臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第二二○號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 何 永 福 律師被上訴 人 陳新傳即祭祀公業陳迪吉管理人
己 ○ ○兼右一 人訴訟代理人 戊 ○ ○被上訴 人 丁 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○右 一 人訴訟代理人 庚 ○ ○右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一○四四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段崙尾小段二三四之二地號、地目：建、面積：一三六○平方公尺土地內，如原判決附圖所示Ａ部分面積：三九四平方公尺土地有地上權登記請求權存在。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人主張，曾表示不同意讓上訴人使用系爭土地，上訴人否認之，且被上訴人迄今未能舉證以實其說。
（二）證人江春季在貴院民國九十二年八月二十六日所為之證詞，可證明如下事件：⒈系爭房屋約在七十年左右始進行整修，並非如被上訴人所言，係在七十四年間，開始進行翻修。
⒉上訴人並非以使用借貸之意思占有系爭土地，亦非以租賃之意思占用系爭土地，且兩造間亦無買賣關係。
⒊上訴人亦明知所占用者為他人土地，且從未對外表示其已成為土地所有人，故上訴人亦非以所有之意思占用系爭土地。
⒋上訴人在系爭土地上既然係以有房屋存在為目的，自係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
⒌上訴人以行使地上權之意思而占用系爭土地，確已超過二十年。
⒍未聽聞被上訴人向上訴人表明不讓上訴人使用系爭土地。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補聲請訊問證人江春季。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人己○○、戊○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）按民法第七百六十九條及第七百七十條規定，不動產之一般取得及特別取得之登記要件，均以「他人未登記之不動產」始得行使。系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段崙尾小段二三四之二號建地，所有權人登記為「祭祀公業陳迪吉」，為祭祀公業之公同共有，並非他人未登記之不動產，上訴人不得請求登記為所有權人。
（二）上訴人起訴主張其自六十七年初以行使地上權之意思而占有系爭土地，興建房屋，繳納房屋稅，惟此均係上訴人對於房屋本身使用收益之行為，僅能證明房屋本身之權利歸屬，與上訴人主觀上係基於何種意思而占有系爭土地，並於其上興建房屋使用無涉。何況上訴人占有系爭土地，並無合法之權源，亦未經公同共有人全體同意，不因時效而取得地上權。系爭土地為祭祀公業所有，其所有權屬於公同共有人全體所有，縱有部分公同共有人同意，亦不生法律之效力，遑論本件系爭土地並無一公同共有人同意上訴人占有系爭土地。上訴人主張以時效取得向嘉義縣大林地政事務所提出申請地上權登記，亦經被上訴人己○○等人提出異議，雖其餘公同共有人未提出異議，並非代表同意或默認上訴人之請求。
（三）上訴人之房屋原是竹造，七十四年間增建或修建為磚造房屋，經被上訴人阻止無效。上訴人如主張有承租系爭土地，亦應繳納地租，惟迄無繳納租金或地價稅等之證明，怎有權利申請地上權登記。何況被上訴人自始迄今，均未同意上訴人於系爭土地上建築房屋，且上訴人亦非以和平、公然之方法占有使用系爭土地。
（四）按地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所有發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院六十四年度台上字第二五五二號著有判例。上訴人主張就系爭土地有地上權登記請求權存在，自應舉證證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
（五）證人江春季說沒有見過被上訴人，因為被上訴人與上訴人剛好是隔壁鄰居，被上訴人與上訴人的地相連都是公家的地，被上訴人是住在五十九號之一，所以證人當然不會見到，況且被上訴人也不需要與上訴人吵架，被上訴人已經與上訴人談過請他把土地還給被上訴人好多次；上訴人父親在系爭土地上蓋房子很鴨霸，印象中被上訴人叔叔有向上訴人父親許臨要回房子，但是都要不回來，到被上訴人接手之後，也有會同村長向上訴人要回房子，但是上訴人都置之不理；上訴人是沒有向被上訴人借貸也沒有租用，上訴人是霸佔被上訴人趕不走，現在卻要來登記地上權這是沒有道理的。
貳、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：因為被上訴人從事電信工程公司所以需要土地使用，被上訴人也曾經向上訴人要回土地。地上物本為竹木造、範圍也沒有那麼大，直到七十五年以後才改建為磚造也擴大範圍。
參、被上訴人丁○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：祭祀公業的土地不同派別的外人是不得佔用。
肆、被上訴人乙○○部分：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：土地是祭祀公業的不能被別人霸佔。
伍、被上訴人陳新傳即祭祀公業陳迪吉管理人部分：未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂原告有即受確認判決之法律上利益者，係指法律關係存否在當事人間不明確，其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，且其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。本件上訴人主張其於九十一年九月三日向嘉義縣大林地政事務所提出地上權時效取得之申請，因被上訴人異議後，經地政事務所協調不成立，其於十五日內提起本件訴訟，業據提出地上權時效取得申請資料及調處結果通知書各一件為證，並經原審法院函詢嘉義縣大林地政事務所查明屬實，是上訴人就系爭土地是否具備時效取得地上權之要件，即上訴人是否因時效而取得地上權登記請求權，於兩造間即存有不明確之情形，且如上訴人無法請求登記為地上權人，被上訴人即得對之主張無權占有而請求其拆屋還地，致上訴人之權利顯有難以確保之危險，而其不安之危險確有以確認判決除去之必要，故上訴人向被上訴人提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。又本件被上訴人陳新傳即祭祀公業陳迪吉管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，就上開未到場被上訴人部分，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人自六十七年初以行使地上權之意思而占有被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二三四之二地號土地、地目：建、面積：一三六○平分公尺內，如附圖所示Ａ部分面積：三九四平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）上建築房屋，而和平、公然、繼續使用其土地，迄今已歷數十年（二十年以上），依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條至七百七十一條之規定，上訴人以行使地上權之意思占有系爭土地，已因時效取得地上權，上訴人就系爭土地自有地上權登記請求權存在。系爭土地之建物是上訴人自己興建，大約於七十年左右重新翻修，房屋之主結構沒有動，上訴人於五十年七月十八日即在系爭土地上設立新戶（戶長為上訴人之先夫吳宗清），先前戶籍係在上訴人之父許臨之戶籍內，許臨於三十五年十月一日初次設籍在系爭土地上，在日據時期上訴人之祖先就已居住在系爭土地；況且，上訴人自六十七年開始就繳納房屋稅，故主張自六十七年開始以行使地上權之意思占有系爭土地。上訴人於九十一年就系爭土地以時效取得地上權，向嘉義縣大林地政事務所請求地上權登記，嗣因被上訴人提出異議，經調處未能成立，以致無法登記。因依土地法第五十九條及土地登記規則第七十六條暨民法第七百七十二條準用第七百七十條之規定，求為判決確認上訴人就被上訴人所有系爭土地有地上權登記請求權。
三、被上訴人陳薪傳及祭祀公業陳迪吉管理人、己○○、戊○○則以：民法第七百六十九條所定不動產之一般取得時效，除時效外，以他人「未登記」之不動產為取得登記之要件。系爭土地所有權人登記為「祭祀公業陳迪吉」，為祭祀公業所有，並非他人未登記之不動產。上訴人占有系爭土地，並無合法之權源，亦未經祭祀公業派下公同共有人全體同意，不因時效而取得地上權，系爭土地為祭祀公業所有，其所有權屬於公同共有人全體所有，縱有部分公同共有人同意，亦不生法律之效力，遑論本件系爭土地並無一公同共有人同意上訴人占有系爭土地，況且，上訴人以時效取得向嘉義縣大林地政事務所提出申請地上權登記，亦經被上訴人己○○等人提出異議，雖其餘公同共有人未提出異議，並非代表同意或默認上訴人之請求。上訴人自其祖先占用系爭土地居住迄今已多年，但都不付租金亦不繳稅，被上訴人不同意上訴人居住在系爭土地，亦不同意上訴人建築房屋，且上訴人亦非以和平、公然之方法占有使用系爭土地，而且即便上訴人有繳納房屋稅，惟此均係上訴人對於房屋本身使用收益之行為，不能證明上訴人有使用地上權之權限，另上訴人提出戶籍謄本、房屋稅單等資料亦不能證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人其就行使地上權之意思占有系爭土地應負舉證之責任等語，資為抗辯。
被上訴人丙○○則以：上訴人之父親在系爭土地上居住時僅有一間木板屋，後來陸續增建、修建使成為目前上訴人居住房屋之情形，對於增建、修建部分，質疑該部分未滿二十年等語，資為抗辯。
被上訴人丁○○、乙○○則以：均不同意上訴人申請地上權登記。
四、經查：
（一）按地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，是以主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證之責（最高法院八十六年度台上字第九三○號判決可資參照）。再占有人推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有，民法第九百四十四條第一項亦有明文。
（二）上訴人主張系爭土地為祭祀公業陳迪吉所有，其在該土地上建築房屋，其自五十年七月十八日起即設籍於該處（即門牌號碼：嘉義縣溪口鄉美北村十一鄰崙尾七一號），其於九十一年九月三日檢具戶籍謄本、房屋稅籍證明書、他項權利測繪位置圖等資料向嘉義縣大林地政事務所以取得時效為原因申請地上權設定登記，經被上訴人於九十一年十月一日提出異議等事實，業據提出土地登記謄本及戶籍謄本為證（原審卷六頁、八頁至十三頁、二二頁至二七頁）。並經原審法院於九十二年一月七日履勘現場，並囑託嘉義縣大林地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及嘉義縣大林地政事務所九十一年十二月二十日嘉林地二字第六八○八號複丈成果圖在卷可稽（原審卷一一六至一二○頁、一二二頁）。原審並向嘉義縣大林地政事務所函詢上訴人申辦地上權登記情形，復有嘉義縣大林地政事務所九十一年十二月十七日嘉林地一字第○九一○○○六五六九號函附其受理上訴人申辦時效取得地上權一案全卷影本在卷可證（原審卷六六頁至一一三頁），且為被上訴人所不爭執，上訴人之主張，堪信為真實。
（三）本件上訴人雖占有系爭土地興建房屋，惟其主張就系爭土地有地上權登記請求權存在，自應舉證證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地。然查本件上訴人主張其占有系爭土地已逾二十年，自五十年七月十八日設籍在系爭土地上，且自六十七年起開始繳納房屋稅，依法已因時效取得地上權，固提出土地謄本、權利位置圖、嘉義縣大林地政事務所土地權利調處結果通知書影本各一件、戶籍謄本影本三件及正本五件、除戶謄本四件、房屋稅籍證明書影本二件等為證，並聲請訊問證人孫酷、鄭瑞文、陳世民、江春季等人（原審卷六頁、七頁、八至一三頁、二二頁至二七頁、四九頁至五三頁、一四至二一頁、一五二至一五八頁、二八至二九頁、三○頁、一五○頁、本院卷六一至六二頁），惟上訴人上開主張已為被上訴人所否認，而上訴人所提前開證物及證人孫酷、鄭瑞文、陳世民於原審所為證言，均僅能證明上訴人有居住占有於系爭土地上之事實，並不能證明上訴人係以行使地上權之意思而占有系爭土地；至證人即上訴人之鄰居江春季於本院所證「我居住在戶籍地已經有三、四十年，我現在住的房屋是我公公與別人合買的，上訴人甲○○居住的地是祭祀公業的地，那是我與甲○○聊天的時候他告訴我的，甲○○比我先住在該處，甲○○的地並沒有支付租金給祭祀公業：：：甲○○曾經告訴我說他為了要住在那邊所以才會在那邊蓋房子。」「甲○○約在二、三十年前有將房子翻修過。甲○○是佔地蓋房子要住，甲○○說沒有向祭祀公業借地，也沒有說過有出錢向祭祀公業購買土地。」等語（本院卷六一頁），亦僅能證明上訴人所居住房屋之土地為被上訴人陳新傳即祭祀公業陳迪吉管理人所有，無從證明其占有原因是否為行使地上權之意思。上訴人主張本件不是使用借貸、不是租用也不是買賣，可見當初上訴人占用土地是以行使地上權佔用土地云云，惟占有他人土地原因甚多，亦有以無權占有之意思為之，已如前述，非必以行使地上權之意思而占有。況且，前開繳交房屋稅、設籍等行為，均係占有人對於房屋本身使用收益之行為，應僅能證明房屋本身之權利歸屬，即上訴人就房屋之所有權或事實上處分權是否存在等問題，與上訴人主觀上係基於何種意思而占有系爭土地並於其上興建房屋使用，應屬無涉。再者，縱令上訴人占有系爭土地已逾二十年，依民法第九百四十四條第一項規定，亦僅推定其係以所有之意思而占有，自無從因時效而取得地上權。上訴人之主張，要無可採。
五、綜右所述，上訴人既不能證明其係以行使地上權之意思而和平繼續占有系爭土地，尚難僅因上訴人有占有、設籍或繳交房屋稅等行為，即遽認其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，從而，上訴人訴請確認就系爭土地有地上權登記請求權存在，難謂有據，不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 林 永 茂~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日~B法院書記官 魏 安 里