臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第二六九號 Ｊ
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 柳 聰 賢 律師被 上 訴人 乙 ○ ○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年八月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第九三六號）提起上訴，本院於九十三年五月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人並無清償侯鴻昇新台幣（下同）七十萬元之事實。
⒈侯鴻昇於民國（下同）七十八年七月十九日以存證信函通知上訴人債權讓與彭仲玲（見高雄地方法院民事判決）。
⒉侯鴻昇於七十八年十二月間聲請拍賣抵押物（高雄地方法院七十八年度拍字第一六二七號），此業據高雄地方法院民事確定判決認定屬實。
⒊被上訴人七十八年十二月二十七日以高雄五支第三二三號存證信函催告上訴人清償（見78.12.27存證信函）。
⒋被上訴人與其子通謀虛偽意思表示虛設抵押權，業據提起公訴在案，並經民事判決確定，足證其習於詐偽，毫無誠信，所主張益難置信。
⒌貴院函查結果彰銀南台中分行七十七年十一月二十九日，第0000000
號，面額七十萬元支票係陳勇麟提示，並非侯鴻昇提示，且該支票亦未經侯鴻昇（住高雄市○○○路○○號）背書，況彭仲玲住高雄縣鳳山市○○路○○號，而蘇田秀菊（被上訴人之媳婦）住高雄市○○區○○路○○○巷○○號三樓，均無遠至台中市換台支支票之可能，且本件查無蘇田秀菊或彭仲玲匯錢買台支支票之證據，侯鴻昇如有受償七十萬元，又豈會於七十八年七月十九日再將債權讓與彭仲玲，且仍於七十八年十二月間出面聲請拍賣抵押物，被上訴人在七十八年十二月二十七日又豈會再以存證信函催告上訴人清償？從而足證被上訴人並無在七十七年十一月二十九日由其本人清償侯鴻昇之事實至為明顯，原判決此部分事實認定顯有違誤。
㈡查和解書第一條記載：「甲方（指被告）與丙方（指原告）間之債權經核算結
果，截至本日止，丙方應付與甲方本息總計為新臺幣肆佰肆拾萬元正，丙方為清還上開之債務願將其所有之鳳山市○○段○○○○號土地及地上建物全部所有權移轉登記與甲方，並辦理點交與甲方掌管使用」，系爭土地早於七十七年八月十六日以買賣辦理移轉登記為上訴人所有，惟建物部分被上訴人遲至九十年一月十二日才因判決敗訴移轉登記為上訴人所有（見建物登記簿謄本、高雄地方法院八十七年訴字第二三三八號判決、台灣高等法院高雄分院八十八年上字第四五０號民事判決），且在買賣契約訂立後迄今，被上訴人有下述債務不履行、侵權行為之事實：
⒈被上訴人在八十七年間向高雄地方法院訴請確認其建物所有權存在，經高雄
地方法院以八十七年度訴字第四六六號判決其敗訴確定，被上訴人又勾串其子蘇寬德及案外人林雲將高雄縣鳳山市○○段建號六四三即建物門牌鳳山市○○街四二八之一號建物共同虛設擔保債權二百萬元之抵押權，並由蘇寬德聲請法院拍賣，現仍執行中（見高雄地方法院民事執行處公告），案經高雄地方法院檢察署依偽造文書提起公訴（見起訴書）。
⒉又被上訴人明知上開土地已在七十七年八月十六日移轉登記為上訴人所有並
已點交，惟被上訴人違約先於八十二年間將建物（鳳山市○○街四二八之一號）出租予蔡王權諒，且將系爭鳳山市○○段第二一六五號借予洪順發、蔡月雪經營舊冰箱買賣（見高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八一二一號處分書）。
⒊在八十六年將系爭土地及建物借予謝義博、謝忠龍及謝惠霙使用（見高雄地
方法院檢察署八十六年度偵緝字第一０九三、一０九四、一一０四、一三三九號處分書）。
⒋八十七年五月二十五日至九十年五月二十四日將上開建物出租予林澤係，租
期三年，前六個月租金每月一萬，以後租金每月二萬元（合計共得租金五十四萬元）（見公證書及房屋租賃約書）。
⒌八十九年迄九十年間將上開土地建物租予蔡崇良使用（見高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八０二六號處分書）。
⒍又被上訴人又夥同其妻舅趙勝雄向上訴人要求地上物遷讓費四十萬元（見處
分書），依債務不履行、侵權行為、不當得利之規定，上訴人自得請求被上訴人賠償二百萬元（虛設抵押權拍賣部分）、林澤係部分之租金收益（五十四萬元）、四十萬元（被上訴人違反民法第三百四十九條之規定，致使上訴人因而交付趙勝雄四十萬元地上物遷讓費），上訴人就上開土地及建物自七十七年八月十六日至今未能使用收益上開土地、建物之損害三百六十二萬元（上開期間被上訴人將建物出租或出租予他人使用，扣除出租林澤係之三年期間，從七十七年七月十三日至九十二年九月二十八日計算，每月以一萬元計算，共十五年二個月，上訴人受有相當於喪失三百六十二萬元收益之損害），被上訴人爰以上開損害賠償請求權及不當得利賠償請求權，對並以本訴狀對被上訴人主張抵銷，經抵銷後被上訴人之請求權自已消滅。
㈢蘇田秀菊係被上訴人乙○○之媳婦，雙方間無債權讓與之可能，參照乙○○與
其子蘇寬德係通謀虛偽意思表示（見起訴書），即台南地方法院八十六年度訴字第三六八號確定判決亦認定：「是原告（即蘇田秀菊）主張之債權讓與一節自難認為實在。自無由侯鴻昇再為讓與原告或訴外人彭仲玲之理。」，此部分應係父媳、侯鴻昇間之通謀虛偽意思表示，自難認有該抵押債權或債權讓與之存在，原判決誤認有該抵押權存在而判令上訴人給付自有未當。
㈣「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之
訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」（七十三年台上字第三二九二號判例），台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四五０號判決係「判決理由」所為判斷，並無既判力，一審失察，逕以該判決理由之判斷認上訴人積欠被上訴人七十萬元，自有違誤。
㈤兩造於七十七年七月八日所訂合約書並無「甲方同意代丙方償還其他抵押債務」之約定，此有該合約書可證。
㈥被上訴人所提出之和解書迄今均未能提出和解書原本，且上訴人訴訟代理人在
台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四五０號審理中即主張該合約書第一條中「關於抵押債權部分之記載係被上訴人擅自添加」（見上開判決第十一頁三項末二行），既未提出原本自難認係真正。
㈦台灣高等法院高雄分院上開判決理由認定「該案於七十九年十一月一日審理時
甲○○○供稱「（你當時有無打電話給侯鴻昇，說願給他十萬元，侯鴻昇說要三十萬元？）我有打電話給他，要他塗銷債權，他叫我跟乙○○說，我無法和乙○○說，所以我跟他說，我願給他十萬元，叫他塗銷，他不肯，說要三十萬元，後來我願給他三十萬元，他又反悔，要五十萬元，我把五十萬元寄在蘇進福代書處，要讓他去拿，結果他沒去拿」等語，侯鴻昇於該次期日亦供稱「（甲○○○）：：：打電話給我說要給我十萬元，叫我塗銷抵押權，後來又說要給我三十萬元最後談到五十萬元，但我沒去拿。」（見一審卷第九九頁該次審判筆錄影本）、「故被上訴人應替上訴人清償抵押債務之義務與上訴人應移轉其不動產予被上訴人之義務間已無同時履行抗辯之關係。」，依民法第二百三十五條但書規定「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」，上訴人並未違約，且被上訴人依約有先點交不動產之義務。
㈧合約書第一條約定「乙方與甲方間之借款債務核算到本日止，乙方欠甲方本息
為新台幣肆佰貳拾萬元整，乙方願意將高雄地方法院七十七年度執字三九八號及字第二○二四八號清償債務事件所查封土地鳳山市○○段○○○○號土地及地上全部建物，移轉登記予甲方及點交予甲方，抵償乙方對甲方所欠上開債務，但是因該不動產價值超過上開債務金額，移轉登記及點交後，甲方應提出蕭加冬等32人所付款金額70%的金額予乙方之債權人即（蕭加冬等三十二人）。即屬於第一批。」，按鳳山市○○段○○○○號土地係於七十七年八月十六日以買賣為原因移轉登記為上訴人所有，移轉登記與點交依合約書第一條之規定既應同時為之且先於上訴人之付款予被上訴人之債權人，足證被上訴人早在七十七年八月十六日即負有點交土地及建物予上訴人之使用收益義務，乃被上訴人遲誤迄今，自應負債務不履行之損害賠償責任。系爭土地及建物租金一個月約五萬元，七十七年八月十六日迄九十二年九月二十八日共十五年一月，計一百八十一月，被上訴人自應賠償上訴人所受損害及所失利益九百零五萬元（以每月租金五萬元計算），上訴人自得以此損害賠償請求權主張抵銷，經抵銷後被上訴人之請求自屬無據。
㈨綜合上述，上訴人並無代償義務，被上訴人並未代償七十萬元，且其債權業因抵銷而消滅，原判決顯有未當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：⒈建物登記簿謄本、⒉高雄地方法院八十七年度訴字第二二三八號民事判決、⒊台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四五○號民事判決、⒋高雄地方法院八十七年度訴字第四六六號民事判決、⒌高雄地方法院民事執行處公告、⒍高雄地方法院檢察署檢察官起訴書、⒎高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八一二一號、八十六年度偵續字第一○九三、一○九四、一一○四、一三三九號、九十年度偵字第一八○二六號處分書、⒎公證書及房屋租賃契約書、⒏處分書、⒐土地登記簿謄本、⒑郵局存證信函、⒒合約書、⒓和解書等影本為證，並聲請訊問證人陳勇麟、林澤係、侯鴻昇，及向稅捐機關函查系爭土地上房屋公證租賃契約期間乙○○租賃所得為何。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查兩造所之和解書第一條記載「甲方（上訴人）與丙方（被上訴人）間之債權
經核算結果，截至本日止，丙方應付與甲方本息總計為新臺幣肆佰肆拾萬元正，丙方為清還上開之債務願將其所有之鳳山市○○段○○○○號土地及地上建物全部所有權移轉登記與甲方，並辦理點交與甲方掌管使用，但因該不動產價值超過上開債權，甲方同意代丙方清還其他抵押債務外，另清還下列債務：：
：」（見卷附和解書）。是本件被上訴人將系爭土地建物移轉上訴人，與上訴人代被上訴人清償抵押債務間顯有對價關係，且依上開約定，被上訴人並無先為給付之義務，被上訴人於上訴人代為清償抵押債務前自得拒絕將系爭土地建物移轉予上訴人。本件上訴人未代被上訴人清償抵押權人侯鴻昇之抵押債務，為兩造所不爭執，被上訴人自得拒絕將系爭建物移轉予上訴人。而被上訴人在將系爭建物移轉予上訴人前乃屬系爭建物所有權人，自得就系爭建物自由使用及處分。是被上訴人遲未將系爭建物移轉予上訴人顯係因上訴人債務不履行所致，上訴人不能反指被上訴人債務不履行。
㈡被上訴人因上訴人未履行右開約定，經抵押權人侯鴻昇不斷催討，遂向蘇田秀
菊及彭仲玲借取七十萬元，換取彰化商業銀行所簽發七十萬元支票一張，轉交侯鴻昇，侯鴻昇則於七十七年十一月間將抵押債權七十七萬元讓與蘇田秀菊、彭仲玲（見台灣高等法院高雄分院八十年度上字第七六號判決書理由二〈三〉）。嗣蘇田秀菊與彭仲玲以侯鴻昇名義聲請拍賣抵押物，經上訴人提起確認抵押權不存在之訴，高雄地方法院七十九年度訴字一一一七號以侯鴻昇已將抵押權讓與彭仲玲為由，判決抵押權所擔保之七十七萬元債權不存在。蘇田秀菊及彭仲玲因此轉向被上訴人請求返還右開借款。嗣被上訴人無力清償上開八十萬元借款及利息，自覺不好意思，遂於八十七年十二月十六日以系爭建物為林雲設定債權額二百萬元之抵押權。嗣被上訴人之子蘇寬德知悉上情，表示願意代替被上訴人清償本金八十萬元，林雲念及與被上訴人係好友，而同意由蘇寬德分期代償右開八十萬元債務，將系爭建物之抵押權及抵押債權移轉予蘇寬德。
嗣上訴人就上開抵押權設定提起確認抵押債權不存在訴訟，蘇寬德委請之訴訟代理人即當庭表示若上訴人願履行債務，清償本件應給付予被上訴人七十萬元債務，即願塗銷上開抵押權。是上開抵押權設定並非虛偽，且係因上訴人債務不履行所致。
㈢台南地方法院八十六年度訴字第三六八號判決所載「：：是原告（蘇田秀菊）
主張之債權讓與一節自難認為實在，自無由侯鴻昇為讓與原告或訴外人彭仲玲之理」等語之前提為「：：是債務人乙○○與被告（即上訴人）間之債務承擔契約，並未經債權人侯鴻昇承認；且侯鴻昇之該筆債權嗣於七十七年十一月二十九日因債務人乙○○本人之清償而告消滅」（見該判決書第十二頁倒數第四行以下），上訴人節取上開判決之結語指本件被上訴人與蘇田秀菊、侯鴻昇間通謀虛偽意思表示云云，顯係故意曲解。
㈣按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百四十七條定
有明文。本件上訴人於原審就被上訴人所提之和解書即原證一並未爭執其真正，且兩造於七十七年七月八日簽訂和解書記載之內容，已屬兩造在原審不爭執之事實，上訴人於貴院提出七十七年七月八日合約書爭執上揭事實，屬新攻擊或防禦方法，且不符民事訴訟法第四百四十七條第一項但書之規定，自不許上訴人於第二審提出。
㈤被上訴人於台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四五○號所有權移轉登記
事件曾提出系爭和解書，上訴人亦承認和解書甲方確為上訴人之簽名無誤。又證人蘇進福於右開事件中在該院審理時證稱：「（法官問：和解書第一條後段記載『甲方同意代丙方清還其他抵押債務外，另清還下列債務：：』是何意？）：：是說有抵押權設定的債務，甲○○○以後要替上訴人〈即乙○○〉全部清償」等語（見該事件判決書十一頁第十行至至第十二頁第四行），顯見兩造就抵押債務確係約定由上訴人負擔，並無排除侯鴻昇部分。
㈥查訴外人侯鴻昇並無向上訴人預示拒絕受領之意思。本件係給付金錢之債，上
訴人自應於侯鴻昇住所地清償，縱認上訴人有將五十萬元寄在蘇進福代書處，亦不生清償之效力，上訴人仍屬債務不履行。
㈦上訴人於第二審始提出抵銷抗辯，屬新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條規定，亦不得提出。
㈧系爭和解書第一條約定：「甲方（上訴人）與丙方（被上訴人）間之債權經核
算結果，截至本日止，丙方應付與甲方本息總計為新臺幣肆佰肆拾萬元正，丙方為清還上開之債務願將其所有之鳳山市○○段○○○○號土地及地上建物全部所有權移轉登記與甲方，並辦理點交與甲方掌管使用，但因該不動產價值超過上開債權，甲方同意代丙方清還其他抵押債務外，另清還下列債務：：：」，可見本件上訴人代被上訴人清還其他抵押債務，亦為被上訴人移轉不動產登記之對價，上訴人在代被上訴人清還抵押債務前自得拒絕辦理不動所有權移轉登記。退步言之，縱認二者無對價關係，被上訴人拒絕辦理建物所有權移轉登記，係因上訴人未依約清償抵押權債務所致，係可歸責於上訴人之事由。再者系爭建物係臨時建物，並無價值，上訴人於台灣高等法院高雄分院判決被上訴人應將系爭建物移轉登記予上訴人不久，上訴人即將系爭建物拆除，是上訴人並無損害。又本件契約於七十七年七月八日訂立，斯時上訴人即得請求不動產移轉登記，若有因被上訴人未移轉登記所生之損害。亦於該時間開始計算請求權時效，惟上訴人於九十二年十月二十一日始以上訴理由續狀主張其因被上訴人未移轉登記受有損害云云，顯已罹於時效，是本件縱認上訴人受有損害，其請求權已罹於時效而消滅，上訴人亦不得主張抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提郵局存證信函、債權讓與契約書等影本、照片一張為證。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院八十七年度訴字第二三三八號甲○○○請求所有權移轉登記事件卷宗、同院七十九年度訴字第一一一七號確認抵押權不存在事件卷宗、台灣高雄地方法院檢察署七十九年度偵字第五五○八、一一七○○號侯鴻昇詐欺案卷、台灣台南地方法院八十六年度訴字第三六八號給付借款事件卷，並函台灣銀行台中分行查詢彰化銀行南台中分行簽發七十七年十一月二十五期票號 0000000號面額七十萬元之支票係由何人提款，其開戶資料及住址為何？函彰化銀行南台中分行查詢該行簽發台灣銀行台中分行七十七年十一月二十五日期票號 0000000號面額七十萬元之支票係由何人存款，其開戶資料及住址為何？（註；復函稱該支票資料已逾十五年保存期限而銷毀）。又依上訴人聲請傳喚證人林澤係。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人於七十七年七月八日簽訂和解契約，約定被上訴人積欠訴外人侯鴻昇之抵押債務七十七萬元應由上訴人代為清償，除有該和解書可稽外，亦為台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四五０號判決所認定。嗣上訴人未履行上揭約定，被上訴人因侯鴻昇之催討不得已乃向訴外人蘇田秀菊、彭仲玲借取七十萬元，換取彰化商業銀行所簽發之七十萬元支票一張，轉交侯鴻昇，侯鴻昇則於七十七年十一月間將抵押權七十七萬元，讓與蘇田秀菊、彭仲玲，亦為台灣高等法院高雄分院八十年度上易字第七六號判決所認。嗣經蘇田秀菊與彭仲玲以侯鴻昇名義聲請拍賣抵押物，經上訴人提起確認債權不存在，台灣高雄地方法院（七十九年度訴字第一一一七號）以侯鴻昇已將抵押債權讓與彭仲玲為由，判決抵押權所擔保之七十七萬元之債權不存在。彭仲玲及蘇田秀菊因此轉向被上訴人請求返還右開借款，被上訴人於八十一年間返還七十萬元予蘇田秀菊二人。因右揭判決認定侯鴻昇已將抵押債權轉讓與蘇田秀菊，因此被上訴人欲向上訴人請求七十七萬元時，律師建議應以蘇田秀菊名義起訴請求，豈料原審法院八十六年度訴字第三六八號判決卻以被上訴人與上訴人間之債務承擔契約，並未經債權人侯鴻昇之承認；且侯鴻昇之該筆債權嗣於七十七年十一月二十九日因被上訴人本人之清償而告消滅，認蘇田秀菊之請求無理由。嗣蘇田秀菊再將右開債權移轉予被上訴人。上訴人與被上訴人和解時約定上訴人應清償侯鴻昇之抵押權債務，上訴人未依約履行，被上訴人因上訴人未依約履行應支付侯鴻昇七十萬元，清償右開抵押債務，已為右揭判決所認，從而被上訴人顯因上訴人債務不履行而受有該七十萬元之損害。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，民法第二百二十七條定有明文。本件上訴人未依兩造和解契約之本旨清償侯鴻昇債務，致被上訴人因侯鴻昇之追討而支付侯鴻昇七十萬元，而受有損害，已如前述，被上訴人自得依兩造和解契約及不完全給付債務不履行之法律關係請求上訴人賠償損害。
二、上訴人則以：上訴人並沒有與被上訴人約定要替被上訴人償還其積欠侯鴻昇之七十萬元債務；被上訴人並沒有積欠侯鴻昇七十萬元，也沒有償還侯鴻昇七十萬元云云，資為抗辯。
三、兩造於原審不爭執之事實：兩造曾於七十七年七月八日簽訂記載「甲方（指上訴人）與丙方（指被上訴人）間之債權經核算結果，截至本日止，丙方應付與甲方本息總計為新臺幣肆佰肆拾萬元正，丙方為清還上開之債務願將其所有之鳳山市○○段○○○○號土地及地上建物全部所有權移轉登記與甲方，並辦理點交與甲方掌管使用，但因該不動產價值超過上開債權，甲方同意代丙方清還其他抵押債務外，另清還下列債務：：」等內容之和解書，而上訴人於本院審理中亦承認和解書上簽名為其所為無誤，和解書內容之真實性已無可懷疑，況且和解書中「：：，但因該不動產價值超過上開債權，甲方同意代丙方清還其他抵押債務外，另清還下列債務：：：」之文句係連續書寫，並無插入字句現象，則上訴人抗辯「關於抵押債權部分之記載係被上訴人擅自添加」云云，應不足取。
四、本案爭執之關鍵在於，兩造是否約定被上訴人積欠侯鴻昇之七十萬元債務，由上訴人負責清償？被上訴人是否有積欠侯鴻昇七十萬元債務？被上訴人積欠侯鴻昇之上開七十萬元債務是否於七十七年十一月二十九日因被上訴人本人之清償而消滅？經查：
㈠依兩造於七十七年七月八日書立之上開和解書第一條記載「甲方（指上訴人）與
丙方（指被上訴人）間之債權經核算結果，截至本日止，丙方應付與甲方本息總計為新臺幣肆佰肆拾萬元正，丙方為清還上開之債務願將其所有之鳳山市○○段○○○○號土地及地上建物全部所有權移轉登記與甲方，並辦理點交與甲方掌管使用，但因該不動產價值超過上開債權，甲方同意代丙方清還其他抵押債務外，另清還下列債務：：：」等語，查上開和解書由上訴人（甲方）、被上訴人（丙方）、一般債權人（指無抵押權之債權人，乙方）所書立，所謂「下列債務」依該和解書所示為該和解書附表所示之蕭加冬等三十二人及蘇平和等六人，均為無抵押權之債務人，有抵押權之債權人因有抵押權之保障，故均未出席該債權人會議，因而未一同書立該和解書，此為上訴人於台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四五０號所有權移轉登記事件審理時所不爭執，並有該和解書可稽，而有抵押權之債權人有康文政、張信雄、侯鴻昇三人，此有上訴人於該案所不爭執之債權人及債權額名單可憑（見台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四五０號卷第一０頁），而上述之和解書第一條，記載「甲方同意代丙方清還其他抵押債務外，另清還下列債務：：：」，參諸被上訴人於台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四五○號所有權移轉登記事件曾提出系爭和解書，上訴人亦承認和解書甲方確為上訴人之簽名無誤，又證人蘇進福（土地代書人）於右開事件中在該院審理時證稱：「（法官問：和解書第一條後段記載『甲方同意代丙方清還其他抵押債務外，另清還下列債務：：』是何意？）：：是說有抵押權設定的債務，甲○○○以後要替上訴人〈即乙○○〉全部清償」等語（見該事件判決書十一頁第十行至至第十二頁第四行），顯見依和解書所載，有抵押權之債務及無抵押之一般債務均約定由上訴人（甲方）負責清償，並無排除應清償侯鴻昇抵押債務部分。
㈡抵押權人康文政、張信雄之債務嗣後亦由上訴人負責清償完畢，為上訴人於上開
所有權移轉登記事件審理時所不爭執。又上訴人嗣對被上訴人提出詐欺之告訴，該案於七十九年十一月一日審理時，上訴人供稱「（法官問：你當時有無打電話給侯鴻昇，說願給他十萬元，侯鴻昇說要三十萬元？）我有打電話給他，要他塗銷債權，他叫我跟乙○○說，我無法和乙○○說，所以我跟他說，我願給他十萬元，叫他塗銷，他不肯，說要三十萬元，後來我願給他三十萬元，他又反悔，要五十萬元，我把五十萬元寄在蘇進福代書處，要讓他去拿，結果他沒去拿」等語，侯鴻昇於該次期日亦供稱「（甲○○○）：：：打電話給我說要給我十萬元，叫我塗銷抵押權，後來又說要給我三十萬元，最後談到五十萬元，但我沒去拿。」（見台灣高雄地方法院八十七年度訴字第二三三八號卷第九九頁該次審判筆錄影本），可見，上訴人嗣後除替被上訴人清償積欠抵押權人康文政、張信雄之抵押債務，並向另一抵押權人侯鴻昇要求折價清償被上訴人積欠侯鴻昇之抵押債務，該數額未為侯鴻昇所接受，足見兩造非但約定被上訴人之抵押債務由上訴人清償，且未排除積欠侯鴻昇之抵押債務亦應由上訴人清償。否則，上訴人無提出五十萬元欲供清償之理。
㈢訴外人即書立和解書之代書蘇進福於上開詐欺案件審理中證稱：「（法官問：當
時在你處寫契約時，有無約定除返還和解書上的債權外，還要清償土地上的抵押債務？）關於抵押債務部分，我好像有聽到他們說要另外和解，因為抵押債權人都沒到場，當時急著解決三十二人的債務。我聽他們的意思是另外要由甲○○○清償」等語（見台灣高雄地方法院八十七年度訴字第二三三八號卷第九八頁），蘇進福於台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四五０號所有權移轉登記事件審理中證稱「（問：和解書第一條後段記載「甲方同意代丙方清還其他抵押債務外，另清還下列債務：：」是何意？）：：是說有抵押權設定的債務，甲○○○以後要替上訴人（指被上訴人）全部清償」等語（見該案卷第一一八、一一九頁），再參諸該和解書之文意，可見抵押債務確係約定由上訴人負責清償，並無排除侯鴻昇部分。足見兩造約定被上訴人積欠訴外人侯鴻昇之抵押債務亦應由上訴人代為清償，至為灼然。
㈣兩造於上開和解書雖約定被上訴人積欠侯鴻昇之七十萬元債務由上訴人負責清償
，然該債務承擔契約，並未經債權人侯鴻昇之承認，對於侯鴻昇不生效力，且被上訴人積欠侯鴻昇之該筆七十萬元債務，業於七十七年十一月二十九日因債務人乙○○本人之清償而消滅，此業經原審法院八十六年度訴字第三六八號給付借款確定判決所認定，並為上訴人於該案審理時所自承，又於台灣高雄地方法院七十九年度訴字第一一一七號上訴人就系爭抵押權，對侯鴻昇訴請確認抵押債權不存在事件中上訴人亦自承：「系爭土地之前手乙○○於七十四年間，以該土地設定不定期本金最高限額新台幣七十七萬元抵押權予被告（指侯鴻昇），並向被告借取同額款項。惟查該抵押權所擔保之債權，業經債務人即訴外人乙○○清償，並經被告（即侯鴻昇）受領。因此，系爭抵押權所擔保之七十七萬元債權已不存在。」等語明確，足見被上訴人積欠侯鴻昇之上開七十萬元債務，業於七十七年十一月二十九日因被上訴人本人之清償而消滅。是上訴人辯稱：被上訴人並無積欠侯鴻昇七十萬元，也沒有償還侯鴻昇七十萬元云云，與上訴人於上開確認抵押債權不存在事件中主張之事實相反自不足採。
五、上訴人質疑：本院函查結果彰銀南台中分行七十七年十一月二十九日，第0000000號，面額七十萬元支票係陳勇麟提示，並非侯鴻昇提示，且該支票亦未經侯鴻昇（住高雄市○○○路○○號）背書，況彭仲玲住高雄縣鳳山市○○路○○號，而蘇田秀菊（被上訴人之媳婦）住高雄市○○區○○路○○○巷○○號三樓，均無遠至台中市換台支支票之可能，且本件查無蘇田秀菊或彭仲玲匯錢買台支支票之證據，侯鴻昇如有受償七十萬元，又豈會於七十八年七月十九日再將債權讓與彭仲玲，且仍於七十八年十二月間出面聲請拍賣抵押物，被上訴人在七十八年十二月二十七日又豈會再以存證信函催告上訴人清償？從而足證被上訴人並無在七十七年十一月二十九日由其本人清償侯鴻昇之事實，原判決此部分事實認定顯有違誤云云。惟查，兩造及相關關係人為系爭抵押債權，自七十九年四月三日起，刑事、民事訴訟交互纏訟迄今，參與訴訟之人各施巧思以求勝訴，所有作為先後有矛盾怪異現象，在所難免。據訴外人侯鴻昇於台灣高雄地方法院檢察署七十九年度偵字第五五○八號侯鴻昇詐欺案件偵查中，在七十九年五月三日檢察官訊問時稱：乙○○於七十七年十一月間交付七十萬元與伊時表示，該筆金錢係向別人所借，為了能清償其借款債務，要伊拍賣抵押物，得款交蘇田秀菊等語，而被上訴人乙○○於該詐欺案件偵查中供承：「是我叫侯鴻昇去查封的，因債權無法移轉，我欠替我還債務者之錢無法付，我才叫侯鴻昇去查封，將錢交還債權人」、「本件我欠侯鴻昇七十萬元，我請蘇田秀菊及彭仲玲代清償，我無錢還給蘇田秀菊二人，她們二人即叫我去向侯鴻昇說以最高限額七十七萬元去查封土地」等語，參諸訴外人李金雲於該案台灣高雄地方法院七十九年度易字第三四一九號案件審理時證稱：乙○○於七十七年十一月二十七日交付一張支票與侯鴻昇，侯鴻昇並簽立載有「茲本人取得土地標示：鳳山市○○段○○○○○號：：抵押權之權利金額新台幣柒拾柒萬元正，本人同意將義務出具有關之證件及出庭提供予蘇田秀菊向法院執行該筆土地之拍賣權利，以後執行之費用，由蘇田秀菊負擔，唯取得分配權歸蘇田秀菊擁有：：」致蘇田秀菊之切結書一紙等語，參之票據之持票人可空白背書轉讓，持票人侯鴻昇空白背書轉讓於他人，嗣由現實持票人陳勇麟提示系爭支票兌領款項，與常情無違。是上訴人上開質疑，不足作為上訴人有利之認定。
六、上訴人主張：系爭土地及建物租金一個月約五萬元，七十七年八月十六日迄九十二年九月二十八日共十五年一月，計一百八十一月，被上訴人自應賠償上訴人所受損害及所失利益九百零五萬元（以每月租金五萬元計算），上訴人自得以此損害賠償請求權主張抵銷，經抵銷後被上訴人之請求自屬無據云云。惟查，系爭土地及建物係因上訴人迄今尚未完全履行兩造於七十七年七月八日書立之上開和解書約定條款，即上訴人未依約定清償侯鴻昇抵押債務，已如上述，則被上訴人基於同時履行抗辯權拒絕將系爭建物移轉予上訴人，自有理由，上訴人上開主張，不足採取。又於上訴人另稱：被上訴人將系爭建物出租或出借予蔡王權諒、洪順發、蔡月雪、謝義博、謝忠龍、謝惠霙、林澤係使用，又夥同其妻舅趙勝雄向上訴人要求地上物遷讓費四十萬元云云，仍係因上訴人未依約定清償侯鴻昇抵押債務，被上訴人基於同時履行抗辯權拒絕將系爭建物移轉予上訴人，在點交移轉予上訴人之前，被上訴人乃屬系爭建物所有權人，自得就系爭建物自由使用及處分。是被上訴人遲未將系爭建物移轉予上訴人顯係因上訴人債務不履行所致，在點交前，被上訴人縱有收益，上訴人亦不得主張抵銷。何況上訴人主張被上訴人有出租、出借情事，被上訴人有獲取多少利益，上訴人並未提出確切證據以實其說詞，而上訴人請求傳之證人林澤係於本院具結證稱：「我有向被上訴人承租房屋，我是在八十七年間向被上訴人承租的，至於月份因時間已久我記不清楚，我向被上訴人承租期間不到一個月，我本來是要用來當菜市場，當初我們租金是去法院公證的，約定租金在六個月內每個月一萬元，六個月以後租金就變更為二萬元。我承租以後整修花了五十幾萬元，後來說什麼有土地糾紛，我經營的菜市場開業才三天，地主就來鬧說土地是他的，人潮就此流失，我請被上訴人賠償給我整修的費用，但是被上訴人都不肯。」、「我沒有向稅捐處申報租約已經提前終止，我沒有向稅捐處申報給付租金，也沒有收到被上訴人催告給付租金或是存證信函。」、「承租以後因我整修花了五十幾萬元，所以我並沒有付租金給被上訴人，況且我開業也才三天並沒有到一個月，後來我就不管他們之間的糾紛了。」等語，足見被上訴人與林澤係就系爭土地房屋雖有公證房屋租賃契約書之訂定，後因兩造土地糾紛存在，承租人林澤係經營之菜市場開業三天即歇業，致未曾付租金予被上訴人，被上訴人並無上開租金之收入已明。至於被上訴人未能收得租金後，疏未向稅捐稽徵機關申報終止公證房屋租賃契約，致稅捐稽徵機關不明究裏，仍依公證房屋租賃契約書記載之租金數額，核定租賃所得，並不能因此認定被上訴人有該租賃所得金額。綜上，上訴人所為抵銷之主張，不能准許。又被上訴人就上訴人賠償損害之主張為時效抗辯。因被上訴人係八十六年十二月自訴外人蘇田秀菊受讓本件債權（蘇田秀菊於讓與債權之前，即曾以債權人之地位，對上訴人訴請給付借款，有該判決影本可考，此部分無時效之問題）。受讓後於八十七年兩造關於所有權移轉登記案件訴訟中，被上訴人即就本件債權主張與應移轉登記與上訴人不動產有同時履行之抗辯權（見卷附高雄地院八十七年訴字第二三三八號、高雄高分院八十八年度上字第四五０號判決影本）。足見兩造就本件債權與不動產所有權移轉，相互起訴請求。而上訴人起訴請求不動產所有權移轉登記，係八十九年十二月五日判決確定，有確定證明附於上開本院調閱卷內可考。況本件乃被上訴人訴請上訴人賠償損害，主張請求權之人為被上訴人，上訴人並未就此為時效抗辯，此觀上訴人九十二年十月二十一日上訴理由續狀內容自明，被上訴人此部分主張尚嫌誤會，附此敍明。
七、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項分別定有明文。綜上所述，上訴人雖與被上訴人書立上開和解書，同意償還被上訴人積欠侯鴻昇之七十萬元債務，然上訴人並未依約履行，被上訴人因上訴人未依約履行，已於七十七年十一月二十九日自行清償該筆七十萬元債務，則被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付七十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，原判決予以准許，並依被上訴人陳明願供擔保，請求宣告假執行，乃酌定相當擔保金額准許之，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再一一贅述及再傳訊證人陳勇麟、侯鴻昇之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁~B2 法官 蘇 重 信~B3 法官 黃 三 哲右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 九 日~B法院書記官 魏 安 里