臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第二０一號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司大灣分行法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十七日台灣台南地方法院第一審判決（九十二年訴字第五七四號）提起上訴，本院於九十二年十一月十一日辯論終結，判決如左：
主 文上訴人變更及追加之訴均駁回。
第二審變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）右開廢棄部分確認上訴人就坐落台南縣永康市○○段二二０、二二一之一地號二筆土地有租賃關係存在。
（三）原審九十一年執字第一四九六四號強制執行事件九十二年三月二十六日第四次拍賣公告附註七「查封時，二二０號地上種有椰子樹，經鑑價後，本院已將上開價額列入土地價款，但其實際數量應買人應自行查證，拍定後不得以數量之增減請求增減價金，另二二一之一號為空地，拍定後點交。」應予剔除，並註明拍定後不點交。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）上訴人（異議人）於被上訴人之債務人李有德名義所有座落台南縣永康市○○段○○○○號土地面積二、一六一平方公尺暨同段二二一之一地號土地面積五五平方公尺田地上，自民國七十六年四月以來，迄今即種有農作物，民國八十七年七月間改種五年生椰子樹五十一株，有一審判決書第二頁事實及理由三：「原告主張其八十七年間在系爭土地上種有五年生椰子樹五十一株之事實，已據提出收據及照片為證，且經證人劉義城結證屬實，復為被告所不爭，堪信為實在」。
（二）被上訴人之債務人李有德與上訴人口頭約定，同意自七十六年四月二十二日起（即被上訴人債務人李有德前設定抵押給上訴人之日）在該系爭二筆土地上耕作，有使用土地及收益之權，上訴人依收益多寡提成支付租金，前數年期間大部分種植甘蔗，收成之後，依約定分年給付現金五千元，嗣至八十七年七月二十五日改種植五年生椰子樹五十一株至今，上訴人並於八十七年四月十三日電匯支付十年租金三八、四００元（含匯費三０元），依民法第四二二條規定：「不動產之租賃契約其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者視為不定期限之租賃」。綜上所述，上訴人主張兩造為不定期限之租賃關係，上訴人應受有關權益法律保障。
（三）查該網寮段二二０、二二一之一地號等二筆土地，因被上訴人之債務人李有德向第一商業銀行大灣分行辦理設定抵押貸款，逾期未繳付利息，致遭台灣台南地方法院查封拍賣，拍賣時並未告知上訴人（異議人），迄至第四次於九十二年四月九日拍賣之前，即九十二年三月初始於網站發現該二筆土地被公告拍賣情事，因此，於同年三月十二日具狀向台灣台南地方法院提出異議，請求停止執行拍賣未果，復於九十二年三月三十一日依第三人異議之訴向台灣台南地方法院起訴，陳述系爭土地地上物椰子樹五十一株係上訴人種植耕作，非被上訴人之債務人李有德占有，請求確認上訴人具有地上權，案經台灣台南地方法院以不動產物權非經登記不生效力判決駁回；惟本事件因事實具體存在，並於一審證人劉義城出庭作證，結證事實，復為被上訴人所不爭，堪信為實在，在人證物證齊全情事下，請求判決如訴之聲明。
（四）按上開系爭二筆土地，台灣台南地方法院拍賣公告（同一審起訴狀證據三－九十一年執字第一四九六四號乙標）其附註欄七，註記：「查封時二二０號土地上種有椰子樹，經鑑價後，本院已將上開價額列入土地價款，但其實際數量應買人應自行查證，拍定後不得以數量之增減請求增減價金；另二二一之一號空地，拍定後點交」。因上開註記與事實不符，並無詳記地上物－椰子樹為上訴人（異議人）所有，應買人須自行勘查，椰子樹不在拍賣之列，系爭土地係上訴人耕作，非被上訴人（債務人）占有，若有人拍定，應對現使用人之上訴人（異議人）另行請求交還土地之訴訟，尚不能逕行點交。
（五）按訴外人李有德與上訴人約定同意上訴人自七十六年四月二十二日起在該系爭二筆土地上耕作，上訴人並依約定每年給付租金五千元。迨八十七年七月二十五日改種五年生椰子樹五十一株，上訴人在系爭土地上有租賃耕種權，依民法第八百三十二條規定，上訴人以竹木為目的而使用其土地享有地上權。在地上權未為登記前，上訴人對系爭土地仍有租賃關係存在。
（六）次查被上訴人與訴外人李有德間抵押貸款時間為民國八十年十二月二十七日，上訴人承租系爭二筆土地即七十六年四月之後，此有土地登記謄本可稽。參照最高法院四十一年台上字第一一００號判例「出租人於租物交物後，將其所有權讓與第三人時，依民法第四百二十五條之規定，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，受讓人即當然繼受出租人之地位，而行使或負擔租賃契約所生之權利或義務。」以觀，則上訴人之租賃關係於系爭土地拍定後仍繼續存在。惟上開系爭土地之拍賣公告，其附註欄並未註明系爭土地有第三人租賃存在，及地上物為上訴人所有，應不在土地拍賣範圍內，該地上物價額應自土地價款中除外。因此請求判決原審九十一年度執字第一四九六四號執行事件九十二年三月二十六日第四次拍賣公告附註七「查封時，二二０號土地上種有椰子樹，經鑑價後，本院已將上開價額列入土地價款，但其實際數量應買人應自行查證，拍定後不得以數量之增減請求增減價金。另二二一之一號為空地，拍定後點交。」應予剔除。
（七）上訴人於原審起訴時即主張：「在系爭二筆土地上，自民國七十六年以來迄今即種有農作物，民國八十七年改種五年生椰子五十一株，此有工人劉義城出具之栽種工資收據可稽。原告在系爭土地有耕種權，依民法第八三二條規定，原告以竹木為目的而使用其土地，享有地上權。」亦即上訴人以在系爭土地上有耕種權為基礎事實，在一審時認係地上權，迨二審時更正法律上陳述為租賃權，亦即上訴人主張在系爭土地有耕種權，請求確認租賃關係存在。租賃權因係屬債權，其法律位階在物權之地上權之下，其基礎事實則同一，揆諸民事訴訟法第二百五十六條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加」，上訴人更正法律上之陳述為「確認租賃關係存在」非屬訴之變更或追加。設若此補正上訴聲明屬訴之變更或追加，亦係以「同一基礎事實請求」及屬「不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結」，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款規定，亦在可予「訴之變更或追加」之列。又上訴人聲明第二項，上訴人在原審即有主張及陳述，而系爭土地「拍定後不點交」亦屬有租賃權存在之當然結果，因此不屬於訴之變更或追加，併此述明。
（八）系爭土地雖經四次拍賣無人應買，已撤回執行，惟嗣後繼續執行拍賣時，必須排除地上物（椰子樹）併計在土地價款內合併拍賣，且註記地上物不點交，以保租賃權益（買賣不破壞租賃原則之適用）。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：
（一）台灣台南地方法院九十二年度訴字第五七四號判決書影本。
（二）安泰商業銀行匯款委託（證明聯）影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訟訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）地上權為物權，租賃權為債權，以地上權之意思占有土地與以租賃權之意思占有土地之情形完全不同，其形成效力之原因不同，消滅之原因亦不同，法律所訂之權利、期限不同，二者於民法上各有不同之規定，因糾紛而涉訟，其適用之法律亦不同，則其基礎事實顯然不同，故對造於一審訴求對系爭土地有地上權，於二審則訴求對系爭土地有租賃權，而於二審係基於不同之基礎事實為訴求及陳述，並非為補充或更正一審訴求之事實證據，其於二審之訴實已變更訴訟標的，顯為訴之變更。依據民事訴訟法第四四六條規定，被上訴人不同意上訴人訴之變更。
（二）本案訴訟，台南地方法院及 鈞院均有通知第三人李有德（即訴訟標的土地之所有權人）出庭作證，惟經合法送達均未到庭，而對造自始並無提出任何具體確實之租賃及給付租金證明，最初僅片面強說對系爭土地有地上權，於地方法院訴訟敗訴後，始上訴 鈞院陳述有租賃關係。按租賃也是一種契約，一方有出租之意思，另一方有承租之意思，雙方同意才能成立契約關係。上訴人於一審一向主張其有地上權之關係，從未主張有租賃關係，驟然主張有租賃關係，顯然不實在，又系爭土地所有權人李有德經地方法院及 鈞院通知後，均不出庭，應係系爭土地自始即無與上訴人有任何地上權及租賃等關係，故不能出庭作偽證承認有地上權或租賃，又不便出庭否認，以免加深兄弟嫌隙。
（三）對造若對系爭土地於訴訟前即確實有租賃關係，應於一審時即提出事證，訴訟確認其租賃關係之存在，但因事實上無租賃關係，無法提出任何租賃之證明，故於一審以有地上權提起訴訟，由此應可推定對造對系爭土地自始應即無租賃關係，否則應於一審時即以有租賃訴訟確定其關存在，不會在訴訟有地上權敗訴後，才表示有租賃關係。
（四）系爭土地之執行程序經四次拍賣無人應買，已撤回執行（詳附證九十二年三月二十日九十一南院鵬執速字第一四九六四號九十二年四月九日特別拍賣公告及同案九十二年四月二十二日 鈞院民事執行處通知），對造要求更改拍賣公告已無意義。
三、除援用第一審所提證據外，補提：
（一）九十二年三月二十日九十一南院鵬執速字第一四九六四號九十二年四月九日特別拍賣公告影本。
（二）右同案九十年四月二十二日 鈞院民事執行處通知。
丙、本院方面：依職權向：
（一）台灣台南地方法院調取九十一年度執字第一四九六四號給付借款強制執案卷。
（二）台灣糖業股份有限公司仁德糖廠查詢該公司於民國七十六年起迄八十六年間，有無與台南縣永康市○○段○○○號、二二一之一號農地（地主：李有德、住：永康市○○○街○○○號）辦理甘蔗採收簽約事宜？又如種植甘蔗之人並非地主，有無由實際種植之人與該公司簽約？理 由
甲、程序方面：
一、上訴人為訴之變更應予准許：
（一）被上訴人主張：查上訴人在第一審依據地上權關係，請求確認地上權存在，上訴 鈞院後，竟變更為依據租賃關係，請求確認有租賃關係存在，所依據之法律關係不同，顯然屬於訴之變更，依據民事訴訟法第四六六條規定，被上訴人不同意上訴人訴之變更。
（二）上訴人主張：上訴人於九十二年八月十一日所提出之準備書狀主張：上訴人於原審起訴時即主張：「在系爭二筆土地上，自民國七十六年以來迄今即種有農作物，民國八十七年改種五年生椰子五十一株，此有工人劉義城出具之栽種工資收據可稽。上訴人在系爭土地有耕種權，依民法第八三二條規定，上訴人以竹木為目的而使用其土地，享有地上權。」亦即上訴人以在系爭土地上有耕種權為基礎事實，在一審時認係地上權，迨二審時更正法律陳述為租賃權，亦即上訴人主張在系爭土地有耕種權，請求確認租賃關係存在，並請求剔除拍賣公告上拍定後點交之字樣。租賃權因屬債權，其法律位階在物權地上權之下，其基礎事實則同」，揆諸民事訴訟法第二五六條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正法律之陳述，非為訴之變更或追加」，上訴人更正法律上之陳述為「確認租賃關係存在」非屬訴之變更或追加。設若此補正上訴聲明屬訴之變更或追加，亦係以「同一基礎事實請求」及屬「不甚妨礙被告之防禦之訴訟追加，依民事訴訟法第二五五條第一項第二款及第七款規定，亦在可予「訴之變更或追加」之列等語。
（三）經查：⒈按訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在
訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更，有最高法院二十六年渝上字第三八六號判例足參。經查本件上訴人在第一審依據地上權關係，請求確認地上權存在，上訴本院後，變更為依據租賃關係，請求確認有租賃關係存在，所依據之法律關係不同，訴之聲明不同係屬於訴之變更。
⒉又按民事訴訟法第二五五條第一項第二款所稱之「請求之基礎事實同一」者
，係指變更或追加之訴與原訴主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，有最高法院九十二年度台抗字第三九四號判決足參。查，本件上訴人於原訴主張其於系爭土地上有地上權，而於本審變更之訴主張其於系爭土地上有租賃權，並請求剔除拍賣公告上拍定後點交之字樣，其主要爭點乃為證明其於系爭土地上具有耕種權，兩者之主要爭點具有共同性，其請求利益在社會生活上亦可認為同一，其證據資料亦可予以利用，雖被上訴人不同意上訴人為訴之變更，惟揆諸上開法律規定，其訴之變更及追加仍應准許。
⒊既然許可上訴人之訴之變更，本審專就新訴為裁判。故應審究之爭點為，上
訴人主張其於系爭土地有租賃權是否有理由？
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國七十六年起迄今，於訴外人李有德所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號及同段二二一之一地號土地（下稱系爭土地）上均種有農作物，於八十七年間並改種五年生椰子五十一株。依民法第八百三十二條規定，上訴人係以竹木為目的而使用系爭土地，應享有地上權。茲因被上訴人（李有德之債權人）否認上訴人對於系爭土地有地上權，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，為此提起本件訴訟。嗣上訴於本院後，為訴之變更，主張於系爭土地上存有租賃權，請求確認就系爭土地有租賃關係，並求為判決如上訴聲明之所示。
二、被上訴人則以：訴外人李有德於八十年十二月二十七日提供系爭二二０地號土地設定抵押權與被上訴人以擔保被上訴人對李有德之借款債權時，已承諾土地無出租情事。縱原告於系爭土地上種有椰子五十一株，惟其既非以竹木為目的而使用系爭土地，其主張之地上權亦未辦理設定登記，故上訴人之請求顯無理由。又設若上訴人與訴外人李有德就系爭土地果然存有租賃關係，上訴人早就在第一審時主張，乃上訴人於第一審敗訴後，才變更主張有租賃關係，其所為「租賃關係」之主張，不足採信，資為抗辯。
三、兩造不爭之事實：上訴人主張其於八十七年間在系爭土地上種有五年生椰子五十一株之事實，已據提出收據及照片為證，且經證人劉義城結證屬實，復為被上訴人所不爭，堪信為真實。
四、兩造爭點之所在：上訴人對於系爭土地並未取得地上權，原審因此為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人上訴於本院後，為訴之變更，請求確認對於系爭土地有租賃權，因此，本件應審究者厥為：上訴人主張其於系爭土地上，存有不定期之租賃關係，是否有理由？
五、上訴人主張其八十七年間在系爭土地上種有五年生椰子樹五十一株之事實，固已據提出收據及照片為證，且經證人劉義城結證屬實，且為被上訴人所不爭執，已如上述。上訴人又主張被上訴人之債務人李有德與上訴人口頭約定，同意自七十六年四月二十二日起（即被上訴人之債務人李有德前設定抵押給上訴人之日），在該系爭二筆土地上耕作，有使用土地及收益之權，上訴人依收益多寡提成支付租金，前數年期間大部分種植甘蔗，收成之後，依約定分年給付現金五千元，嗣至八十七年七月二十五日改種五年生椰子樹五十一株至今，上訴人並於八十七年四月十三日電匯支付十年租金三八、四○○元（含匯費三○元），按民法第四二二條規定：「不動產之租賃契約其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者視為不定期限之租賃」。從而上訴人在系爭土地上與訴外人李有德存有不定期限之租賃關係云云。
惟查：上訴人在系爭土地上種有椰子樹乙節，並不等同其在系爭土地上即存有租賃關係。又上訴人於八十七年四月十三日電匯三八、三七○元與訴外人李有德，亦不能證明該匯款即屬租金，況系爭土地中二二○地號係地主李有德於八十年、八十一年兩年與台糖公司善化廠訂約種蔗，委託採收管理人採收，有台糖公司善化糖廠九十二年十月二十二日善原字第○九二一七○○一○一六號函可按（本院卷第七十六頁），益見李有德與上訴人間就系爭土地並未存有租賃關係。雖證人李振發於本院行準備程時證稱：「伊曾經幫上訴人種植甘蔗，是七十六年種的，每次種植一年，隔年即七十八年才收成。伊記得是種植到七十九年，前後種了三年云云（本院卷第七○頁），查證人李振發縱然曾幫上訴人種植甘蔗乙事屬實，惟與善化糖廠訂約種蔗之人係李有德，且有委託採收管理人採收，而非上訴人，尚不得因此之故，資為上訴人與地主李有德間就系爭土地存有租賃關係之有利認定。又地上權與租賃權之性質，截然不同，上訴人於原審主張其就系爭土地有地上權，從未主張有租賃權，於原審審理時，亦從未提出有租賃權之事證，於敗訴後上訴本院，才主張其就系爭土地存有租賃關係，而又始終並無提出任何具體確實之租賃及給付租金之證明，僅片面主張其與訴外人李有德訂有租賃契約，對於租賃關係之必要之點，相關事證顯然不足，故其主張其於系爭土地上有租賃關係存在，不足採信。
六、又上訴人主張原審九十一年執字第一四九六四號強制執行事件九十二年三月二十六日第四次拍賣公告附註七「查封時，二二○號土地上種有椰子樹，經鑑價後，本院（原審法院）已將上開價額列入土地價款，但其實際數量應買人應自行查證，拍定後不得以數量之增減請求增減價金，另二二一之一號為空地，拍定後點交。」應予剔除，並註明拍定後不點交云云，惟查：上訴人上開主張係屬向執行處聲明異議之問題，不屬第三人異議之訴之範疇，且系爭土地之執行程序已經四次拍賣無人應買，已撤回執行有九十二年三月二十日九十一南院鵬執速字第一四九六四號九十二年四月九日特別拍賣公告及同案九十二年四月二十二日原審法院民事執行處通知附卷可查），上訴人請求更改拍賣公告已無意義，併予敘明。
七、綜上所述，本件上訴人變更及追加之訴為無理由，應予駁回。又本件上訴人既已合法為訴之變更，其在原審之訴已視為撤回，已無廢棄原判決之問題，則本院自僅應就其變更後之新訴加以審判。又上訴人在原審之訴既已視為撤回，依民事訴訟法第八十三條第一項規定，第一審訴訟費用即應由上訴人負擔。則本判決自僅就第二審訴訟費用定其負擔即足，附此敘明。
八、兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為之前開論斷，自無再予一一審論之必要，又此敘明。
九、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 徐 宏 志右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日~B法院書記官 陳 昆 陽