臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第二五三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 ⑴蔡進欽律師被 上訴人 甲○○○訴訟代理人 李永裕律師複 代理人 劉家榮律師右當事人間請求確認代位請求權事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第五０七號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年十一月二十五日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，固為【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款、第三款及第七款分別所明定。經查：被上訴人原起訴主張訴外人【章通正】對上訴人有〈侵權行為損害賠償請求權〉及〈不當得利返還請求權〉，而依【民法】第二百四十二條代位請求上訴人給付訴外人【章通正】新台幣（下同）八十萬五千七百一十五元，及自民國（下同）九十一年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領，嗣再代位追加行使訴外人【章通正】對上訴人之〈消費寄託物返還請求權〉，其追加部分，不僅與原起訴訴訟標的法律關係不同，且亦非同一基礎事實，自足礙上訴人之防禦及訴訟之終結，乃原審法院未察遽准為訴之追加，於法自有未合。
（二）訴外人【章通正】經營之〈勵全輸送機械股份有限公司〉｛下稱〈勵全公司〉｝向〈彰化銀行〉｛即彰化商業銀行股份有限公司－下同）借款擔任連帶保證人並提供所有坐落台南縣○○鄉○○○段土地四筆暨其上建物，與事後因〈勵全公司〉無力償還九百六十五萬餘元之本息、違約金未償，致上訴人財產悉數遭查封、拍賣之事實，有〈彰化銀行東台南分行〉九十二年四月廿九日彰東台南市第九六０號函及原審法院民事執行處九十年度執全字第八七三號假扣押強制執行案卷可稽，（據稱本案已開始終局執行）。基此上訴人固擔保〈勵全公司〉債務致所有權遭查封拍賣，而其他債務人諸如〈勵全公司〉、連帶保證人【章通正】、【黃麗雪】均無財產可供執行，是上訴人受有財產損害已是必然結果，則【章通正】將其僅有勞保老年給付用以補償上訴人所受損害，並由上訴人受領，亦無成立〈返還不當得利〉或〈侵權行為損害賠償〉或〈消費寄託〉法律關係可言（按日後〈勵全公司〉如自行償還債務，上訴人負有返還之責係另一問題）。
（三）據證人【黃方蜜蓮】於鈞院審理時證稱：「黃麗雪說老年給付金，要補償給乙○○，這是還沒有領到老年給付金之前，我的房子被查封時說明」等語，而證人【黃方蜜蓮】分係上訴人之母及證人【章通正】之岳母，彼此親屬關係甚密，自不可能刻意偏袒一方，其證詞應屬客觀、可信。再參諸卷附事證所示，【黃麗雪】事後並主動要求上訴人一同領取【章通正】之老年給付，再將之存入上訴人之子帳戶內等情綜互以觀，堪認兩造間並無成立〈消費寄託〉法律關係甚明。至證人【黃麗雪】雖另證稱當時交付上訴人款項僅係單純寄託而已，並經【章通正】附和其說。惟查：【黃麗雪】於提款前即已知所領非微，何竟未事先預作準備，反突於提款時始謂心中害怕，要求上訴人一同前往取款；又既僅是單純由上訴人陪同，何須再令上訴人攜帶其子存摺方便存入款項，凡此諸節，益徵證人【黃麗雪】等所證非實。
（四）上訴人雖係擔保〈勵全公司〉債務，而非證人【章通正】本人債務，惟參諸證人【章通正】於原審法院證述內容，上訴人僅係〈勵全公司〉人頭股東，並未實際參與公司經營，而〈勵全公司〉則由【章通正】個人負責等情，則【章通正】為處理〈勵全公司〉之債務、補償上訴人損害，尚與事理相符，足徵本件應解釋為【章通正】承擔、清償〈勵全公司〉對上訴人所負之債務。
（五）按債務人怠於行使其權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，【民法】第二百四十二條本文定有明文。據證人【章通正】於原審法院審理時已證稱：「‧‧‧我（指證人章通正）有和我太太（指證人黃麗雪）去上訴人處所向上訴人討回該筆勞保金‧‧‧」、「‧‧‧本來我要告他（指上訴人），但考慮他是我的親戚，所以我就交給被上訴人去處理」、「‧‧‧我和我太太有去找乙○○家，要叫乙○○領部分的錢出來給我太太‧‧‧結果被告把我們趕出來」等語以觀（見原審法院九十二年五月十四日言詞辯論筆錄），苟係實情，則證人【章通正】不僅已以具體行動向上訴人索討金錢，甚且表示同意由被上訴人處理，顯見證人【章通正】並無怠於行使權利之情，則被上訴人起訴請求代位權乙節，亦無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人【黃方蜜蓮】。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人代位追加行使訴外人【章通正】對於上訴人之〈消費寄託物返還請求權〉，符合【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款及第七款之要件，原審准許追加，並無不合：
㈠被上訴人代位追加行使訴外人【章通正】對於上訴人之〈消費寄託物返還請求權〉，符合【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款之要件：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第七款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁定、九十年度台上字第十六號判決參照）。本件被上訴人原主張：因上訴人【乙○○】對於訴外人【章通正】有〈侵權行為損害賠償請求權〉及〈不當得利返還請求權〉，而代位【章通正】行使【章通正】的權利，惟被上訴人於原審第三次開庭審理時，先後聞及證人【章通正】及【黃麗雪】證述係將系爭款項交予上訴人並存入上訴人兒子的戶頭，被上訴人乃立即代位追加行使訴外人【章通正】對於上訴人之〈消費寄託物返還請求權〉。被上訴人先後兩請求，二者之訴訟標的之法律關係雖異，惟主要爭點均在於上訴人應返還系爭款項予訴外人【章通正】，並由被上訴人代為受領，則屬相同；再者，被上訴人追加之請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求原審審理。被上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，被上訴人追加之訴應予准許，原審准予追加，並無不合。
㈡被上訴人代位追加行使訴外人【章通正】對於上訴人之消費寄託物返還請求權，符合【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第七款之要件：
查請求確認代位請求權事件，對於原告而言，本係難度最高之訴訟，此不外係因被代位人與第三人間之法律關係為何，並非代位人於起訴時所能知悉，代位人於起訴時所能知悉者厥為被代位人與第三人間有債權債務關係存在而已，須俟訴訟不斷進行，相關證物或證人分別出現或證述之後，代位人始能特定被代位人與第三人間究為契約上之法律關係抑為侵權行為之法律關係，此實與原告於起訴時自始即就自身與被告間之事實加以主張之一般訴訟有別，因此強令代位人於起訴之時即須特定被代位人與第三人間之法律關係，顯非事理之平。況第三人對於其與被代位人間之法律關係為何，早已知之甚詳，如容許代位人在尋求請求權的過程中，任由第三人坐視旁觀，直至代位人尋得正確的請求權基礎之後，而遽以訴之追加不合法駁回代位人之訴，其輕重顯失均衡，甚為顯然。經查：被上訴人於起訴時固主張訴外人【章通正】對於上訴人【乙○○】有〈侵權行為損害賠償請求權〉及〈不當得利返還請求權〉，而代位行使訴外人【章通正】之上開權利，惟經原審通知訴外人【章通正】到庭證述之後，始知系爭款項係由訴外人【章通正】之配偶【黃麗雪】交予上訴人【乙○○】，原審乃再通知證人【黃麗雪】到庭證述，換言之，被上訴人係經原審分別通知證人【章通正】及【黃麗雪】到庭之後，始知訴外人【章通正】與上訴人間有〈消費寄託〉的法律關係存在，被上訴人即立刻為訴之追加，此根本無礙於訴訟之終結，此觀原審於被上訴人為訴之追加後，未再調查其他證據即行終結之情自明。況上訴人自始即係以系爭款項係為彌補上訴人所受房地查封之損害云云置辯，而於被上訴人為訴之追加後，猶以同一理由抗辯，足見被上訴人所追加之訴，並無礙於上訴人之防禦甚明。
（二）訴外人【章通正】對於上訴人確有〈不當得利返還請求權〉存在：查訴外人【章通正】固與上訴人間有〈消費寄託〉的法律關係存在，而該〈消費寄託契約〉並已經終止，惟此並非謂當事人間如原有契約關係存在而後終止時，當事人間即一概沒有〈不當得利返還請求權〉可供行使，良以：「租賃與使用借貸等契約，於終了後，承租人或借用人均負有返還其標的物之債務，因而如只止於未返還標的物者，則不能成立不當得利，必須對於標的物繼續使用而獲得利益時，始能成為不當得利，而發生不當得利請求權。」（鄭玉波著：〈民法債編總論〉，第一二九頁），是以當事人之一方如有使用標的物之情形，他方即有不當得利返還請求權存在，茲本件應返還之標的為金錢，上訴人自有使用標的物之情形，從而訴外人【章通正】對於上訴人確有不當得利返還請求權存在，應堪認定。
（三）上訴人收受該一百零三萬元之時，上訴人之房屋僅係受到假扣押，尚未遭到終局執行，足見上訴人辯稱補償損害云云，不足採信：上訴人收受該一百零三萬元之時，上訴人之房屋僅係受到假扣押，尚未遭到終局執行，姑不論上訴人受到假扣押係因上訴人擔任〈勵全公司〉之保證人之關係，與【章通正】並無關係，上訴人對於【章通正】並無求償權存在，上訴人無從執此據為得以收受該一百零三萬元之正當權源，即就上訴人房屋受到假扣押而言，眾所周知，房屋受到假扣押，該房屋之使用權人仍得繼續居住使用，是以上訴人當時實際上並未受有任何損害，何能以該一百零三萬元充作自己所受損害之補償？倘以日後有遭受損害之虞而預先收受該一百零三萬元，則豈非鼓勵社會大眾凡事先下手為強，而不待法院判決？此絕非法律規範所能允許者，換言之，行為合法與否之判斷，係以行為時之事實狀態加以判斷，而非以行為後之事實推斷行為時之狀態；況法律對於有預先保護必要者，設有保全程序之規定，上訴人實應循此法律途徑加以主張，而非可擅自將該一百零三萬元據為己有，是以上訴人辯稱伊係將該一百零三萬元充作自己所受損害之補償云云，即非可採。
（四）上訴人因擔任〈勵全公司〉之保證人而負擔保證債務，與訴外人【章通正】毫無關涉，殊無執該保證債務作為拒絕返還系爭款項之理由：上訴人擔任〈勵全公司〉之保證人，亦為〈勵全公司〉股東之一，此為上訴人所不爭執，可認為真實，則〈勵全公司〉倘因屆期無法清償債務而致上訴人受有損害時，上訴人僅得依民法保證章節之規定，向〈勵全公司〉行使求償權，至上訴人對於〈勵全公司〉之負責人或〈勵全公司〉其他股東並無求償權存在，其理至明。換言之，上訴人係〈勵全公司〉之保證人，並非【章通正】之保證人，其內部關係僅存在於上訴人與〈勵全公司〉之間，上訴人與【章通正】之間並無何法律關係存在，唯一的法律關係即〈消費寄託〉復經終止，從而上訴人自應返還該一百零三萬元予【章通正】，至為灼然。
（五）訴外人【章通正】有怠於行使債權之情：訴外【章通正】於〈勞工保險局〉給付保險金未幾，即已知悉該勞保給付為上訴人所據為己有，【章通正】雖曾多次請求上訴人返還該一百零三萬元，惟上訴人始終置之不理，而【章通正】因念及與上訴人有親屬關係，始終未向法院起訴請求上訴人返還該一百零三萬元等情，已據證人【章通正】於原審九十二年五月十四日開庭時證述明確，足見訴外人【章通正】確有怠於行使債權之情事，從而被上訴人本於代位權代位行使【章通正】之權利，洵屬有據。
（六）訴外人【黃麗雪】將系爭款項交予上訴人，純係為避免系爭款項遭其他債權人強制執行所致，是以訴外人【章通正】即與上訴人間有〈消費寄託〉之法律關係存在，業經訴外人【章通正】及【黃麗雪】於原審證述明確，上訴人聲請訊問之證人【黃方蜜蓮】與本件訴訟毫無關係，並無通知到庭作證之必要：
㈠查系爭勞保給付係由訴外人【章通正】全權委託其配偶【黃麗雪】代填申請
書及處理領款事宜，而訴外人【黃麗雪】為避免該勞保給付為其他債權人強制執行，乃以上訴人之住所作為前開勞保給付匯票之寄送地址，並由上訴人陪同領款後，將一百零三萬元存入上訴人兒子【黃長生】戶頭一節，業據證人【黃麗雪】於原審到庭證稱：「（勞工保險申請書是否你所寫的﹖）是‧‧‧這是他交代我幫他填的‧‧‧申請書匯票送達地點是被告黃麗貞（真？）的地址，當時是因為我們公司跳票並且被假扣押，為避免章通正的財產被強制執行，所以寫這個地址，章通正出差前有拿身分證交代我全權處理，匯票寄送地點由我決定，他只說只要能領到錢就好了‧‧‧我寫被告地址時，我有告訴被告，並且將章通正的印章交給被告代收‧‧‧後來匯票來的時侯，被告通知我，我就和被告去關廟郵局領，當時章通正要辦勞保退保金有交代我說如果拿到匯票勞保退保金要全額領現金出來‧‧‧當我要領錢時，因為金額過大，所以我請被告黃麗貞（真？）陪同我一起去‧‧‧而且我也不敢存入章通正或我個人的戶頭，被告黃麗貞（真？）提出他的意見說，她有帶他兒子的存摺來，要我存到他兒子的戶頭‧‧‧被告黃麗貞（真？）說她的意見後，我當場向郵局領二萬元，剩下一百零三萬就填匯款單存入被告黃麗貞（真？）兒子的戶頭‧‧‧後來我就去上班了‧‧‧我與被告黃麗貞（真？）去郵局領匯票並存入被告兒子戶頭當時，我有告訴他我過幾天放假要去繳公司的稅款，被告黃麗貞（真？）有說好，後來約隔幾天，我先用電話去向被告黃麗貞（真？）要錢，但是被他拒絕，他說錢是他的所以不能領‧‧‧後來我去找被告黃麗貞（真？），被告有拿三萬元給我，所以現在被告黃麗貞（真？）手上的勞保給付為一百萬元，黃麗貞（真？）之所以沒有要我把勞保給付存到她的戶頭，是因為黃麗貞（真？）個人也被假扣押」等語明確（參見原審九十二年六月十一日言詞辯論筆錄），核與證人【章通正】證稱：「當時我是拿身分證給我太太黃麗雪，告訴她我的年齡到了，叫他幫我申請勞保給付‧‧‧當時因為我和黃麗雪都跳票，所以不能存入戶頭，我只有交代他去處理，只要他不要將錢存入公司及我個人和黃麗雪個人戶頭就可以了，至於那筆錢要怎麼處理我沒有特別交代‧‧‧我只記得黃麗雪有打電話給我告訴我說這筆錢已經領到了，那次電話都沒有再提到其他的事情，她也沒有告訴我錢放在哪裡，我也沒有問她‧‧‧我結束工作回家後，黃麗雪告訴我因為公司地址沒有人，所以匯票寫黃麗貞（真？）的地址，由黃麗貞（真？）幫我們收取，後來黃麗貞（真？）打電話給我太太，我太太再去黃麗貞（真？）家拿匯票，我太太只有這樣跟我說，我做完工作後一、二天，我有打電話給黃麗貞（真？），要他讓我太太領二十萬元出來繳稅金，另外八十萬元部分我是要還給原告，但她避不見面‧‧‧我和我太太有去找黃麗貞（真？）家，要叫黃麗貞（真？）領部分的錢出來給我太太繳公司稅款，結果被告把我們趕出來」等語之情節相符（參同前筆錄），是以訴外人【章通正】就系爭款項確實與上訴人間有〈消費寄託〉的法律關係存在，應屬無可爭辯的事實，上訴人猶空口否認，實不足採。
㈡按當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院
得駁回之：四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」，修正前【民事訴訟法】第四百四十七條第四款定有明文，復按「修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定。」，亦為【民事訴訟法施行法】第四條之二所明定，是以關於本件訴訟之第二審程序，仍應適用修正前【民事訴訟法】第四百四十七條之規定。經查：上訴人於原審開庭伊始即主張訴外人【章通正】交予上訴人之款項係為補償上訴人房地被查封之損失云云，惟始終未見上訴人提出何等證據方法，嗣經被上訴人聲請通知訴外人【章通正】及【黃麗雪】到庭證述訴外人【章通正】就系爭款項確實與上訴人間有〈消費寄託〉的法律關係存在後，仍未見上訴人有何聲請調查證據之主張，原審於詢問兩造有無調查證據之聲請後，方終結審理並定期宣判，倘證人【黃方蜜蓮】確能證明訴外人【章通正】交予上訴人之款項係為補償上訴人房地被查封之損失云云，則上訴人於原審自得聲請訊問（上訴人之訴訟代理人始終同一），豈有於原審始終未置一詞，於今始憑空聲請訊問之理？足見該證人縱無臨訟勾串證詞之情形，亦因上訴人之故意或重大過失而未於原審提出，已不得於第二審程序再行主張。何況，該證人與上訴人誼屬至親，其會為如何之證詞，吾人均已心知肚明，如欲通知其到庭證述後，再比較其與訴外人【章通正】、【黃麗雪】二人之證詞，而決定何者之證詞可信，此不啻治絲益棼，況且，類似上訴人擬聲請訊問之證人，被上訴人方面亦所在多有，被上訴人亦得逐一聲請訊問，徒然耗費司法資源而已。
㈢上訴人聲請訊問之證人【黃方蜜蓮】既未在場目睹訴外人【黃麗雪】如何將
系爭款項交予上訴人，亦非上訴人之代理人或訴外人【章通正】或【黃麗雪】之代理人，其對於本件訴訟事件之相關事實及爭點，自始至終並未參與，質言之，其與本件訴訟事件根本毫無關涉，而根本不具有證人之資格，上訴人憑空聲請訊問，至為無稽。又訴外人【章通正】與上訴人就系爭勞保給付之法律關係究竟為何，自應以身為當事人之【章通正】所為之證述為據，此再參以當天親往領款之訴外人【黃麗雪】於原審之證述，益見訴外人【章通正】就系爭款項確實與上訴人間有〈消費寄託〉的法律關係存在，應屬無可爭辯的事實，而證人【黃方蜜蓮】則證述：「（問：章通正的老年給付金，為何會由乙○○存入黃長生的帳戶？）黃麗雪說老年給付金，要補償給乙○○，這是還沒有領到老年給付金之前，我的房子被查封時說的。」云云（參見鈞院卷第七十一頁），縱認證人【黃方蜜蓮】所述為真，其亦係聽聞訴外人【黃麗雪】所言，並非聽聞訴外人【章通正】所述，而【黃麗雪】對於系爭勞保給付並無權利，此觀系爭勞保給付之受領人為訴外人【章通正】自明，從而訴外人【黃麗雪】所言要不能對訴外人【章通正】有何拘束，其理至明。況且，證人【黃方蜜蓮】聽聞之時點係在系爭勞保給付尚未領取之前，當此之時，訴外人【黃麗雪】並非訴外人【章通正】之代理人，尤無認當時訴外人【黃麗雪】可代訴外人【章通正】為任何承諾之可言，是以訴外人【黃麗雪】縱然對於證人【黃方蜜蓮】有上述之表示，亦無因此即遽認訴外人【章通正】應受其拘束之理。足見證人【黃方蜜蓮】並未在場目睹訴外人【黃麗雪】如何將系爭款項交予上訴人，則其證稱老年給付金係要補償給【乙○○】云云，要與實情不符，顯係迴護之詞，尚難僅憑伊聽聞訴外人【黃麗雪】說老年給付金係要補償給【乙○○】云云，即遽認上訴人之主張為真，自不足採信。
（七）綜右所述，被上訴人與【章通正】有債權債務關係存在，且【章通正】已陷於無資力之狀態，而訴外人【章通正】與上訴人間有一百萬元〈消費寄託關係〉存在，並經訴外人【章通正】向上訴人為返還前開寄託物之請求，而訴外人【章通正】經上訴人拒絕返還前開寄託物後即未再請求，顯已怠於行使其權利，則被上訴人於保全其債權之範圍內，依【民法】第二百四十二條代位訴外人【章通正】行使〈寄託物返還請求權〉，請求上訴人給付訴外人【章通正】八十萬五千七百一十五元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年三月二十九日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領，為有理由，原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，應予維持。上訴人猶執陳詞置辯，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提鄭玉波著：〈民法債編總論〉，第一二九頁論著資料影本一件為證。
丙、本院依職權調閱台南地院：㈠九十年度執全字第八七三號〔含九十年度裁全字第一二六六號〕假扣押案卷；㈡九十一年度執字第二四九四五號給付借款強制執行案卷；㈢九十二年度執字第二三五二號給付借款強制執行案卷。
理 由
甲、【程序方面】：
一、本件被上訴人於原審起訴及訴訟進行中所具書狀所載上訴人之姓名均為黃麗「貞」（參見原審卷第三、八七、一０八頁），而上訴人復以黃麗「貞」為名提出答辯狀（參見原審卷第三四、七八、一二三頁），惟與卷附〈彰化銀行東台南分行〉函送之《本票》及《借據》（均影本）上所簽蓋者均為黃麗「真」者不符（參見原審卷第四八、五０、五二、五五、五八、六一、六三、六五頁），且上訴人提起上訴時亦載其姓名為黃麗「真」，並以黃麗「真」委任訴訟代理人應訴（參見本院卷第四－六、二五頁），復陳明其正確之姓名為黃麗「真」（參見本院卷第三四頁），足認被上訴人於原審起訴及進行訴訟之對象應為黃麗「真」，而原審亦係由黃麗「真」應訴，而被上訴人又聲請更正上訴人之姓名為黃麗「真」，復為上訴人所同意（參見本院卷第三四頁），自應列載其正確之姓名黃麗「真」為上訴人。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，【民事訴訟法】第二百五十五條第一項但書第二、三、七款分別定有明文。查本件被上訴人於原審起訴時主張訴外人【章通正】對上訴人有〈侵權行為損害賠償請求權〉及〈不當得利返還請求權〉，而依【民法】第二百四十二條前段代位請求上訴人給付訴外人【章通正】八十萬五千七百一十五元，及自九十一年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領｛參見原審卷第三－八頁〔起訴狀〕｝，嗣代位追加行使訴外人【章通正】對上訴人之〈消費寄託物返還請求權〉｛參見原審卷第一０八－一二０頁〔聲請追加被告暨準備書狀㈠〕｝，並變更利息起算日為自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息｛參見原審卷第一三三頁〔言詞辯論筆錄〕｝。查被上訴人於原審之起訴狀繕本係於九十二年三月二十八日送達上訴人（參見原審卷第二二頁送達證書），則其就遲延利之起算日變更自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起算，顯係減縮該部分應受判決事項之聲明，自無不合；又被上訴人於原審九十二年五月十四日上午十時十分言詞辯論期日（第二次期日）訊問證人【章通正】（參見原審卷第七二－七六頁）及同年六月十一日上午十時十分言詞辯論期日（第三次期日）訊問證人【黃麗雪】及【章通正】（參見原審卷第九九－一０五頁）後，始於九十二年六月三十日具狀代位追加行使訴外人【章通正】對於上訴人之〈消費寄託物返還請求權〉｛參見原審卷第一０八－一二０頁〔聲請追加被告暨準備書狀㈠〕｝，嗣經原審於九十二年七月九日上午九時三十分言詞辯論期日辯論終結（參見原審卷第一三二－一三四頁）。而上訴人自始即係以系爭款項係為彌補其房地被查封所受之損害云云為辯，而於被上訴人為上開訴之追加後，猶以同一理由抗辯，而原審於被上訴人為上開訴之追加後即為辯論終結，足認被上訴人所為上開訴之追加，並無礙於上訴人之防禦及訴訟之終結。又被上訴人追加〈消費寄託物返還請求權〉為訴訟標的，雖與原所主張之〈侵權行為損害賠償請求權〉及〈不當得利返還請求權〉之訴訟標的之法律關係有異，然其求為判決之聲明均在於請求上訴人返還系爭款項予訴外人【章通正】，並由被上訴人代為受領，其追加之請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，而請求原審一併審理。
足見其先後兩訴訟標的之法律關係請求之主要爭點具有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，符合請求之基礎事實同一之特性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭。
因此，上訴人於原審雖表示不同意被上訴人所為上開訴之追加（參見原審卷一三三頁），原審仍准許被上訴人關於上開訴訟標的之追加，合於【民事訴訟法】第二百五十五條第一項但書第二、七款之規定意旨。何況，法院因民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服；為同法第二百五十八條第一項所明定。準此規定，當事人對於法院依【民事訴訟法】第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，自不得聲明不服。查原審既因【民事訴訟法】第二百五十五條第一項但書第七款規定，而許被上訴人為上開訴之追加，又因同條項但書第三款規定，而許被上訴人為前開遲延利息之減縮，則依【民事訴訟法】第二百五十八條第一項規定，自不得聲明不服。
因此，上訴人提起本件上訴後猶爭執對原審准被上訴人為上開訴之追加及變更之裁判，自有未合。
三、又民事訴訟法（九十二年二月七日修正公布，九十二年九月一日施行－下稱修正後）第四百四十七條第一項前段雖規定：當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：
㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。
㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。
㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。
㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。
㈥如不許其提出顯失公平者。
然因修正後之【民事訴訟法】第四百四十七條規定，原則上當事人不得提出新攻擊或防禦方法，影響當事人之權益甚鉅，為保障其權益，因而【民事訴訟法施行法】第四條之二復規定：「修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定。」。查上訴人對原審判決提起上訴後，於九十二年八月二十九日始繫屬於本院（參見本院卷第三頁收文戳），既在九十二年九月一日之前，自無適用修正後【民事訴訟法】第四百四十七條規定之餘地。被上訴人雖主張上訴人於本院始聲請訊問證人【黃方蜜蓮】，有修正前【民事訴訟法】第四百四十七條第四款因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出之情事云云，然查本件上訴人於提起上訴後，經本院定期於九十二年九月十八日下午二時四十分第一次準備程序期日即具狀聲請訊問證人【黃方蜜蓮】，以資證明：「章通正將其勞保老年給付交付上訴人係為補償上訴人房地被查封，並非消費寄託」之事實（參見本院卷第四三頁），而該項待證事實，涉及被上訴人於原審所追加之〈消費寄託物返還請求權〉法律關係是否正當，自屬重要之證據方法，又因被上訴人於原審九十二年六月三十日具狀追加該法律關係之請求後，原審隨即於九十二年七月九日上午九時三十分言詞辯論終結，時間尚非充裕，在此情形下，顯難認為上訴人有何故意或重大過失之情事，何況，被上訴人就上訴人未於第一審程序聲請訊問該證人有何故意或重大過失之情事，舉證以明之，自難遽予駁回被上訴人關於訊問證人【黃方蜜蓮】之聲請，自仍應准許之，至該證人證言之證明力，仍應由本院依自由心證審認之。
乙、【實體部分】：
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十七年、八十八年間陸續借款予訴外人【章通正】，合計八十萬元，迄未償還，經伊聲請原審執行法院強制執行結果，因查無【章通正】可供執行之財產而發給【債權憑證】在案，訴外人【章通正】已陷於無資力之狀態。嗣經得知訴外人【章通正】於九十一年六月間曾有一筆勞保給付一百零五萬元，且訴外人【章通正】原擬以該筆勞保給付清償對伊之債務，惟經訴外人【章通正】表示該筆勞保給付於九十一年六月二十五日核付當日，未經其之同意，即遭上訴人逕自領走，顯無法律上之原因而受利益，並致訴外人【章通正】受損害，致使伊之債權未受清償，訴外人【章通正】對上訴人有〈不當得利返還請求權〉及〈寄託物返還請求權〉；茲因訴外人【章通正】怠於行使權利，伊因保全債權，爰依【民法】第二百四十二條前段規定，求為命上訴人給付訴外人【章通正】八十萬五千七百一十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代為受領之判決等語〔被上訴人於原審起訴之初所主張之訴外人【章通正】對於上訴人之〈侵權行為損害賠償請求權〉，嗣已不再主張（參見本院卷第三五頁），則被上訴人關於該〈侵權行為損害賠償請求權〉之主張，自已無庸再予審究〕。
二、上訴人則以：訴外人【章通正】因所營〈勵全公司〉財務不佳，自九十年一月起即無力負擔銀行鉅額本息，而上訴人因擔保〈勵全公司〉債務致所有財產遭查封拍賣，而其他債務人諸如〈勵全公司〉、連帶保證人【章通正】、【黃麗雪】均無財產可供執行，是上訴人受有財產損害已是必然結果，因此，訴外人【章通正】乃自願以其勞保給付清償上訴人因履行保證責任所受之損害，並由上訴人受領，被上訴人主張上訴人未經訴外人【章通正】同意而擅自將其勞保給付一百零五萬元如數提領，與事實不符，自無成立返還不當得利之法律關係可言。又訴外人【黃麗雪】所稱交付上訴人款項僅係單純寄託云云，並非真實。何況，訴外人【章通正】不僅已以具體行動向上訴人索討金錢，甚且表示同意由被上訴人處理，顯見訴外人【章通正】並無怠於行使權利之情事，自無由被上訴人起訴請求代位權之理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊於八十七年、八十八年間陸續借款予訴外人【章通正】，合計八十萬元，迄未償還，經伊聲請原審執行法院強制執行結果，因查無【章通正】可供執行之財產而發給【債權憑證】在案，訴外人【章通正】已陷於無資力之狀態。而訴外人【章通正】經〈勞工保險局〉九十一年六月二十五日核付得領取之勞保給付一百零五萬元特種匯票，係由上訴人領取之事實，已據其提出原審法院《債權憑證》、〈勞工保險局〉《現金給付年６月通知表》（均影本）為證（參見原審卷第九－一一頁），並經本院調取原審法院九十二年度執字第二三五二號給付借款強制執行案卷查閱無訛，復有〈勞工保險局〉九十二年四月十四日保給老字第０九二六０００二七七０號函附之《勞工保險給付申請書（兼給付收據）、核定通知書》及《郵政劃撥儲金特種匯票》（均影本）可佐（參見原審卷第二八－二九、三二頁），又為上訴人所不爭，自堪信為真實。又被上訴人主張訴外人【章通正】對上訴人有〈不當得利返還請求權〉及〈寄託物返還請求權〉，因訴外人【章通正】怠於行使權利，乃代位行使訴外人【章通正】上開請求權等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。【民法】第二百四十二條前段定有明文；又〔代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權之可言。〕（最高法院四十九年台上字第一二七四號判例參照）。查本件依被上訴人提出原審法院所發給之《債權憑證》所載被上訴人〔聲請執行金額〕為：訴外人【章通正】應給付被上訴人八十萬元，及自九十一年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並賠償程序費用一百一十五元，暨執行費用五千六百元。而其執行名義則為原審法院九十一年度促字第五六九五六號支付命令及其確定證明書，足認被上訴人對於訴外人【章通正】確有上開原審法院所發給之《債權憑證》所載之債權存在，則依最高法院四十九年台上字第一二七四號判例意旨，被上訴人自得代位行使訴外人【章通正】之權利。又〔債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。〕（最高法院四十九年台上字第一七五號判例參照）。查訴外人前開得領之勞保給付係由訴外人【章通正】全權委託其配偶【黃麗雪】代填申請書及處理領款事宜，而訴外人【黃麗雪】為避免該勞保給付為其他債權人強制執行，乃以上訴人之住所作為前開勞保給付匯票之寄送地址，並由上訴人陪同領款後，將一百零三萬元存入上訴人之子【黃長生】帳戶之事實，已據證人【黃麗雪】於原審證稱：「（提示勞工保險申請書是否你所寫的﹖）是‧‧‧這是他（指章通正）交代我幫他填的‧‧‧申請書匯票送達地點是被告黃麗貞（真？）的地址，當時是因為我們公司跳票並且被假扣押，為避免章通正的財產被強制執行，所以寫這個地址，章通正出差前有拿身分證交代我全權處理，匯票寄送地點由我決定，他只說只要能領到錢就好了‧‧‧我寫被告地址時，我有告訴被告，並且將章通正的印章交給被告代收‧‧‧後來匯票來的時侯，被告通知我，我就和被告去關廟郵局領，當時章通正要辦勞保退保金有交代我說如果拿到匯票勞保退保金要全額領現金出來‧‧‧當我要領錢時，因為金額過大，所以我請被告黃麗貞（真？）陪同我一起去‧‧‧而且我也不敢存入章通正或我個人的戶頭，被告黃麗貞（真？）提出他的意見說，她有帶他兒子的存摺來，要我存到他兒子的戶頭‧‧‧被告黃麗貞（真？）說完她的意見後，我當場向郵局領二萬元，剩下一百零三萬就填匯款單存入被告黃麗貞（真？）兒子的戶頭‧‧‧後來我就去上班了‧‧‧我與被告黃麗貞（真？）去郵局領匯票並存入被告兒子戶頭當時，我有告訴他我過幾天放假要去繳公司的稅款，被告黃麗貞（真？）有說好，後來約隔幾天，我先用電話去向被告黃麗貞（真？）要錢，但是被他拒絕，他說錢是他的所以不能領‧‧‧後來章通正知道後很生氣，‧‧‧後來我去找被告黃麗貞（真？），被告有拿三萬元給我，所以現在被告黃麗貞（真？）手上的勞保給付為壹佰萬元，‧‧‧黃麗貞（真？）之所以沒有要我把勞保給付存到她的戶頭，是因為黃麗貞（真？）個人也被假扣押」等語明確（參見原審卷第一０一－一０三頁），核與訴外人【章通正】於原審證稱：「‧‧‧當時我是拿身分證給我太太黃麗雪，告訴她我的年齡到了，叫他幫我去申請勞保給付‧‧‧當時因為我和黃麗雪都跳票，所以不能存入戶頭，我只有交代他去處理，只要他不要將錢存入公司及我個人和黃麗雪個人戶頭就可以了，至於那筆錢要怎麼處理我沒有特別交代‧‧‧我只記得黃麗雪有打電話給我告訴我說這筆錢已經領到了，那次電話都沒有再提到其他的事情，她也沒有告訴我錢放在哪裡，我也沒有問她‧‧‧我結束工作回家後，黃麗雪告訴我因為公司地址沒有人，所以匯票寫黃麗貞（真？）的地址，由黃麗貞（真？）幫我們收取，後來黃麗貞（真？）打電話給我太太，我太太再去黃麗貞（真？）家拿匯票，我太太只有這樣跟我說，我做完工作後一、二天，我有打電話給黃麗貞（真？），要他讓我太太領二十萬元出來繳稅金，另外八十萬元部分我是要還給原告，但她避不見面‧‧‧我和我太太有去找黃麗貞（真？）家，要叫黃麗貞（真？）領部分的錢出來給我太太繳公司稅款，結果被告把我們趕出來」等語之情節相符（參見原審卷第一０四頁），按訴外人【章通正】既係為避免前開勞保給付遭其他債權人強制執行，而委託其妻【黃麗雪】領取，並交代只要不存入公司及【章通正】、【黃麗雪】之帳戶即可，至於領取後存放何處，則由其妻【黃麗雪】全權處理，則【黃麗雪】將領取之勞保給付一百零三萬元交予上訴人保管，乃在訴外人【章通正】授權之範圍內。準此以觀，上訴人受領前開勞保給付既係基於其與訴外人【章通正】之代理人【黃麗雪】間之〈消費寄託〉合意，則其取得系爭勞保給付即非無法律上之原因，亦無侵害訴外人【章通正】權利之可言，因而，被上訴人主張訴外人【章通正】就前開款項對上訴人有〈不當得利返還請求權〉云云，自不足採，訴外人【章通正】對上訴人既無前開請求權存在，被上訴人自無從代位行使其主張之上開〈不當得利返還請求權〉。
（二）第按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。又寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；【民法】第六百零二條第一項及第六百零三條分別定有明文。查訴外人【章通正】既係為避免前開勞保給付為其他債權人強制執行，乃委託其妻【黃麗雪】領款後將該款項所有權移轉予上訴人保管，則訴外人【章通正】就前開勞保給付一百萬元（原寄託一百零三萬元，嗣上訴人已返還三萬元），與上訴人間即有〈消費寄託〉之法律關係存在，前開款項雖係存入上訴人之子【黃長生】帳戶，惟此乃係受寄人即上訴人與訴外人【章通正】之代理人【黃麗雪】達成消費寄託之合意後，由上訴人處理前開寄託物之方法，訴外人【章通正】與訴外人【黃長生】間並無〈消費寄託〉之合意，當無〈消費寄託〉之關係存在。又上訴人雖否認與訴外人【章通正】間有前開〈消費寄託〉關係存在，並辯稱其係因擔任〈勵全公司〉債務之連帶保證人，致其所有不動產遭查封拍賣，訴外人【章通正】乃自願將其僅有之勞保老年給付清償上訴人因履行保證責任所受之損害云云，但查〈勵全公司〉雖係由【章通正】任負責人，並以上訴人及【章通正】、【黃麗雪】為連帶保證人，向〈彰化銀行東台南分行〉借款八筆計一千零二十萬元，自九十年一月十五日起未依約繳納，截至九十二年四月，尚欠九百六十五萬二千五百一十九元及利息、違約金待償之事實，有該行九十二年四月二十九日彰東台南字第九六０號函及借款資料（影本）可稽（參見原審卷第四六－六八頁），而〈彰化銀行東台南分行〉為保全強制執行乃依原審法院九十年度裁全字第一二六六號假扣押裁定供擔保後，就上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○○段五六０之四地號、台南縣○○鄉○○段九九七、一０四六之一地號、台南縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上一七二建號房屋為假扣押等情，有原審法院九十年度執全字第八七三號假扣押案卷足憑，是上訴人之財產雖因擔任〈勵全公司〉連帶保證人而經〈彰化銀行東台南分行〉聲請假扣押，惟並未經債權人聲請調卷拍賣，則上訴人是否因前開假扣押而受有一百萬元之損害，實有可疑，證人【章通正】、【黃麗雪】復否認係為彌補上訴人損害始交付前開款項，而上訴人於本院所舉證人【黃方蜜蓮】雖證稱：「黃麗雪說老年給付金，要補償給乙○○‧‧‧」等語（參見本院卷第七一頁），既與證人【章通正】及【黃麗雪】前開證述內容不符，且【黃方蜜蓮】又稱：「我被黃麗雪害的很慘，還說錢是寄在乙○○這邊（證人哭訴）」等情，足認該證人對【黃麗雪】充滿怨恨，顯難期所述為真實，自不足採。足見上訴人前開所辯並無可信。
訴外人【章通正】請求上訴人返還前開寄託之一百萬元，遭上訴人所拒後，既無實際催討之行動，不論其原因為何，顯有怠於行使權利之事實，則被上訴人因保全自己之債權，自非不得代位訴外人【章通正】行使該權利。上訴人否認訴外人【章通正】有怠於行使權利之事實，並無可取。
四、綜上所述，訴外人【章通正】與上訴人間就前開勞保給付之一百萬元確有〈消費寄託關係〉存在，並經訴外人【章通正】向上訴人為返還前開寄託物之請求，而訴外人【章通正】經上訴人拒絕返還前開寄託物後即未再請求，顯已怠於行使其權利，則被上訴人於保全其債權之範圍內，依【民法】第二百四十二條前段規定代位訴外人【章通正】行使〈寄託物返還請求權〉，請求上訴人給付訴外人【章通正】八十萬五千七百一十五元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年三月二十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代為受領，洵屬正當，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七五號函提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件兩造爭執之訴訟標的金額為八０五、七一五元，並未逾一百五十萬元，則本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第四百六十三條準用同法第三百九十八條第二項前段參照），是以兩造對本判決自均不得提起第三審上訴；至兩造其餘主張及舉證，並不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要；均附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 二 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 二 月 九 日~B法院書記官 洪 雅 美