〈台南市政府〉八十七、八十八年間不應購地興闢公園。上訴人佔據被上訴人之所有物，導致被上訴人無法收回管理，妨礙被上訴人所有權之圓滿行使，自應加以排除，而上訴人一方面陳情該處危險，另方面又不管市民安危繼續在該處做生意，侈言被上訴人權利濫用，著實不該。而所謂所有權社會化，應立於公益之立場主張，而非在上訴人認為妨礙其自私自利霸佔他人所有物，危及市民安全時，拿來護身之藉口。再者，【民法】第七百六十七條旨在貫徹維護「所有權」之圓滿行使，而物之所有權人對於其所有物具有「使用」、「收益」及「處分」之權限，所謂處分自包括「法律上的處分」與「事實上的處分」權限。姑不論被上訴人收回系爭建物攸關能否受取〈台南市政府〉之百分之二十之價購補償款，即或被上訴人收回系爭建物後將予以拆除，而無分毫利益，此亦屬被上訴人行使「所有權」當中之事實上處分權限，毫無權利濫用可言。綜上所述，上訴人之上訴並無理由。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南市○○段○○○○號土地上建號一００四號（門牌號碼：台南市○○路○○號）之建物，係被上訴人所有，然上訴人無正當權源占用該建物如原判決附圖所示Ａ部分（第四三八攤舖，面積０‧００二四公頃）及Ｂ部分（第四三九攤舖，面積０‧００二四公頃），拒不返還；爰依【民法】第七百六十七條前段所有物返還請求權之法律關係，求為判決命上訴人應將上開攤舖遷讓交還被上訴人等語。
二、上訴人則以：系爭攤舖係訴外人【邱正好】於七十四、七十五年間，以二百萬元向〈小東市場公司〉買進後，因【邱正好】欠訴外人【林月雲】錢未還，即將系爭建物之出租權利讓渡予【林月雲】四年，【林月雲】即將系爭建物出租予上訴人，租期自八十三年七月十九日至八十七年十月四日，俟【邱正好】為清償訴外人【陳聰明】之欠款，又將系爭建物之出租權利讓與【陳聰明】，租期至九十一年元月四日止，上訴人與【陳聰明】租期屆滿後，因【邱正好】人在北部養病，即未再另訂書面租賃契約，租金【邱正好】委由〈小東市場自治管理委員會〉主委【韓冬生】代收後，再轉交【邱正好】的小舅子，上訴人係合法承租並非無權占有，而被上訴人欲收回系爭建物，並非欲使用系爭建物，係要拆除後向〈台南市政府〉領取補償金，被上訴人請求上訴人遷讓系爭攤舖，係以損害上訴人為主要目的，為權利之濫用等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落台南市○○段○○○○號土地上建號一００四號如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分攤舖為其所有，並為上訴人占用之事實，已據其提出《建物登記謄本》、《台南市台南地政事務所（下稱台南地政事務所）建物測量成果圖》（含影本‧參見原審卷第六、七頁）為證，並經原審會同〈台南地政事務所〉勘測屬實，分別製有〔勘驗筆錄〕及《土地複丈成果圖》在卷可稽（參見原審卷第二
八、二九、三七－三八頁），復為上訴人所不爭執（參見原審卷第五一頁），自堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人係無權占有系爭攤位等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按〔以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。〕（最高法院八十五年度台上字第一一二０號判決意旨參照）；〔以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。〕（最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決意指參照）。查本件被上訴人主張上訴人係無權占用系爭攤舖而請求上訴人遷還，上訴人就系爭攤舖為被上訴人所有乙節，並未爭執，則依上開說明，上訴人即應就其占用系爭攤舖係有正當權源之事實，負舉證責任。上訴人固以系爭建物係訴外人【邱正好】於七十四、七十五年間，以二百萬元向〈小東市場公司〉買進後，因【邱正好】欠訴外人【林月雲】錢未還，而將系爭建物之出租權利讓渡予【林月雲】四年，【林月雲】又將系爭建物出租予上訴人，租期自八十三年七月十九日至八十七年十月四日，俟【邱正好】為清償訴外人【陳聰明】之欠款，又將系爭建物之出租權利讓與【陳聰明】，租期至九十一年元月四日止，上訴人與【陳聰明】租期屆滿後，因【邱正好】人在北部養病，即未再另訂書面租賃契約，租金【邱正好】委由〈小東市場自治管理委員會〉主委【韓冬生】代收後，再轉交【邱正好】的小舅子，上訴人係合法承租並非無權占有云云為辯，並提出台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第二二三號《檢察官不起訴處分書》、〈小東市場公司〉《通知》及所附之「貸款、抽籤作業簡介」、《編號七一七六攤位約定事項》、《小東攤販集中場小東超級市場攤舖登記流程會簽卡》、九十年元月五日【陳聰明】與上訴人簽立之《房屋租賃契約書》（均影本‧參見原審卷第九０、一四四—一四七、一八九—一九二頁）等為證，惟觀〈小東市場公司〉上開《通知》所附之「貸款、抽籤作業簡介」（影本‧參見原審卷第一四五頁），其上載「貸款作業‧‧‧⒉貸款種類：公司擔保之個人信用貸款。」，既為個人信用貸款，貸款人借貸之原因即不限於不動產之〈買賣〉，是上訴人主張若無法登記為所有權人如何辦理貸款云云，尚非有據；而《編號七一七六攤位約定事項》（影本‧參見原審卷第一四六頁）雖記載「俟持分土地所有權移轉完竣後，憑卡換回所有權狀。所有各項費用（包括代書費、登記費、移轉費用）由公司負擔。」等語，然因該文件抬頭係載「本編號七一七六攤位約定事項」，是否即為訴外人【邱正好】與小東市場公司的約定事項，不無疑義；再者，證人【韓冬生】於原審雖證稱：「四三八、四三九是邱正好在民國七十四年向吳文欽買的，‧‧‧。」｛參見原審卷第二０九頁〔言詞辯論筆錄〕｝，而訴外人【吳文欽】於原審法院八十八年度訴字第一八九三號請求返還攤位事件審理中亦證稱：「‧‧‧我的意思是產權給攤販，經營權給管理委員會‧‧‧」、「‧‧‧我是跟他們說錢繳清以後若要分割，我就會分割給他們‧‧‧」等語（參見原審卷第六七頁原審八十八年度訴字第一八九三號民事判決所載），惟訴外人【邱正好】在當時若以二百萬元買受系爭建物，並非小數目，衡情應會與〈小東市場公司〉簽立正式的《所有權買賣契約》以維權益，而非僅憑上開簡略文件作為立約證明；再者，系爭建物登記之〔主要用途〕為：「臨時攤販集中場」，為系爭建物謄本所載明（參見原審卷第六頁），當為【邱正好】所知悉，顯見並非能永久營業之市場攤舖，此觀系爭建物謄本〔一般註記事項〕載有：「本建物為臨時建物公共設施開闢時應無條件拆除」等語足明，當非一般市場攤販花費鉅資期待永久取得所有權之攤舖可比，則訴外人【邱正好】是否確以二百萬元向〈小東市場公司〉買受系爭攤舖之所有權，洵有疑問。由此觀之，被上訴人提出訴外人【邱正好】於七十七年七月三十一日訂立之系爭攤舖使用權《合約書》（影本‧參見原審卷第一七六－一七七頁）所載內容（即僅有自七十七年八月一日起算共九年十一個月之使用期限之權利），應較符合實情。何況，被上訴人否認訴外人【邱正好】有交付二百萬元向〈小東市場公司〉買受系爭攤舖所有權之事實，上訴人雖否認被上訴人提出訴外人【邱正好】於七十七年七月三十一日訂立之系爭攤舖使用權《合約書》（影本‧參見原審卷第一七六－一七七頁）之真正，然上訴人既未能舉出訴外人【邱正好】確已交付該二百萬元，並已取得系爭攤舖所有權之實證，則其抗辯系爭建物係訴外人【邱正好】於七十四、七十五年間，以二百萬元向〈小東市場公司〉買受乙情，由於舉證不足，實難遽予採信。至上訴人所提於九十年元月五日與訴外人【陳聰明】簽立之《房屋租賃契約書》（影本‧參見原審卷第一八九－一九二頁），其上既載「立房屋租賃契約出租人邱正好、陳聰明先生（以下簡稱甲方）‧‧‧」、「附註：本契約原出租人邱正好先生因要償還陳聰明先生之欠款新台幣壹拾伍萬元整，以小東市場438、439店舖，每月租金壹萬貳仟元抵償壹年之方式償清之；故自簽立本租約生效日起，權利及收受租金人為陳聰明先生無訛；特此立據為證。」，則在場立約之人應有訴外人【邱正好】為是，惟綜觀該租賃契約書並無訴外人【邱正好】之簽名、蓋章或按指印，則訴外人【邱正好】是否確有將系爭建物之出租權利讓與訴外人【陳聰明】，實不無疑問；何況，攤舖之出租人並不限於所有權人始得為之，就攤舖使用權有得支配權利之人，並非不得將攤舖出租他人使用。又依該租賃契約書「附註」係載自簽立本契約生效日起，即九十年元月五日起，權利及收受租金人始為訴外人【陳聰明】，此與證人【韓冬生】於原審證稱：「‧‧‧承租人原來是林月雲在八十三年時租的，租到八十七年，之後又換陳聰明，陳聰明租到九十年一、二月份，後來又租給乙○○，租給乙○○是我向邱正好報告，邱正好說租金都先交給債權人，事實上乙○○已經承租了五、六年，之前租金交給林月雲，後來交給陳聰明，九十年以後交給我，我再轉交給邱正好的小舅子。‧‧‧」（參見原審卷第二一０頁）等語，亦有相當出入，是上訴人於八十七年十月四日與訴外人【林月雲】租期屆滿後，是否就系爭建物仍有租賃權，亦因上訴人之舉證並未詳實，而難遽予採信。
（二）上訴人復以被上訴人在移轉登記系爭建物所有權時，對系爭建物由小東市場攤販占有使用，且小東市場攤販與其前手有產權糾紛，知之甚詳，即被上訴人並非善意第三人，是否可受到法律對物權所有人絕對的保護，容非無探究之餘地，故依據大法官釋字第三四九號解釋理由書及債權物權化之法理，應容許債權人得以債權內容對抗〈明知〉或〈可得而知〉債權契約之第三人云云為辯。然按無論依【民法】第四百二十五條或司法院大法官釋字第三四九號解釋理由書所闡示之「債權物權化」法理，應皆以該債權之內容非以取得所有權為目的，始得主張之，蓋舉買賣為例，在市場自由競爭的機制下，只要後買受人非以侵害前買受人之債權為目的，一物二賣並非法所不許，此由【民法】第二百二十六之規定可明，而前買受人若能舉證證明後買受人有侵害其債權之故意，亦得循【民法】第一百八十四條等規定請求回復原狀或金錢賠償，是以，民法既就〈一物二賣〉定有諸多請求權基礎以資規範，〈債權物權化〉之法理於此即非打破市場自由競爭機制之有力論據；再觀上訴人所引司法院大法官釋字第三四九號解釋之〔不同意見書〕部分內容：「‧‧‧，買受人若在明知使用人與所有人有產權紛爭之情況下，仍予以移轉登記該不動產，應是在買受價格受有優惠或與原所有人間有某種協議；故若在買受人明知其前手與不動產使用人間有債權契約之情況下，仍可容許買受人主張債權相對性對其無拘束力，顯然無法維持法律之安定性」，更可明〈債權物權化〉之法理不能適用於以取得所有權為目的之債權，因為後買受而取得物權之人倘需受前買受人債權之拘束，是否意謂僅前買受人可向出買人請求移轉標的物之物權，若是如此，則後買受人縱在買受價格受有優惠或與出買人間有某種協議，亦由於根本未能取得所有權而毫無實益，是〈債權物權化〉之法理，衡情無適用於以取得所有權為目的之債權。何況，司法院大法官釋字第三四九號解釋係以解決最高法院四十八年台上字第一０六五號判例是否違憲之疑義為目的，依最高法院四十八年台上字第一０六五號判例〔共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，足見司法院大法官釋字第三四九號解釋，乃在解決共有人間訂立共有物〈分割〉或〈分管〉特約後，對受讓應有部分之第三人之拘束力，在此範圍外，應非釋字第三四九號解釋之適用範圍，就現今民法體系下仍應無適用於〈一物二賣〉之案例情形。準此，縱訴外人【邱正好】與〈小東市場公司〉間就系爭攤舖有買賣關係，而被上訴人亦知情，訴外人【邱正好】仍不得執〈債權物權化〉之法理對抗被上訴人，而上訴人係自訴外人【邱正好】取得系爭建物使用收益權之人，當更無爭執之權，況上訴人尚不能證明其與訴外人【邱正好】間之租賃契約仍然有效存在。是上訴人此部分之主張，亦不可採。
（三）上訴人雖又抗辯系爭建物客觀上並無交易價值，被上訴人取回系爭建物後，對其並無實益，但對信賴〈台南市政府〉與原始地主之小東市場攤舖承購人而言，不僅損失金錢，且無法繼續使用攤舖位，蓋小東市場攤販既已遭被上訴人合法驅趕，〈台南市政府〉自是無庸再予以安置，被上訴人與〈台南市政府〉上開協議，顯是以損害小東市場攤舖承購人為主要目的，而有權利濫用云云。然依上訴人之主張其僅係系爭攤舖之承租人，而非承購人，且其與訴外人【邱正好】間之租賃契約自八十七年十月四日後是否仍繼續存在仍有疑義，已如前述，則被上訴人對上訴人主張所有物返還請求權，已難認有何權利濫用之情事。
何況，通常以之為權利濫用之實體法依據之【民法】第一百四十八條第一項係規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。」，因此，〔權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。
〕（最高法院五十六年度台上字第一六二一號判決參照）；而〔權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。〕（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。上訴人就系爭攤舖既未能舉證證明有何合法占有之權源，則被上訴人收回系爭攤位之目的，縱在履行與〈台南市政府〉之《價購補償協議書》之義務（內容），已難認係以損害上訴人為主要目的，至於〈台南市政府〉是否依〈監察院〉函旨安置攤販，與被上訴人請求上訴人遷還系爭攤舖無關，則衡量比較後，即難認被上訴人有何濫用權利之情事。是以，被上訴人主張姑不論其收回系爭建物攸關能否受取市政府之百分之二十之價購補償款，有其提出之《台南市「公五」小東超級市場終止奬投契約及價購補償協議書》（影本）可證（參見原審卷八０頁），即或被上訴人收回系爭建物後將予以拆除，而無分毫利益，此亦屬被上訴人行使「所有權」當中之事實上處分權限，毫無權利濫用可言等情，應屬可信。上訴人援引司法院大法官釋字第三四九號解釋，抗辯被上訴人請求收回系爭攤舖，對其並無實益，完全是為迎合〈台南市政府〉之需求，卻可能使小東市場攤商承購人面臨欲保留生財資本而不可得且無任何安置計劃兩頭空之慘況，損人又不利己，而有權利之濫用云云，並無可取。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人請求收回系爭攤舖係以損害上訴人為主要目的，而有權利濫用之情事，並無可取，且其又未能舉證證明其占有系爭建物有何正當權源，則被上訴人依【民法】第七百六十七條前段規定請求上訴人遷讓系爭攤舖交還被上訴人，即屬正當，應予准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原審判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 洪 雅 美