臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第二五一號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 蘇 新 竹 律師
張 清 富 律師被 上 訴人 中華商業銀行股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○
送達代收人右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十三日臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第二五一八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年八月十七日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰貳拾萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠證人葉佩芬等人得證明對造銀行曾口頭承諾一個月左右交屋：
原審判決未採信伊主張對造銀行曾承諾一個月左右交屋之事實，惟依證人葉佩芬、王信如、呂灯桂、洪振綱等人於原審法院九十一年訴字第七九五號給付違約金事件之證述內容，足見雙方簽約時確有「口頭約定」一個月交付房地之事實，應無疑義。否則，伊不可能交付定金，且本件雙方簽約時，對造銀行有應允於民國（下同）九十年十月卅一日前交屋或最遲讓伊可應付隔年夏天生產之情應可認定，茲因對造銀行至九十一年二、三月間仍無法交地，伊已無法應付九十一年夏天之生產，則依民法第二百三十二條：「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付」之規定，伊自得請求返還定金，原判決此部份之認定，顯然錯誤。
㈡伊提起原審法院九十一年度訴字第七九五號給付違約金訴訟向對造銀行催告：
本件縱認兩造之買賣契約未約定交付土地期限，但查伊已於九十一年四月二日具狀向對造銀行請求給付違約金，有原審法院九十一年度訴字第七九五號卷起訴狀可徵，依最高法院五十六年台上字第二００九號判例意旨，伊起訴已生向對造銀行催告之效力，對造銀行應於收受該起訴狀繕本之次日起負遲延責任至明，而於九十一年六月五日伊再以書狀表示解除契約，中間相隔約二個月之久，顯然伊解除契約合法有據，則依民法第二百四十九條第三款之規定，對造銀行自應返還定金，原判決就伊此部份之主張究竟是否可採並未審酌，應有違誤。添㈢巷道縮減之情事變更所致不利益不應由買受人一方承擔：
⑴兩造簽訂本件買賣契約時，由對造銀行提供之地籍圖顯示，系爭小北段一一七七
號土地係緊鄰同段一一七六之一地號土地，而該一一七六之一號土地為計劃八米巷道，此為對造銀行自認之事實（原審卷第七三頁），而緊鄰六米巷道比緊鄰八米巷道之土地價值為低，此乃眾所週知之事實。且系爭土地緊鄰八米巷道及六米巷道，兩者價格相差達二百五十三萬五千七百六十五元，有中華不動產鑑定中心股份有限公司之鑑定報告在卷可稽。甚者八米巷道縮減為六米巷道後，業已造成伊購買之小北段一一七七號土地和六米巷道間，有一米寬之土地屬於他人所有，亦即伊所購買土地變為「未界臨」巷道，若買賣標的土地後段將來要從六米巷道指定建築線時，必因「未界臨」巷道而無法建築，此種八米道巷道變成六米巷道之「情事變更」既非簽約時所能預料，若將此種不利結果由買受人承擔，自失公平，依民法第二百二十七條之二第一項條文規定，伊依據情事變更原則請求解除契約返還定金，自無不合。
⑵詎原判決竟以系爭土地緊臨之計劃八米巷道，縮減為六米，惟該計劃巷道迄未開
闢，仍為原地主使用中，則兩造貫徹原有買賣契約之效力，當不致顯失公平，伊又未能證明履行本契約有何違反誠信原則或顯失公平之處，要難認系爭合約成立後有情事變更之情形，伊主張依民法第二百二十七條之二之規定解除契約，請求返還定金一百二十萬元，即無足取云云。此種認定顯然違反吾人經驗法則及公平原則，伊一再指陳八米巷道縮減為六米巷道後，土地價值減少（其土地價值減少達買賣價格之百分之廿一【0000000÷00000000 =0.2113】），此為眾所週知之事實，且買賣標的土地後段因此造成未界臨道路將來無法建築，對伊而言顯然不公平，退而言之，縱認減縮巷道者為台南市政府，而與對造銀行無關，但此種結果，伊事前並不知情，則依民法第二百四十九條第四款之規定，對造銀行亦應返還定金，足證原判決之認定，並非允當。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，並聲請鑑定系爭土地之價格。
貳、被上訴人中華商業銀行股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠兩造訂立之買賣契約書內容並無顯失公平之處：
⑴照行政院消費者保護委員會第六十六次委員會議通過，內政部八十九年三月廿七
日台（89）內中地字第八九七九０一四號函公告修訂之『預售屋買賣契約書範本』，第二十四條有關違約處罰第二款之約定，如買方付款已逾期達五日者，賣方得沒收房地總價款百分之○○（最高不得超過百分之十五）計算之金額。即依照前開經行政院消費者保護委員會評定之買賣契約書範本，有關買賣契約買受人違約未按期繳付買賣價金之違約金，最高不應超過買賣總價百分之十五。
⑵本件買賣契約中伊銀行因對造違約而主張解除契約，並依雙方合意簽立之不動產
買賣契約書，主張沒入充為違約金者僅為買賣總價款百分之十，當無任何顯失公平之處，更何況前開依據為『預售屋買賣契約書範本』，買賣標的物為尚未興建完成之預售屋，賣方可得主張違約金者為百分之十五，而系爭標的物為已興建完成之房屋暨其坐落之土地，再伊銀行於所買賣契約成立時（九十年十月三十一日）所提供之地籍圖謄本，乃台南地政事務所於九十年八月二十日所核發之圖謄字第一一八三三號，迄今買賣標的物之土地及建物面積型態等均相同，並無任何變動或減損。
㈡最高法院九十二年度台上字第二七四七號判決可資參照：
最高法院九十二年度台上字第二七四七號判決認：「：：縱約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。：：」㈢系爭房地仍得單獨建築使用：
依據九十二年四月十四日台南市政府以南市法行字第０九二０九五０三三三０號令修正發布之「台南市畸零地使用規則」，已廢除保留地或共同整體建築使用之規定，建築執照申請前可協商洽購或共同整體開發使用；協商不成，仍可單獨開發使用，因此，系爭標的土地未來建築使用時，無「需留設保留地或共同整體建築使用」之問題，仍可單獨建築使用。中華不動產鑑定中心股份有限公司就系爭標的所為之專案報告亦同此見解，故對造之主張並無理由。
㈣就對造所主張民法第二百七十二條之二情事變更原則而言：
⑴關於情事變更增加給付之法則，原為當事人因情事變更之一方，受不相當之損失
，他方得不預期之利益者之補救辦法，故法院依此種法則就當事人間之法律關係，為增加給付之判決時，應以當事人成立之法律關係，因情事變更一方所受上項損失，他方所得上項利益，其實際情形及彼此間之關係如何為其公平裁量增加給付數額應予斟酌之重要事項，最高法院四十七年台上字第一七七一號、六十六年台上字第二九七五號判例可資參照。
⑵台南市政府於九十一年四月二十二日辦理系爭土地鄰地之土地分割，乃行政機關
以行政處分行使公權力之結果，伊銀行就上開行政處分行使之結果並未獲得任何不預期之利益：況行政公權力行使之結果並未使系爭買賣標的物有任何變動或減損，其土地及建物之面積及型態等皆相同，自非屬得適用情事變更法則之範疇內，對造逕將其因台南市政府作成上開行政處分之效果直接歸屬於伊銀行，誠屬無據，縱令伊銀行須就對造因此所受之損害負賠償責任，亦無所可採，因伊銀行就對造所稱之損失並無任何可歸責之故意或過失，更遑論對造所指陳伊銀行故意提供不實之測量成果圖及複丈圖。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：內政部八十九年三月二十七日台（89）內中地字第八九七九０一四號函公告修訂之『預售屋買賣契約書範本』、最高法院判決意旨（九十二年度台上字第二七四七號）影本、台南市畸零地使用規則各一件等為證。
參、本院依職權向臺灣臺南地方法院調閱該院九十一年度訴字第七九五號給付違約金事件、九十年度執字第一八０七號執行事件卷宗，並傳訊證人蔡毓玲（上訴人甲○○公司職員）、王信如（前上訴人甲○○公司職員）、洪振綱（被上訴人銀行職員）等人為證。
理 由
一、本件被上訴人中華商業銀行股份有限公司之法定代理人即公司負責人原為王又曾，已於日前變更為乙○○，有被上訴人公司基本資料查詢單在卷可按，乙○○具狀聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項之規定相符，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：伊從事冰品業務，亟需土地興建冷凍廠房，以擴展夏季之業務，因此九十年九月間即與對造銀行洽談系爭土地房屋買賣事宜，訂約後兩造言明於一個月先行交付房屋，俾能供原告於次年夏季使用生產冰品，詎對造銀行訂約後，因該房屋一直為他人占用，致對造銀行無法如期交付使用，雖屢經伊催促，仍無法如願。另兩造簽訂本件買賣契約時，依據對造銀行提供之地籍圖，系爭小北段一一七七號土地係緊鄰同段一一七六之一地號土地，且該一一七六之一號土地為計劃八米巷道用地，但嗣後台南市政府縮減該計劃巷道為六米，而緊鄰六米巷道比緊鄰八米巷道之土地價值為低，此乃眾所週知之事實，甚者八米巷道縮減為六米巷道後，又造成伊購買之小北段一一七七號土地和六米巷道間，有一米寬之土地屬於他人所有，亦即買賣標的土地變為「未界臨」巷道，若該一一七七號土地後段將來要從六米巷道指定建築線時，必因「未界臨」巷道而無法建築，此種「情事變更」並非伊簽約時所能預料，若將此種不利結果歸由買受人承擔，自失公平，爰依民法第二百二十七條之二第一項、第二百四十九條第三款條文規定，解除系爭買賣契約，請求被上訴人返還定金一百二十萬元及自起訴狀副本送達對造銀行翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人則以：對造明知買賣標的物屬於向法院承買之不動產，尚需進行點交程序，不可能於簽定買賣契約後一個月交屋，不動產買賣契約書簽立時對造亦明知標的不動產仍為債務人林天生所占有使用，拍定人（即伊銀行）能否取得占有拍定物，除由執行法院之點交外，視原占有人願不願意自行搬離點交而定，此二者情況皆非伊銀行所能掌控。伊銀行不會作不可能實現之所謂「口頭承諾」予對造。又對造提出九十一年十一月十四日請領之地籍圖（原審卷第四一頁），與伊銀行於九十年八月二十日所請領之地籍圖（原審卷第七五頁）相較，買賣標的土地之相鄰土地地號不同，乃因地號一一七六之一土地分割增加地號一一七六之五、一一七六之六號土地，地政機關於九十一年四月二十二日逕為分割登記，將毗鄰計劃巷道由八米縮減為六米，此為行政機關之作為，非可歸責於伊銀行，伊銀行亦事後始知悉分割事宜，而買賣標的土地所在及面積並無任何之改變，價值亦無減少等語置辯。
四、上訴人主張兩造於九十年十月三十一日簽立不動產買賣契約書，以一千二百萬元向被上訴人銀行購買坐落台南市○區○○段○○○○○號，面積四九三．一０平方公尺之土地，及其上建號一四三五，門牌號碼為台南市○○○路○○○號之房屋，其中土地價金為一千一百六十三萬七千元，房屋價金為三十六萬三千元，上訴人並已支付定金一百二十萬元之事實，業據其提出土地、建物謄本及不動產買賣契約書各一紙為證，且為被上訴人銀行所不爭執，應堪信為真實。
五、上訴人復主張：訂約後兩造言明於一個月先行交付房屋，俾能供原告於次年夏季使用生產冰品，詎對造銀行訂約後，因該房屋一直為他人占用，致對造銀行無法如期交付使用，雖屢經伊催促，仍無法如願。另兩造簽訂本件買賣契約時，依據對造銀行提供之地籍圖，系爭小北段一一七七號土地係緊鄰同段一一七六之一地號土地，且該一一七六之一號土地為計劃八米巷道用地，但嗣後台南市政府縮減該計劃巷道為六米，而緊鄰六米巷道比緊鄰八米巷道之土地價值為低，此乃眾所週知之事實，甚者八米巷道縮減為六米巷道後，又造成伊購買之小北段一一七七號土地和六米巷道間，有一米寬之土地屬於他人所有，亦即買賣標的土地變為「未界臨」巷道，若該一一七七號土地後段將來要從六米巷道指定建築線時，必因「未界臨」巷道而無法建築，此種「情事變更」並非伊簽約時所能預料，若將此種不利結果歸由買受人承擔，自失公平，爰依民法第二百二十七條之二第一項、第二百四十九條第三款條文規定，請求解除契約返還定金等情，被上訴人則以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：（一）兩造間不動產買賣契約有無約定交付房屋及土地之期限？（二）上訴人有無契約解除權？是否已解除買賣契約？得否依民法第二把四十九條第三項規定請求返還已給付之定金？（三）本件買賣契約是否符合民法第二百七十二條之二（情事變更原則）條文規定？查：
（一）上訴人固主張：兩造於簽約時曾口頭約定於一個月內即九十年十月三十一日前交付系爭不動產然被上訴人迄九十一年二、三月間仍無法交付房屋云云，並舉證人葉佩芬、王信如、呂灯桂、洪振綱等人於原審法院九十一年訴字第七九五號給付違約金事件之證述內容為證。然查，證人王信如於本院到庭證述：我陪甲○○去跟銀行談，那時候已經領一百二十萬元到他們銀行，但是還沒有簽約，在領錢之前他們已經談過了，我陪他去的時候提醒他房子的狀況都不清楚，而且交付房子的時間沒有約定，所以簽約時候有問銀行的人能不能在壹個月內交屋他們都說可以，我不知道他們又簽第二個契約，事後才知道等語明確。則如交付時間為上訴人所在意，且又經證人王信如提醒，上訴人應要求被上訴人於契約書中載明交付時間，然觀之第一次契約書中第七條約定「本約標的物（系爭房地）於付清買賣價款之同時現狀移交甲方（上訴人）不負瑕疪擔保責任」，而上訴人亦未再舉證證明第二次契約中有約明交付時間，反而上訴人於另案給付違約金事件曾陳明被上訴人曾請求上訴人先將第二期款一百八十萬元存於其在被上訴人處開戶之戶頭內，此可見其於該案陳明：「一百八十萬元及合約重簽都是同時的，我當時是過去銀行催他們交付房子，證人洪跟我說可否先開戶將一百八十萬元匯進銀行，並拿出合約要我重簽」等語，業據本院依職權調閱該卷查明（見該卷第七十三頁），且兩造於九十年十月三十一日簽約，被上訴人又係九十年八月十三日始向台灣台南地方法院承買（承受擔保品）系爭不動產，被上訴人如何應允在九十年十月三十一日前交付系爭不動產？又上訴人亦明知買賣標的物為向法院承買之不動產，且尚由債務人林天生所占有使用，拍定人（被上訴人）能否取得占有拍定物，除由執行法院之點交外，視原占有人願不願意自行搬離點交而定，此二者情況皆非被上訴人所能掌控，兩造豈會就未能確定之事項做成所謂「口頭承諾」，至於證人葉佩芬係上訴人之配偶、證人王進展係上訴人之弟，證言難免偏頗，故依照上情推知，被上訴人不可能口頭同意於簽約後一個月內甚至九十年十月三十一日前交付系爭不動產，是上訴人此部分之主張尚難採信。
（二）上訴人又主張：其已於九十一年四月二日具狀向對造銀行請求給付違約金，案列原審法院九十一年度訴字第七九五號，依最高法院五十六年台上字第二００九號判例意旨，伊起訴已生向對造銀行催告之效力，對造銀行應於收受該起訴狀繕本之次日起負遲延責任至明，而於九十一年六月五日伊再以書狀表示解除契約，中間相隔約二個月之久，顯然伊解除契約合法有據云云，然最高法院五十六年台上字第二００九號判例意旨明白揭示：「所謂調解、起訴，均有催告通知終止契約之效力，係指調解聲請書或起訴書有催告或終止契約之意思表示者，於調解聲請書或起訴書之繕本送達對方時，有催告或止約之效力而言，並非謂調解或起訴當然有催告或止約效力。」而上訴人於原審法院九十一年度訴字第七九五號所提出之起訴狀係載明：「茲被告一再違反交付地上建物與原告使用之約定，致原告無法進常使用，不得已雙方同意解除契約‧‧‧」等語，並無催告或終止契約之意思表示，且就上揭契約第七條約定，被上訴人並無何違反應交付系爭不動產之約定，反而是上訴人應按約給付第二、三期價款，而尚未依其履行，則上訴人豈有解除契約之權？，其既不能解除契約，自亦無何向被上訴人定期催告之權，則其自無因起訴已生向對造銀行催告之效力，亦無從解除本件買賣契約，是上訴人此部分之主張，顯無可採。而被上訴人既無可歸責之事由，反之上訴人未按期給付價金，顯有可歸責之事由，依民法第二百四十九條第三款規定：「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」上訴人亦不能請求被上訴人返還所受定金。
（三）上訴人再主張：本件買賣因台南市政府逕為分割，致系爭土地未界臨六米巷道，而有情事變更原則之適用云云，惟按關於情事變更增加給付之法則，原為當事人因情事變更之一方，受不相當之損失，他方得不預期之利益者之補救辦法，故法院依此種法則就當事人間之法律關係，為增加給付之判決時，應以當事人成立之法律關係，因情事變更一方所受上項損失，他方所得上項利益，其實際情形及彼此間之關係如何為其公平裁量增加給付數額應予斟酌之重要事項，最高法院四十七年台上字第一七七一號、六十六年台上字第二九七五號判例可資參照。查系爭房地面臨台南市○○○路，該路面寬十五米，交通出入方面，有現場照片六幀可稽，而系爭土地原緊臨同段一一七六之一地號，該土地為計劃尚未開闢之八米巷道用地，嗣該一一七六之一地號土地分割出同段一一七六之五及一一七六之六地號二筆土地，致系爭房地緊臨之土地由上開一一七六之一變成同段一一七六之六地號，有台南地政事務所現謄字第一二二六七號地籍圖謄本二紙可稽，則系爭土地緊臨之計劃八米巷道，縮減為六米，惟該計劃巷道迄未開闢，仍為原地主使用中，為兩造所不爭執，並有照片附於原審卷可參，且依據卷附九十二年四月十四日台南市政府以南市法行字第０九二０九五０三三三０號令修正發布之「台南市畸零地使用規則」，已廢除保留地或共同整體建築使用之規定，建築執照申請前可協商洽購或共同整體開發使用；協商不成，仍可單獨開發使用，因此，系爭標的土地未來建築使用時，無「需留設保留地或共同整體建築使用」之問題，仍可單獨建築使用。上訴人所堅持者為系爭土地可否供作做冰工廠使用，並未將兩邊臨路做為契約之標的，如其內心有此打算，亦係動機問題，尚難以此拘束被上訴人。且台南市政府於九十一年四月二十二日辦理系爭土地鄰地之土地分割，乃行政機關以行政處分行使公權力之結果，被上訴人就上開行政處分行使之結果並未獲得任何不預期之利益：況行政公權力行使之結果並未使系爭買賣標的物有任何變動或減損，其土地及建物之面積及型態等皆相同，亦非不能單獨申請建屋，縱令依上訴人個人判斷土地之價值有升降（依中華不動產鑑定中心股份有限公司鑑定雙面臨路與單面臨路之價格約相差二百五十三萬五四千七百六十五元，見外放之鑑定報告），尚非完全無從利用開發，且亦非毫無價值可言，自非屬得適用情事變更法則之範疇內，矧依民法第二百二十七條之二規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」情事變更法則，上訴人亦僅得聲請法院為增減其給付或變更其他原有之效果，亦非屬上訴人得依之請求被上訴人將所收定金退還上訴人，是上訴人此部分之主張亦無可採。
（四）綜此，兩造間不動產買賣契約並未約定交付房屋及土地之期限，被上訴人無可歸責之事由，上訴人卻未按期給付第二、三期買賣價金，有可歸責事由，上訴人即無契約解除權，更無從解除買賣契約，亦無從依民法第二百四十九條第三款規定請求被上訴人返還所受定金，又本件買賣契約並不符合民法第二百七十二條之二（情事變更原則）條文規定，且縱令符合該規定，上訴人亦不能逕行請求被上訴人返還已交付之定金。
六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張依民法第二百二十七條之二第一項、第二百四十九條第三款條文規定，解除契約，請求被上訴人返還定金一百二十萬元及自起訴狀副本送達對造銀行翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日~B法院書記官 吳 銘 添