臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第一九一號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○訴訟代理人 陳 正 芳 律師被 上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 許 永 明 律師右當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十五日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度南訴字第一０號），提起上訴，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾捌萬參仟參佰玖拾元，及自民國九十一年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決所命給付超過新臺幣（下同）一十四萬三千三百九十元，及自民國（下同）九十一年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人乙○○邀上訴人甲○○為連帶保證人，承租被上訴人所有坐落臺南縣永康市○○路八之五號房屋，租期自八十九年十二月起至九十一年十二月十四日止，每月租金三萬八千元，於每月十五日給付，上訴人僅給付至九十年八月十五日止，被上訴人已於九十一年九、十月間，將系爭房屋出租予第三人。
（二）依民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，應就其事實負舉證之責，但法律有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。上訴人因不諳法律，致未要求被上訴人就兩造合意終止系爭房屋之租賃關係形諸書面。然據證人楊素玉證稱：九十年十月間與被上訴人，在系爭租屋處談好終止租約，只承租至九十年十二月，在場者有其夫婦與被上訴人等語；及上訴人乙○○向電信局申請安裝之電話，於搬遷後已申請移機暨上訴人乙○○於談妥終止租約後，始於九十年十二月十日，另承租訴外人康信達所有坐落永康市○○路○○○號房屋，月租每月四萬五千元，亦有該房屋租賃契約書可稽。則以上訴人乙○○當時之經濟能力，客觀上不可能未與被上訴人談妥終止租約，即另承租與系爭房屋近在咫尺之小東路六四九號房屋，而須月付八萬多元租金。
（三）又被上訴人自認曾至小東路六四九號新租屋處找上訴人乙○○，則被上訴人應知上訴人乙○○已搬離系爭房屋，若謂當時尚未終止租約，何以迄未向上訴人乙○○催討租金及通知連帶保證人之上訴人甲○○，而遲至一年後，始於九十一年九月十七日，以臺南郵局第八支局第六一五號存證信函向上訴人催討租金，可見上訴人乙○○在原審所稱：被上訴人到小東路六四九號找上訴人乙○○，係因搬離後有些沒有弄好云云，應屬可信。況證人石江地、劉賢義在原審亦均證稱：上訴人乙○○於九十年十一、十二月間搬離系爭房屋等語明確。
（四）按承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第四百四十條第一項定有明文。又出租人非有積欠租金，除以押租金抵償外達二個月以上時，不得收回房屋，土地法第一百條第一項第三款，亦規定甚明。準此被上訴人不但早知上訴人乙○○已搬至小東路六四九號，卻迄未向上訴人乙○○要租金或告知連帶保證人，且遲至一年後之九十一年九月十七日始催討租金，況該六一五號存證信函僅稱：「乙○○欠其租金四十九萬四千元，請依租約第三條繳納，否則於九十一年九月三十日終止租約。」云云，係無定相當期限催繳之預告通知，惟於預告通知後，被上訴人於上訴人乙○○未給租金後，被上訴人並未再通知終止租約，換言之，若被上訴人所言租約係其以上開存證信函終止，則其既未正式於預告通知後再通知止約，契約顯未終止，被上訴人何能再將系爭房屋於九十一年九、十月間出租予第三人，而形成一屋兩租之情形，足證被上訴人主張於九十一年九月三十日終止系爭租約尚非事實，系爭租約係於九十年十二月底終止至明。
（五）至法律費用四萬元，因第一、二審屬非強制訴訟代理，被上訴人任意委任律師，該費用亦不應由上訴人負擔。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出電話裝機地址證明書影本二份、房屋租賃契約書影本一份，及請求傳訊證人楊素玉為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
（一）按民事訴訟法第二百七十七條第一項規定，當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證之責任，則各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，則不得不更舉反證，最高法院著有十九年上字第二三四五號判例足參。
（二）被上訴人主張上訴人乙○○向其承租系爭房屋，租期自八十九年十二月起至九十一年十二月十四日止，每月租金三萬八千元，並以上訴人甲○○為連帶保證人。惟上訴人乙○○自九十年八月十五日起至九十一年九月十五日止，計欠租金十三期共四十九萬四千元未償之事實，業據提出房屋租賃契約書、存證信函及存證信函回執為證，上訴人對兩造間訂有系爭租賃契約書，每月租金三萬八千元，且自九十年九月份起之租金未付之事實並不否認，則揆諸前揭判例就有關舉證責任分配原則之說明，上訴人對其抗辯系爭租賃契約已於九十年十二月間合意終止之有利事實，自應負舉證之責。至上訴人甲○○所提出之自來水公司繳費證明三份、電費欠繳查詢單一份、用電戶基本資料查詢單二份，雖記載於九十年十月及十二月分別繳納電費及自來水費後，迄九十一年九月始又有繳納費用之行為，及證人石江地、劉賢義均證稱上訴人乙○○於九十年十一、二月間搬出系爭房屋後，迄九十一年九月間始又有他人進入使用等語，惟此均僅足證明上訴人乙○○於九十年十一、二月間遷出系爭房屋，及被上訴人於九十一年九月間，又將系爭房屋另租予他人之事實外，並未能直接證明系爭租賃契約，已經兩造合意於九十年十二月份起終止之事實。另證人楊素玉係上訴人乙○○之妻子，在未具結不負刑事偽證罪之情況下，所為偏頗附合其夫之不實證詞，被上訴人鄭重否認之。又上訴人乙○○所提出之租賃契約書，亦與系爭租賃契約是否合意終止之認定無關。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出房屋租賃契約書影本一份為證。理 由
一、按訴狀送達後，原則上雖不許原告為訴之變更、追加，惟不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件被上訴人於原審言詞辯論時，追加依兩造所訂租賃契約書第十三條規定，請求上訴人賠償因本件訴訟所支付之律師費用，雖係於訴狀送達後為之，惟因與被上訴人起訴時所主張之租金請求權，均係基於同一租賃契約書內所約定，該租賃契約書已經被上訴人於起訴時提出，且是否有上開約定，及被上訴人是否有支出上開律師費用，上訴人應否賠償該筆律師費用，其事實甚為明確，尚無礙於上訴人之防禦，及本件訴訟之終結，是被上訴人在原審為上開訴之追加，核無不合，應予准許，核先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○邀上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人承租系爭房屋，租期自八十九年十二月起至九十一年十二月十四日止，每月租金三萬八千元，惟上訴人乙○○自九十年八月十五日起，至九十一年九月十五日止，計積欠租金十三期共四十九萬四千元未繳，且依雙方所訂之房屋租賃契第十三條規定，上訴人乙○○若有違約情事，致損害被上訴人之權益時，如被上訴人因涉訟所繳納之律師費，均應由上訴人乙○○負責賠償，而上訴人乙○○未依約繳納租金，致被上訴人委任律師訴訟支出四萬元之律師費，併依約請求上訴人連帶賠償等語。上訴人則以：兩造間之系爭租賃契約，已於九十年十二月合意終止，上訴人乙○○僅九十年九月至十一月三期之租金未付，加上上訴人乙○○同意賠付被上訴人一個月租金，總計僅積欠租金十五萬二千元，且上訴人乙○○曾支付二萬元之押租金予被上訴人亦應先予抵扣，另因第一、二審屬非強制訴訟代理，被上訴人任意委任律師，所支出之律師費用四萬元，亦非應由上訴人負擔等語，以資相抗。
三、經查被上訴人主張上訴人乙○○邀上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人承租系爭房屋，租期自八十九年十二月起至九十一年十二月十四日止，每月租金三萬八千元之事實，不惟已為上訴人所不爭執，並據提出房屋租賃契約書存卷為證，自堪信實。惟被上訴人主張上訴人積欠其租金十三期共四十九萬四千元乙情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。從而本件所應審究者，厥為兩造間之系爭租賃契約究竟係於何時終止，及被上訴人所支付之二萬元押租金是否應予抵扣租金，暨被上訴人所支付之四萬元律師費，是否得求償於上訴人等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）被上訴人固據提出存證信函、存證信函回執等件，主張上訴人乙○○自九十年八月十五日起至九十一年九月十五日止，計積欠租金十三期共四十九萬四千元未繳云云。然考被上訴人該主張既係其片面之詞，且為上訴人所爭執否認，並堅稱系爭租賃契約，已經兩造於九十年十二月合意終止，而非於九十一年九月三十日始終止等語，復提出內載兩造已協議自九十年十二月起終止租約之存證信函為證。雖上訴人乙○○提出之該存證信函，亦屬上訴人乙○○之片面抗辯，及上訴人抗辯兩造於九十年十二月合意終止系爭租賃關係，因未形諸文字致無書面可稽。惟證人楊素玉既已先後迭在原審及本院證稱：「九十年十月間與被上訴人，在系爭租屋處談好終止租約，只承租至九十年十二月，在場者有其夫婦與被上訴人。」等語不疑，雖證人楊素玉係上訴人乙○○之妻子，在未具結不負刑事偽證罪之情況下，所為證言容或有偏頗附合其夫之虞，然所為證詞苟與事理相符並非不得作為證據。本院審酌上訴人乙○○係租屋從事熱食生意業者，自係將本求利謀生，必也於嚴格控管費用支出下始有利潤可言，而承租房屋作為營業場所，更屬每月費用支出之大宗，乃眾所週知之常識。上訴人乙○○雖於八十九年十二月起，承租被上訴人之系爭房屋從事熱食生意，然嗣於九十年十二月十日，即另承租訴外人康信達所有坐落永康市○○路○○○號房屋營業，月租每月四萬五千元乙情，既有所提出之該房屋租賃契約書附卷為憑，且為被上訴人所不爭執，並據證人石江地、劉賢義在原審一致證稱：「乙○○於九十年十一、二月間搬出系爭房屋後，迄九十一年九月間始又有他人進入使用。」等語明確，則以上訴人乙○○當時之經濟能力，衡情客觀上不可能未先與被上訴人談妥終止系爭租約，即另轉承租與系爭房屋近在咫尺之小東路六四九號房屋，而須月付共八萬多元租金之理。再參諸上訴人在原審所提出有關系爭租約之房屋自來水公司繳費證明三份、電費欠費查詢單一紙、用電戶基本資料查詢單二紙，記載於九十年十月及十一月分別繳納電費與自來水費後，迄九十一年九月始又有繳納費用，及在本院所提出有關電話遷移之電話裝機地址證明書影本二份，益足證系爭租賃契約，確已於九十年十二月起，即已經兩造協議終止在案無訛，否則上訴人乙○○豈有於與被上訴人所訂系爭租約未解決之情況下，即任意於租約未屆期前之九十年十一、二月間，搬出系爭房屋另異地租屋營業，及被上訴人得於九十一年九月間，又將系爭房屋另租予他人之情事。況被上訴人亦不否認曾至小東路六四九號新租屋處，找上訴人乙○○之事實，則被上訴人應早知上訴人乙○○已搬離系爭房屋，苟如被上訴人所稱當時尚未終止租約，何以迄未向上訴人乙○○催討租金，及通知連帶保證人之上訴人甲○○，而遲至一年後之九十一年九月十七日，始以臺南郵局第八支局第六一五號存證信函向上訴人催討租金，亦足認上訴人乙○○在原審辯稱：被上訴人到小東路六四九號找上訴人乙○○，係因搬離後有些沒有弄好云云，應屬可信，同足資為系爭租賃契約，已經兩造於九十年十二月合意終止，而非於九十一年九月三十日始終止之佐證，被上訴人主張系爭租賃契約係於九十一年九月三十日始終止云者，洵無足採。
（二）被上訴人既不否認有向上訴人乙○○收取押租金二萬元之事實，且依系爭租賃契約書第五條約定，被上訴人應於上訴人乙○○遷空交還系爭房屋後無息退還押租金，而上訴人乙○○既已遷出系爭房屋，被上訴人復已將之另出租予第三人，則被上訴人退還押租金之條件已成就，被上訴人依約即有將收取之二萬元押租金，退還予上訴人乙○○之義務，而上訴人乙○○對被上訴人該押租金之債權，依民法第七百四十二條之一規定，為保證人之上訴人甲○○自得以之對被上訴人之租金債權主張抵銷。惟依系爭房屋租賃契約書第十六條約定，系爭房屋之水電費用自簽約日起由上訴人乙○○負擔，該期間被上訴人共為上訴人乙○○墊付電費八千八百三十四元，水費二千五百五十六元，既據被上訴人提出電費及水費收據共九份為證，復為上訴人所不爭執，並同意以上開押租金抵償被上訴人代墊之水電費用，從而上訴人得對被上訴人請求返還之押租金債權，用以抵銷被上訴人所得請求之租金債權，自應扣除被上訴人所代墊之水電費一萬一千三百九十元，僅餘八千六百十元。另被上訴人主張上訴人乙○○使用系爭租賃物，作為熱飲營業用途致牆壁被燒壞，須油漆回復原狀花費八千元，且因上訴人乙○○營業使用，致房屋之鐵捲門及馬達均損壞，回復至可使用所付修理費三千元，亦應由上訴人負擔，並應自押租金中扣除乙節，固據提出油漆費用收據、捲門及馬達修理費收據各一份、照片一張為證；惟此部分修復費用之支出，既已為上訴人所否認，且徒憑各該收據及照片，亦不足證明確係系爭房屋之損害，更難認係上訴人乙○○於承租期間內所為，此外被上訴人復未能再舉出其他證據，用以證明各該損害確係上訴人乙○○所為，則被上訴人主張各該修復費用，亦應由上訴人乙○○所繳交之押租金中先予扣除云者，即非有據，不應准許。
（三）又按契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務，此有最高法院五十二年臺上字第五一八號判例足參。卷查兩造所不爭執之租賃契約書第十三條，既已載明：「乙方（乙○○）若有違約情事，致損害甲方（被上訴人）之權益時，願聽從甲方求償損害，如甲方因渉訟所繳納之訴訟費用、律師費用，均應由乙方負責賠償。」，而有該租賃契約書附卷足稽，且被上訴人主張其因本件訴訟支出律師費用四萬元乙情，亦據提出律師費用收據、財政部核定收費標準表各一份存卷可佐，復為上訴人所不爭執，自堪信實。則被上訴人依約請求上訴人連帶給付其因此所支出之律師費用四萬元，亦應准許。至上訴人在本院辯稱：因第一、二審屬非強制訴訟代理，被上訴人任意委任律師，該律師費用四萬元不應由上訴人負擔云云，即非的論，不足採信。
四、綜上所述，兩造之租賃契約既自九十年十二月份起即已終止，則上訴人乙○○計積欠被上訴人九十年九、十、十一月份三期之租金未付，及因上訴人乙○○願再加給一個月份之租金，合計上訴人乙○○尚積欠租金為十五萬二千元，另被上訴人並因本件訴訟支出律師費用四萬元，則被上訴人依系爭租賃契約，請求上訴人連帶給付積欠之租金及賠償律師費用，即屬有據。惟上訴人乙○○既曾交付被上訴人押租金二萬元，被上訴人依系爭租賃契約亦應返還之，則扣除被上訴人代墊之水電費用共計一萬一千三百九十元後，上訴人自得就其餘額即八千六百十元部分，自被上訴人主張之上開租金債權中抵銷。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項、及第二百零三條所明定。本件被上訴人請求上訴人應給付之金額，並未定有給付之期限。從而被上訴人依系爭租賃契約，請求上訴人應連帶給付十八萬三千三百九十元，及其中租金十四萬三千三百九十元部分，自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十月十六日起，餘追加律師費用四萬元部分，自追加起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月二十八日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已明，兩造其餘主張抗辯及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 七 日
法院書記官 謝 素 嬿