臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第二八一號 Ｊ
上 訴 人 丁 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
癸 ○ ○
壬 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
乙 ○ ○訴訟代理人 鄭 慶 海 律師
邱 玲 子 律師被 上 訴人 甲 ○ ○
子 ○右 二 人訴訟代理人 黃 紹 文 律師
黃 溫 信 律師徐 美 玉 律師當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國九十二年八月十三日臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第九七七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決認定被上訴人所有晉江段三０地號土地與上訴人所有同段二九地號、二九
之一地號土地係分割自同一筆土地，茲因分割致三０地號土地不通公路者，依民法第七百八十九條第一項規定，僅得請求通行上訴人所有晉江段二九地號、二九之一地號，不得請求通行其餘鄰地等，為上訴人敗訴判決所憑之事實及理由（詳如原判決書第十二頁至第十三頁（二）所載），依左列說明已非適法：
⒈依據台南縣麻豆地政事務所九十二年十二月十七日所登記字第０九二００一０五
四九號函檢附之重測前麻豆段五三一、五三一之一至五三一之十五等地號日據時期土地登記簿謄本及五三一號土地台帳等資料（本審卷第八三頁至一０六頁），顯示被上訴人所有重測前麻豆段五三一之一地號土地係於日據明治四十三年（即民國前二年）二月二十八日自原五三一地號土地分割而出，另五三一之二號則於日據大正七年（即民國七年）八月廿四日自原五三一地號分割而出（其後五三一之一及五三一之二合併成為系爭晉江段三０地號）。
另目前與上訴人所有系爭晉江段二九地號、二九之一地號北側相臨○○○鎮○○路土地，即其中晉江段五三一之十二，則係於昭和十年（即民國廿四年）四月十二日，自原五三一地號分割而出，另其中晉江段五三一之十五則於昭和十年（民國廿四年）自五三一之八地號土地分割而出。
以上事實，有附卷之重測前五三一地號土地分割經過流程表可稽（本審卷一四四頁），且為被上訴人於鈞院審理時表示不爭執（本審卷一六三頁）。
⒉準此，依據前項說明○○○鎮○○路道路用地，即五三一之十二、五三一之十五
等地號土地（本審卷六六頁、一一五頁地籍圖參照）既係於民國廿四年四月間始開闢，足證上訴人所有二九地號、二九之一地號重測前之原五三一地號，於日據時期明治四十三年（民國前二年）分割出被上訴人所有三０地號重測前之五三一之一及大正七年（民國七年）再分割出被上訴人所有三０地號重測前五三一之二地號之當時，各筆土地四周均無通行道路（推測可能當時均為田地，利用田埂或牛車路運輸農產物，但其位置無法查考）。申言之，重測前麻豆段五三一地號北面尚未開闢興中路可供通行，故被上訴人所有晉江段三０地號土地，即非原係同一地號（五三一地號）面○○○鎮○○路，其後因分割後始發生不能通○○○鎮○○路之情形，從而被上訴人主張依據民法第七百八十九條第一項規定，僅能請求通行上訴人所有系爭二九地號、二九之一地號云云，即嫌於法不合且於事實無據，原判決未詳加調查上開五三一地號分割出五三一之一及五三一之二之時日○○○鎮○○路○道路用地（五三一之十二、五三一之十五等）分割開闢為道路之時日予以對照，遽准被上訴人之請求尚嫌失察，亦與法不合。
⒊又依據附卷之地籍圖（本審卷第六六頁、一一五頁）所示，於民國二十四年四月
始開闢○○○鎮○○路（五三一之十二、五三一之十五地號）之北面，雖有一條未登錄地號之土地，對此，被上訴人於準備書狀中憑空主張該土地地號為五三一之十地號（本審卷第一一０頁），並提出土地登記簿謄本為證（見本審卷一二一頁），上訴人謹予否認。按該未登錄之細長土地，應屬水溝，目前已因都市發展而成為地下水溝，兩側蓋房屋，雖證人郭鍾梧證述：「（提示九十二年十二月廿五日被上訴人呈報狀所附的證一地籍圖）（是否在興中路之北面原來有一條細路如地籍圖標示的紅色部分？）是，日據時代通行那條舊路現在已經廢掉，不過還有一小段：：等語，證人林傳得則證述：「舊路約有九公尺寬，現在剩餘五公尺還有人車通行。」（本審卷一七七頁），然參之，被上訴人提出之五三一之十地號土地登記簿謄本，登載該地號於民國三十五年七月六日收件登記之面積僅０．００五三公頃（即五三平方公尺）折合為十五坪一二五（本審卷第一二一頁），顯與地籍圖上所謂「舊路」之東西向修長之長度幾與興中路不相上下，而所需使用之土地面積應在一千坪以上之情形實不能類比，足證證人郭鐘梧、林傳得等上開證言及被上訴人主張，若無其他地政資料可資佐證，自不能憑信。從而被上訴人主張兩造之土地在分割前係依賴該「舊路」通行，依民法第七百八十九條規定，其所有三０地號土地，僅能請求通行上訴人所有二九地號、二九之一地號土地云云，自不足採。況上開所謂「舊路」究竟何時產生？是否在興中路民國二十四年開闢前已存在？訟爭土地當時是否經由該「舊路」通行等情，被上訴人迄未能舉證證明之，若依被上訴人提出之五三一之十號土地謄本，則只能證明民國三十五年該「舊路」始產生，較興中路之開闢為晚慢，如此亦可證明訟爭土地於日據明治四十三年（民國前二年）及大正七年（民國七年）分割時，該舊路尚未存在，則被上訴人據此事實主張依民法第七百八十九條規定，僅能請求上訴人所有二九號、二九之一號土地，亦非有理由。
⒋至於鈞院勘驗筆錄中雖記載「證人林傳得、郭鍾梧所言之麻豆街舊路（現場圖斜
線部分）仍然存在興中路，這一頭是位在興中路一九七、二０五號之間進入，可以通到忠孝路」等語（見本審卷第二一二頁），然該「斜線部分」所示之土地，究竟自始為「道路」或「水溝」？後者是否如上訴人主張，因都市發展事後加蓋路面成為「地下水溝」以供兩側蓋建房屋之情形，非不能調查以發見實情，茲被上訴人所提土地登記簿謄本既不足憑信，此外不能舉證其他地政資料用以證明該「未登錄地號」之修長土地在日據時代究竟是否為「舊路」，且依上開說明，該「舊路」何時產生，既無從查考，被上訴人無由據以主張可依民法第七百八十九條之規定行使通行權有如上述，則上開勘驗筆錄亦不能為被上訴人之有利之認定。
㈡依上開說明，被上訴人主張依民法第七百八十九條第一項規定行使通行權一節，
於法既有不合，則依同法第七百八十七條第二項規定，自應「於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」方符法制。茲分述如左：
⒈上訴人應選擇與其所有三０地號土地相鄰之南側六Ｍ計劃道路通行為損害最少，且具永久性之通行方法，其理由如左：
⑴被上訴人所有三０地號土地為建築用地，此有附卷土地登記謄本所載地目可證，
茲「上開三０地號土地尚有一小部分土地臨接南側六米計劃道路，地主可逕向當地鄉公所申請建築線指示圖，以資建築規劃設計參考」等情，業經台南縣政府九十三年一月二十七日麻工管字第０九二０二０九一五三號函說明在案（本審卷第一二九頁，見該函說明欄二），是則被上訴人日後在其所有三０地號土地建築房屋應利用南側六米計劃道路為通行路申請指定建築線，且屬永久性通行處所甚明。
準此，茲查，被上訴人所有三０地號與南側六米計劃道路連接面界址為如台南縣麻豆地政事務所九十二年五月十三日所測量字第０九二０００三八四七號函覆原審法院土地複丈圖，其中１、２所示線段位置，其寬度為七．五三四公尺，有圖表內說明欄記載可稽（見一審營調卷第一八九頁），而該缺口（包括被上訴人所有三一地號道路用地），目前為第三人以圍牆占用並隔離南側六米計劃道路詳如同上複丈圖Ｅ所示（見一審營調卷第一八九頁圖表），因此被上訴人僅需行使民法第七百八十七條規定之鄰地通行權（物權化請求權）及民法第七百六十七條規定之物上請求權，請求第三人拆除該無權占用三０地號土地之圍牆及設置於四一０地號地上詳如同上複丈圖中Ｄ所示水泥柱、橫木架設之籬笆（一審營調卷第一八九頁），則被上訴人所有三０地號土地，即可經由該六米計劃道路（三三地號及四一０地號土地）向東聯絡同仁街（本審卷第二一０頁勘驗筆錄一、二、三、四所載參照），由於僅需拆除圍牆及地上以水泥柱、橫木架設之籬笆即可達到通行之目的，自屬選擇損害最小之周圍地為之，符合民法第七百八十七條第二項之規定。
⑵據證人李政人證述：「（原審卷一二八頁，三十與三十三號之間圍牆有一缺口何
時圍起來？）三十三號地主圍的，約有半年用木板圍起來」「（三十三與四一０地號間有水泥柱圍起來，何時圍？）一年多了」（原審卷二一一頁反面）。據此，應可認定：①被上訴人所有三０地號土地，於訴訟前仍可經由圍牆缺口通往六Ｍ計劃道路，只是為求得本件之勝訴，任由第三人初以木板封住缺口，繼又全面改以磚塊封閉而已，然該圍牆既係無權占用被上訴人所有三０號土地，被上訴人若訴請法院判令拆除，如此一方面既可維護其三０號土地之通行權，一方面又可收回被無權占有之土地，乃被上訴人竟不循此行使通行權，容忍第三人之行為造成其所有土地不能聯絡公路之「假性袋地」狀況，而後始提起本訴，要求通行上訴人所有二九地號、二九之一地號，致上訴人遭受重大損害（詳如後述），即不無權利濫用之情形，依民法第一百四十八條規定，又非法之所許。②又架設在四一０地號（六Ｍ計劃道路之用地）土地上之水泥柱、橫木造籬笆，亦係一年多前始裝置，應屬「路霸」之類，被上訴人儘可依民法第七百八十八條「有通行權人於必要時得開設道路」之規定，請求法院判令拆除該等工作物。③上開阻卻被上訴人三０地號土地通往六Ｍ計劃道路（空地）之圍牆缺口封閉行為及架設水泥柱、橫木籬笆之行為，既均僅在一年多以來始發生，足證證人林傳得、郭鍾梧、李政人等人證述：「三０號土地，以前均僅通行二九號、二九之一號土地前往興中路」云云（本審卷一七七頁、一七八頁、二一二頁），顯與實情不合。
⑶又該六Ｍ計劃道路，地方政府雖尚未徵收開闢，然事實上已具道路功能，該計劃
道路南側已蓋建門牌同仁街四之二、四之三、之四、之五、之六、之七、之八等房屋，住民即利用該六Ｍ計劃道路通往同仁街，此有原審勘驗筆錄現場圖可證（一審營調卷第一七四頁），俱見被上訴人擇此六Ｍ計劃道路作為通行路，乃造成損害最少之處所，應可認定。
⒉被上訴人請求通行上訴人所有二九地號、二九之一地號如原判決附圖所示位置之土地作為通行路，將造成上訴人重大之損害，其理由如左：
⑴被上訴人請求通行上訴人共有如原判決附圖一所示長三十七．八公尺、寬一．一
公尺，面積共達四一．八九平方公尺之私有建築用地，單以公告現值計算，土地價值即達一百零五萬三千七百餘元，此有附卷土地登記簿謄本記載之公告現值可資稽核，且又須拆除通路上花台等工作物，損害已非淺少。
⑵抑有進者，日後上訴人欲在該土地上（二九地號、二九之一地號）申請建築房屋
時，由於法院判決被上訴人對該等土地有一．一公尺寬之通行權，性質上即屬留設私設道路，則依建築技術規則建築設計施工篇第一百六十三條規定，上訴人則須設計退讓五公尺或六公尺寬之空地（包括上開一．一公尺寬度在內）作為通行路，方符規定，此情有上揭台南縣政府九十二年一月二十七日府工管字第０九二０二０九一五五號函說明欄二所載可證（本審卷第一二九頁），如此將造成上訴人不能建築之土地面積較上開以一．一公尺寬度計算之四一．八九平方公尺，更高出五倍或六倍左右，其對上訴人所有權益造成之損失已達五、六百萬元計，其非適妥之通行路線不言可諭。原判決由於違法適用民法第七百八十九條之規定，誤認此部分之通行位置損害最少，顯非的論。
㈢退步言，設令於日據時期，兩造所有土地未分割前之五三一地號（重測前地號）
有通行路之情形，依日本民法第二百十三條規定，被上訴人得請求通行上訴人所有二九號、二九之一號土地而言（假設抗辯），然上訴人共有之二九地號及二九之一地號土地與被上訴人所有三０地號土地自本省光復後辦理總登記時即為各自不相干之獨立土地，且總登記時，土地所有人亦各不相同（請見原審九十二年七月二日辯論要旨㈡狀），依土地法第四十三條「本法所為之登記有絕對效力」之規定，自不能再解釋三０地號土地係自二九地號土地分割而出，原判決援引民法第七百八十九條第一項規定，准許被上訴人之請求，即嫌適用法律不當。況民法物權篇施行法係於民國十九年（即日據昭和五年）五月五日施行，而上揭土地因分割致不通公路之事實係在民法物權篇施行前發生者，依民法物權篇施行法第一條規定「民法物權篇施行前發生之物權除本施行法有特別規定外，不適用民法物權篇之規定。」茲民法第七百八十九條之規定，於民法物權篇施行法既未特別規定，對於在物權篇施行前已發生之上揭事實有適用之，則被上訴人主張該七百八十九條第一項規定僅能請求上訴人之系爭土地即非有據。原判決未斟酌及此，卻以原判決理由欄第四項（三）所載理由（見原判決書第十三頁），不採上訴人之抗辯，亦嫌有適用法規不當之違法。
㈣按「有通行權人於必要時，得開設道路」為民法第七百八十八條所明定。茲被上
訴人所有系爭晉江段三０地號土地南側六Ｍ計畫道路，政府雖尚未徵收土地並開闢，然事實上已具道路功能，該計畫道路南側已蓋建門○○○鎮○○街四之二、四之三、之四、之五、之六、之七、之八等房屋，住民即利用該六Ｍ計畫道路通往同仁街，雖三０地號土地目前為第三人造築圍牆，無權占用三０號土地及在四一０地號（計劃道路之一部分）設置以水泥柱、橫木架設之籬笆，致該三０地號土地無法經由四一０地號土地通往同仁街，被上訴人即執此主張：「被上訴人實無單方予以拆除之權利，且如予以拆除，即有毀損他人之物而觸犯刑罰之虞」云云。然因被上訴人行使民法第七百八十七條第一項規定之通行權，應依同法條第二項規定選擇經由六Ｍ計劃道路通行既為損害最少之處所及方法，則被上訴人自可依上揭民法第七百八十八條之規定得請求開闢道路之權利行使，請求法院判令第三人拆除上開圍牆及籬笆，自不生觸犯刑罰之問題。同理，亦不能以六Ｍ計劃道路政府尚未開闢為由，即謂被上訴人不能行使民法第七百八十八條規定之權利，從而被上訴人上開主張，難認有理由。
㈤又法院如判決確定准許被上訴人通行上訴人所有二九地號、二九之一地號如原判
決附圖所示一．一公尺寬之土地為通行路，其性質即表示上訴人所有之二九地號、二九之一地號土地內已有私設道路之存在，則上訴人日後欲在二九地號、二九之一地號內申請建築住宅或店舖房屋使用時，依台南縣政府九十二年一月二十七日府工管字第０九二０二０九一五五號函所示，上訴人即應退讓五公尺至六公尺寬之空地，使該一．一公尺寬之通行路，成為寬達五公尺至六公尺之私設道路，以符合台灣建築技術規則建築設計施工篇第一百六十三條之規定，始能獲准核發建造執照，而此項規定核與被上訴人所稱「被上訴人如要以興中路為建築之指定建築線，固需要在上訴人之土地上有私設通道」之情形亳無干聯，是以被上訴人繼稱：「但此一私設道路之設置，要由上訴人蓋章同意，此乃上訴人之權利並非義務………故不會因被上訴人有一．一公尺寬之道路通行權，上訴人即有退縮六公尺以供被上訴人興建房屋之義務，相反的，被上訴人既僅係請求一．一公尺寬之通行道路………上訴人稱會對其權益造成重大損失，實與事實不符」云云（本審卷第二四二頁），顯係曲解法令，自非可取。
㈥末查，被上訴人主張：「依被上訴人於九十二年十二月一日所提準備書狀之地籍
圖謄本，五三一號土地北側即連接一東西向之公路（如紅色區域），於昭和十年，五三一號土地又分割出五三一之十二號土地，並直接登記為麻豆街所有。又五三一之十二號土地北側與公路之間雖又有一東西向細長之土地，地目為道，但亦為自五三一號土地分割出之分號土地，因該分號不易辨識，但經比對現在之地籍圖，與現在一００一號土地所在之位置相當（但較大，一００一號土地重測前為五三一之五四號土地，係分割自五三一之十號土地，故此一東西向細長之土地應為五三一之十地號），可見五三一土地此邊原確有公路通行，被上訴人所有之重測前五三一之一、五三一之二土地既係因分割始未能與北邊之公路相連，五三一土地之所有人依法自有提供土地供被上訴人通行之義務。」乙節（本審卷第二三六頁），上訴人謹予否認，並依左列證據可證明與事實不符：
⒈依據被上訴人於鈞院勘驗時提出之現在地籍圖、興中路北側現在使用之道路登記
之地號○○○鎮○○段○○○號（見本審卷第二一四頁），而對照被上訴人提出之土地登記謄本登載（本審卷第二四七頁），該九九三號於重測前為麻豆段五四六之一九號，申言之，該筆土地之母號為「五四六」與訟爭二九號、二九之一號、三０號等土地重測前之母號為「五三一」完全不同。準此，依公知之事實，地政機關就同一地號分割，分割出另一筆或數筆土地時，其編定之地號，仍保存同一母號，只是分號不同而已（諸如五四六號土地分割出一筆或數筆時，其新地號必為五四六之一、五四六之二……等等），是則上揭被上訴人所指「被上訴人於九十二年十二月一日所提出準備書狀之地籍圖謄本，五三一號土地北側即連接一東西向之公路（如紅色區域）……」（本審卷六六頁），亦即郭鍾梧在鈞院準備程序期日所證述：「（提示九十二年十二月二十五日被上訴人呈報狀所附的證一地籍圖）是否在興中路北邊原來有一條舊路，如地籍圖標示的紅色部分？」是，日據時代通行那條舊路，現在已經廢掉，不過還有一小段」云云之「還有一小段」之舊路，即係上揭現在通行之東角段九九三地號土地（重測前五四六之一九號）其母號既為「五四六」，依上開說明，自不可能自「五三一」地號分割而出。從而，上開主張：「……故此一東西向細長之土地應為五三一之十號，可見五三一號土地原確有公路通行……」云云，顯係胡亂拚湊地籍圖之地號，任意為毫無根據且與事實不符之說明，既與上開土地登記謄本記載為「東角段九九三號即重測前五四六之一九號」之事實不符，自非可取。
⒉抑有進者，依據上開「東角段九九三號土地登記謄本」記載（本審卷第二四七頁
），此筆土地係在民國七十六年二月五日始登錄為「中華民國」所有。申言之，在民國七十六年二月五日以前，該筆所謂「東西向修長之土地」亦即證人郭鍾梧所證述之「舊路」及被上訴人所提出地籍圖（本審卷六六頁及一一五頁）上之「紅色區域」土地，係「未登錄」地號之土地，準此，被上訴人任意胡亂引用附卷業於民國三十五年七月六日登記有案可稽之「五三一之一０」穿鑿附會指：「故此一東西向細長之土地應為五三一之一０號」云云（本審卷第二三六頁），顯係故為不實又無憑之說明，自非可信。
⒊又被上訴人所陳「現在晉江段一００一土地………亦即重測前之五三一之五四號
」之此筆土地，現在屬於興中路之一部（請參照本審卷第二一四頁現行地籍圖），如此不但顯示與再北側之現有九九三號之道路原屬舊地籍圖（本審卷第六六頁、第一一五頁）所示東西向修長「紅色區域」之土地無關，且其東西向位置亦有落差，足證被上訴人為主張可依據民法第七百八十九條規定，對上訴人所有二九號、二九之一號土地行使通行權，不惜任意杜撰事實，拚湊地號，胡亂引用土地登記謄本之登載事項，企圖魚目混珠，混淆事實，自非可採。
三、證據：援用第一審所提證據外。補提：台南縣政府工務局使用執照影本、分割過程流程圖各一件，照片十幀。另聲請：㈠向台南縣政府查詢晉江段三０地號土地有關應否以六米計劃道路境界線為其建築線？上訴人土地若要建築是否應退縮六公尺？該府於核發上訴人申請建造執照是否認定被上訴人之土地非袋地？其南邊六公尺之計劃道路是否已可視為既成巷道？㈡向台南縣麻豆地政事務所函查重測前五三一號土地分割出各分號之日期。㈢訊問證人郭文桐。㈣請求履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠關於被上訴人之土地是否為袋地之爭議：⒈被上訴人土地南側雖有一計畫道路，但並未開闢，且土地亦未徵收，究竟係何時
徵收開闢，仍在未定之天。雖有部分私人之土地業已鋪有柏油，但乃係私人所為，且係為私人通行至東側之同仁街，此由該柏油路面東側計畫道路上分別有他人搭建之鐵皮倉庫，西側接近被上訴人土地鄰接處分別設有磚造圍牆、水泥柱橫木籬笆，即可知該土地乃私人之土地，並非如上訴人所主張之既成道路。雖上訴人又稱如非既成道路，何以計畫道路南側之建物可以編定門牌號碼，但查門牌之編定乃戶籍之管理，與是否鄰既成道路無關，上訴人之主張與事實不符，亦不足採。
⒉又被上訴人土地南側雖有計畫道路，但尚未闢建且非既成道路，仍為私人之土地
，有臺南縣麻豆鎮公所之九十二年一月二十日麻所建字第０九二００００六七三號函在卷可按（原審卷二０九頁），且早經地主設置磚造磚牆及水泥柱橫木籬芭，亦經原審勘驗屬實（原審卷第一七三、一七四頁），自非可通行之道路。上訴人請求鈞院函查系爭計畫道路可否視為既成道路顯無必要。又依臺南縣政府九十三年一月二十七日府工管字第０九二０二０九一五五號函，雖指出被上訴人所有之土地尚有小部分土地臨接南側六米計畫道路，地主可向當地鎮公所申請建築線指示圖，但申請建築線指定與本件通行權之爭議並無關連。按所謂之建築線，依建築法第四十八條，乃係指已經公告道路之境界線，此一公告道路可能為已闢建道路，亦可能為已公告而未闢建之道路，建築線指定之目的，僅係為規範建築物之界線，使其不得逾越公告道路之境界，與通行無關，此由上開函文指出未闢建之計畫道路亦可申請指定建築線即可知悉，上訴人請求函詢臺南縣政府之第二個問題，即是否該計畫道路已因指定建築線可視為既成巷道，參諸前開說明及麻豆鎮公所之函文，其答案顯然為否定，上訴人主張南側計畫道路已成既成道路可供通行與事實不符。
⒊鈞院為期慎重，於九十三年三月九日再至現場勘驗，其中二九及二九之一東側有
一走道，但被圍住無法通到三０號土地。又三０號土地、三三號土地之間被磚牆與木板隔離無法通行（本審卷第二０一至第二０四頁照片十、十一、十二、十四、十五即現場圖Ｃ部分），三０號土地南側是六米計畫道路尚未徵收開闢，計畫道路上三三、四一０號土地之間被地主以水泥柱及橫木圍住無法通行（現場圖Ｄ部分），又被上訴人土地東側之二０號土地現種植柚樹，所有人李政人亦不同意被上訴人由其果園進出，有勘驗筆錄可按（本審卷二一０頁），且二０號土地係種植果樹，其與被上訴人之土地間亦有部分以竹木圍阻，亦有照片可稽（本審卷第二００至第二０二頁照片八、九、十一），故本件被上訴人所有之土地確為他人之土地圍繞並未與公路連接而為袋地自無疑義。
⒋雖上訴人復主張被上訴人可自行拆除南側土地所有人所圍築之圖牆以通行，但查
系爭南側土地既未經開闢為道路亦未徵收，土地所有人予以圈圍供自己使用（現為私人庭院），被上訴人實無單方予以拆除之權利，且如自行予以拆除，即有毀損他人之物而觸犯刑罰之虞，此如同上訴人自行封阻被上訴人之通路，被上訴人亦無權單方自行拆除封阻物之權利而逕自通行上訴人之土地，是以此主張被上訴人可通行南側他人之私有土地故非袋地，顯不足採。
㈡關於本件通行權有無民法第七百八十九條適用之爭議：
⒈查本件被上訴人所有之晉江段三０號土地，係由重測前之麻豆段五三一之一及五
三一之二號兩筆土地所合併，該二筆土地則均係分割自上訴人所有之重測前麻豆段五三一號土地，此為本件不爭執之事項。又依被上訴人所提出之早期日據時期所繪製之地籍圖謄本（本審卷第六六頁），被上訴人所有之土地係在上訴人土地之南側，而被上訴人所有之土地南側、西側、東側均為他人之土地（建地）所環繞並無公路，惟獨北側有一條東西向之公路，被上訴人之土地北向經上訴人之土地，再經五三一之十二號地目為道之土地（亦係由五三一地號所分割出，即為現興中路所在位置），即可抵達系爭公路，可見在土地未分割前，五三一號土地均係與北側之公路相連，嗣分割出麻豆段五三一之一及五三一之二號兩筆土地，該二筆土地始未與公路相通，可見本件被上訴人之土地所以未能與公路相通，乃係因土地分割轉讓之結果，依民法第七百八十九條第一項之規定，被上訴人自得主張通行之權，上訴人亦無拒絕之理由，上訴人抗辯稱被上訴人之土地並非係因分割始不通公路，自不足採。
⒉又本件依臺南縣麻豆地政事務所九十二年十二月十七日所登記字第000000
0000函復之說明，可知被上訴人所有之土地確係自上訴人所有之土地分割而來，且被上訴人所有之系爭土地係最早分割出來之土地，且係因分割致有不通公路之情形。上訴人雖一再辯稱，被上訴人之土地並無因分割而不通公路之情形，且現在兩造土地北側之興中路地號係坐落於麻豆段五三一之十二號土地，而麻豆段五三一之十二號土地係自於昭和十年（民國二十四年）四月十二日，自原五三一號地號分割而出，足證在本件被上訴人所有之三０號土地在明治四十三年分割時，尚無公路之存在，故當時各筆土地四週應均無通行之公路可言，故被上訴人自不得主張通行上訴人之土地。惟查：按所謂公路者，乃供公眾通行之道路，其型態不一，查依被上訴人於鈞院所呈之舊土地謄本（本審卷第六六、第一一五頁），兩造所有之土地四週，其中西側、南側、東側均為他人之土地所圍繞、或為建地或為農地，但在上訴人之土地緊臨北側，則有登記地目為道之五三一之十二號之土地，另更北側則有地目亦為道之五三一之十號土地，再緊接北側則有一東西向之道路（本審卷第一一五頁附圖紅色部分），可見自早期日據時期以來，公路所在之位置均係在兩造系爭土地之北側，公路密集分佈於該處，且現今北側之五三一之十二號土地雖係在民國二十四年自五三一號土地分割出，但所以會於兩造土地北側分割出五三一之十二號土地並編定為道，應係配合當時土地之實際使用通行之狀況。易言之，土地分割編定之情形並非憑空而來，可充分證明兩造土地之北側已有通行之事實及需要，上訴人忽略上開事證，乃斷章取義謂現興中路所在之五三一之十二號土地係民國二十四年所分割，故可證民國前二年被上訴人之土地分割時，本來並無可通行之公路，自與事實不符。
⒊依被上訴人所提準備書狀之地籍圖謄本（本審卷第六六頁），五三一號土地北側
即連接一東西向之公路（如紅色區域），於昭和十年，五三一號土地又分割出五三一之十二號土地，並直接登記為麻豆街所有，又五三一之十二號土地北側與公路之間雖又有一東西向細長之土地，地目為道，但亦為自五三一號土地分割出之分號土地，因該分號不易辯識，但經比對現在之地籍圖，與現在晉江段一００一號土地所在之位置相當（但較大，一００一號土地重測前為五三一之五四號土地，係分割自五三一之十地號土地，故此一東西向細長之土地應為五三一之十地號），可見五三一號土地北邊原確有公路通行，被上訴人所有之重測前五三一之一、五三一之二土地既係因分割始未能與北邊之公路相連，五三一土地之所有人依法自有提供土地供被上訴人通行之義務。
⒋且就實際之土地利用而言，被上訴人之土地向均係利用上訴人之土地做為通行公
路之用，有被上訴人已提出附於原審之照片可按（原審卷第十五、十六頁），上訴人亦不否認本件發生爭執之前，被上訴人亦係取道上訴人之土地，直接連接興中路，並前往鎮區。上訴人在本件系爭土地上之舊建物興建位置與東側之土地尚留有一南北狹長之空地，被上訴人土地上之舊建物興建位置，建物東側線與上訴人之舊建物東側線亦在同一條線上，與東側之土地間亦留有一南北向之通道，此有照片附於原審卷可按。可見依土地使用之慣例及前往鎮區之所經，被上訴人所有之土地向來均係使用上訴人之系爭土地以連接公路供通行之用，應為無可爭執之事項，係因九十一年四月間，上訴人將其所有土地之地上建物拆除改建重新建築，在原被上訴人所通行之處雖仍留空地，且寬度更寬，並且在其上鋪設柏油，但卻將兩造土地鄰接處之通路堵塞，始生本件爭議。
⒌又於九十二年三月三日準備程序中，證人郭鍾梧證稱，現興中路北側在日據時代
原有一通行之舊路，其位置即在被上訴人九十二年十二月二十五日所呈報之地籍圖上所指舊路之位置，現在已經廢掉，但還有一小段。證人林傳得證稱，以前的舊路約有九公尺寬，現在剩寬五公尺，還有人車通行。依上開證詞，可見在早期日據時期，兩造所有之土地北側即有公路通行，且依被上訴人向麻豆地政事務所申請之地籍圖謄本（本審卷第二四六頁），證人所稱舊地籍圖上之舊路於現今之地籍圖謄本上仍隱然可見，其中東角段九九三號土地，現仍然存在，由興中路一九七號及二０五號之間進入，可以通到忠孝路，業經鈞院於九十三年三月十日現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及現場勘驗圖，且該九九三號土地係七十六年二月五日辦理第一次登記，地目為道，所有權人為中華民國，亦有土地登記謄本可按（本審卷第二四七頁），可見在兩造系爭土地北側原有舊公路存在，時間久遠，被上訴人之土地自上訴人之土地分割出前後，均係北向取道上訴人之土地以達到通行公路之目的，故上訴人抗辯，於分割時北側並無可通行之公路，被上訴人三０號土地並無因分割而不能通行之情形，自與事實不符。
⒍本件被上訴人所有之土地，由於並無連接公路，向來均係北向取道上訴人之土地
連接北側之公路，此一多年行走形成路徑之事實，有照片可按（原審卷十五頁、十六頁），當時上訴人土地上之舊建物尚未拆除，在照片中兩造土地之東側部分，即有一因多年行走而自然形成之土路。九十一年四月間，上訴人將舊建物拆除重新改建，卻在兩造土地相鄰地設置鐵皮柵板（如原審卷第十七頁，因此照片攝於初建之時，故柵板下方仍可見係無草之土路），上訴人所舉之證人郭文桐於鈞院審理時雖稱：其於七十六年間在上訴人之土地鄰接興中路上圍築水泥板等語（本審卷第一六一頁）。但其圍築水泥板並未完全封死，於東側部分仍留有一通路缺口，業據被上訴人當庭提出照片並附卷為據（本審卷第一六二、第一六九頁），再參以前開通行照片，可見上訴人雖有圍築水泥板，但在上訴人土地東側確仍有通路供被上訴人通行。證人即被上訴人土地東側之二０號土地之所有權人李政人於鈞院履勘現場時亦稱：「（子○他們以前由何出入）從千葉超市○○○○○路（即現場圖Ａ、Ｂ之間），二九、二九之一以前是四合院拆掉後蓋千葉超市。自我懂事以來三０號及南邊之人就從Ａ、Ｂ之間通行。」（本審卷第二一一頁），證人即附近之居民林傳得、郭鍾梧於鈞院準備程序中亦證稱被上訴人均係經由一審營調字第十五、十六頁照片上的通路往北走二九、二九之一號土地至興中路（本審卷第一七六、一七七頁），可見上訴人稱自七十六年起，被上訴人並未通行上訴人之土地，顯與事實不符。
⒎綜上所述，本件被上訴人之土地卻係因分割而有不通公路之之情形，且自分割後
向來均係取道上訴人之土地往北連接公路通行，上訴人拒絕被上訴人之通行自無理由。
㈢關於原審方案是否妥適之爭議：⒈又上訴人雖主張如採原審判決，則被上訴人日後如欲在所有土地上申請建築房屋
時，由於法院判決被上訴人對於上訴人土地有一點一公尺寬路之通行權，依建築技術規則第二章第一節第二條第四款之規定，上訴人必須退讓六公尺寬之土地作為通路，對上訴人造成之損害概可想見。但查建築技術規則第二章第一節第二條第四款，係就基地未連接建築線而私設通道時所為規定，如基地建築物總樓地板面積合計在一０００平方公尺以上者，此一連接建築線之通路寬度應為六公尺。惟本件被上訴人請求依法通行上訴人之土地，僅係為達回復土地通行之往常利用，為使上訴人土地之權益影響最小，且僅請求寬一點一公尺，而原判決所准予通行方案，現土地之現狀亦係由上訴人鋪設柏油供通行之用，故被上訴人在其已事實上供通行之土地上通行請求實屬合理合情，亦與法相符。又依建築技術規則，被上訴人如要以興中路為建築之指定建築線，固需要在上訴人之土地上有私設通道，但此一私設通道之設置，要由上訴人蓋章同意，此乃上訴人之權利並非義務，故不會因被上訴人有一點一公尺寬之道路通行權，上訴人即有退縮六公尺以供被上訴人興建房屋之義務，相反的，被上訴人既僅係請求一點一公尺寬之通行道路，依建築技術規則被上訴人即不可能以興中路指定建築線興建房屋，故被上訴人提起本件之訴，實僅係請求最低之通行權利，並期儘量不影響上訴人之權益，上訴人稱會對其權益造成重大損失，實與事實不符。
⒉又興建房屋之基地如直接毗鄰建築線（如已闢建之道路，或已發佈細部都市○○
○○○道路），即可依法指定建築線申請建築，毋庸提出通行道路之證明，如基地未毗鄰建築線，即須有足夠寬度之私設通路與建築線相連，始得申請指定建築線。本件如被上訴人要以興中路指定建築線，因未毗鄰建築線，私設道路之設置，既仍必須經過上訴人之同意並蓋章出具同意書，縱依原判決，准被上訴人有一點一公尺寬之土地通行權，上訴人亦無義務同意提供更寬之土地供被上訴人興建建築，故上訴人所稱若准被上訴人通行，將來會被強迫退讓六公尺寬度之道路，造成極大損失，實乃係對建築法規之誤解，再此敘明。
⒊本件兩造土地之北側為十五公尺之興中路，為歷來被上訴人對外通行之公路，上
訴人雖主張被上訴人亦可通行南側之三三號土地，經四一０號土地向東連絡同仁街而出入，應為損害最小之通行方案。惟查，被上訴人土地南側之土地並未完成徵收計畫，且未完成開闢為道路使用，其中晉江段四一０地號由土地所有權人自行使用（本審卷第二四八頁），且依台南縣麻豆鎮公所九十二年一月九日函覆原審新營簡易庭函文所附之地籍圖（原審卷一六０頁），被上訴人之土地經由上訴人之土地通行至興中路，其距離較取道南側之三三號、四一０號土地，再取道十九號、十六號土地通行十米之同仁路距離更短且更直，何況被上訴人所主張請求之通行地，現亦舖設柏油供人車通行中，被上訴人只須將鐵板及花台移除即可回復原來通行之狀況，對上訴人並無增加通行之不利負擔，應為損害最小之通行方案，且被上訴人亦承諾一旦南側之計畫道路開闢，被上訴人即自願無條件放棄通行上訴人土地之權利，絕無任何之異議。
㈣按本件系爭土地雖於光復後有辦理總登記，惟此僅係土地地籍之整理，並不影響
或改變土地分割過程之事實，上訴人稱辦理總登記後即為各自不相干之獨立土地，不得再主張民法第七百八十九條第一項之規定，自不足採。
㈤又民法物權篇雖係於民國十九年（即日據昭和五年）五月五日施行，但民法物權
編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定，為民法物權編施行法第二條所明定。且在日據時期本件土地分割時，日本民法第二百十三條即已有與我國民法第七百八十九條完全相同之規定，被上訴人之土地既係自上訴人之土地分割而來且因此而不通北側之公路，不論係基於當時之日本民法或依我國民法第七百八十九條所規定之所有權負擔義務內容，上訴人實均不能否認被上訴人通行之權利，況此一通行之事實延續數十年，有相關人證及通行道路之照片可證，上訴人之抗辯自不足採。添㈥又上訴人辯論要旨書狀，一再指稱依台南縣政府九十二年一月二十七日府工管字
第０九二０二０九一五五號函示，原分割方案會使上訴人應退讓五公尺至六公尺寬之空地云云，但查依該函說明二僅係敘述被上訴人可以南側計畫道路申請指定建築線，該函說明三僅係說明建築基地內留設道路為建築物進出道路，其道路寬度留設標準，係參照建築技術規則建築設計施工篇第一百六十三條規定辦理，根本未有上訴人所稱依原分割方案會使其要退讓五至六公尺寬空地之釋示，再予澄明，上訴人之陳述實有錯誤。
㈦又被上訴人土地與南側之三三號土地間築有圍牆已數十年之久（其中有一段倒塌
於八、九年前重修），原審勘驗現場時圍牆之狀況與鈞院勘驗時之圍牆狀況均相同，可比對照片及原判決附圖二即可知悉，上訴人所稱有缺口可通行之部分，並非係在被上訴人土地與三三號土地之間，而係在李政人所有之二０號土地與三三號土地間（現亦已封阻），此亦據被上訴人代理人於鈞院九十三年三月十日勘驗時陳明在卷，再予澄明。添
三、證據：援用第一審所提證據外，補提：地籍圖謄本、土地登記謄本各一件，台南縣麻豆鎮公所函影本二件，照片二十三幀，並聲請訊問證人林傳得、郭鍾梧、李政人。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地係伊二人所共有，應有部分各二分之一，該土地與上訴人所共有坐○○○鎮○○段二九、二九之一地號土地相毗鄰，而伊二人所有上開系爭土地與公路無適宜之聯絡，為一袋地，此乃係因土地分割轉讓之結果所致。被上訴人在晉江段三十地號土地上種植文旦果樹，且因該土地與公路無適宜之聯絡，長久以來，進出該果園耕作時，均經上訴人所有之系爭土地，通行○○○鎮○○路相安無事，詎上訴人於民國九十一年五月十三日在系爭土地上設置鐵皮鋼板及鐵絲網之障礙物，阻礙被上訴人之通行，致被上訴人不能為通常之使用，爰依民法第七百八十七條之規定，請求確認被上訴人就上訴人所有坐落台南縣○○鎮○○段二九及二九之一地號如原審判決附圖一所示編號（Ａ）部分，面積四一點五九平方公尺土地有通行權存在。上訴人應將該部分土地上之障礙物除去，並不得為圈圍設置障礙物或為其他妨害被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：被上訴人所有晉江段三０地號土地南面界址已有寬七公尺之隙口連○○○鎮○○路廿七巷及同仁街道路，對外已與道路相連接，自非袋地，被上訴人選擇通行北側土地，對上訴人而言受限於建築法規之約束，土地利用之價值大減，損失慘重；另就系爭土地之沿革而言，被上訴人主張系爭三０號土地乃由二九地號土地分割出來，欠缺依據，且縱然該分割由來屬實，該分割事實發生於日據時代明治四十三年，惟民法物權及民法物權篇施行法均係於民國十九年（即日據昭和五年）施行，茲上揭土地分割之事實係於民國物權篇施行前發生者，則依民法物權篇施行法第一條之規定，自不得適用現行民法物權編之規定。故被上訴人爰引民法第七百八十九條之規定請求確認通行權利存在，自非有據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地係被上訴人子○及甲○○所共有，應有部分各二分之一，該土地與上訴人所共有之晉江段二九、二九之一地號土地相毗鄰。
（二○○○鎮○○段○○○號重測前○○○鎮○○段○○○○號○○○鎮○○段○○
○號係由重測○○○鎮○○段五三一之一及五三一之二地號合併而來，重測○○○鎮○○段五三一之一地號於日據時代明治四十三年二月二十八日由重測○○○鎮○○段○○○○號分割而來，重測○○○鎮○○段五三一之二地號於日據時代大正七年八月二十日四由重測○○○鎮○○段○○○○號分割而來○○○鎮○○段二九之一地號係重測後○○○鎮○○段○○○號分割而來。
（三○○○鎮○○段○○○號土地之東、西、北邊並未與道路相鄰。
（四○○○鎮○○段○○○號南邊之同段三一、三二、三三、四一０地號土地係六米計劃道路，然未完成徵收計畫，且未完成開闢為道路使用。
（五○○○鎮○○段一五、一六、一九、四一０地號如原判決附圖二所示斜線部分土地係柏油路。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：系爭土地是否為袋地○○○鎮○○段○○○號土地是否分割自同段二九地號土地而有民法第七百八十九條之適用？如何通行始合乎於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法？經查：
（一）被上訴人所有晉江段三０地號系爭土地是否為袋地？㈠被上訴人所有晉江段三０地號土地四周均被他人之土地圍繞，有卷附地籍圖謄
本可稽。本院於九十三年三月九日會同兩造至現場勘驗結果，上訴人共有之晉江段二九及二九之一地號土地東側有一走道，但在與三０地號土地間被圍住無法通到三０號土地。又三０號土地、三三號土地之間被磚牆與木板隔離無法通行（本院卷第二０一至第二０四頁照片十、十一、十二、十四、十五即現場圖Ｃ部分），三０號土地南側是六米計畫道路尚未徵收開闢，計畫道路上三三、四一０號土地之間被地主以水泥柱及橫木圍住無法通行（現場圖Ｄ部分），又被上訴人土地東側之二０號土地現種植柚樹，所有人李政人亦表明不同意被上訴人由其果園進出，以上情形有勘驗筆錄可按（本院卷二一０、二一一頁），且二０號土地係種植果樹，其與被上訴人之土地間有部分以竹木圍阻，亦有照片可稽（本院卷第二００至第二０二頁照片八、九、十一），故本件被上訴人所有之土地確被他人之土地圍繞並未與公路連接而為袋地自無疑義。
㈡上訴人雖抗辯：晉江段三０地號土地南側面臨六米之預定道路，事實上已由住
民開闢並鋪設柏油路向東再聯絡同段一五地號、一六地號之既成道路而通往同仁街，被上訴人可從該處通行云云。惟查○○○鎮○○段○○○號土地南邊之晉江段三二、三三地號土地及晉江段四一０地號如原審判決附圖二所示空白部分土地並未舖設柏油路面；至於晉江段一五、一六、一九、四一０地號如原判決附圖二所示斜線部分土地雖係柏油路，但是晉江段四一０地號與第三二、三三地號土地間，有水泥柱橫木籬笆隔絕，無法通行。業經原審法官會同台南縣麻豆地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，制有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，並為兩造所不爭，復經本院再度赴現場履勘確認無訛。晉江段三二、三三地號土地及晉江段四一０地號如原審判決附圖二所示空白部分土地既未舖設柏油路面，斜線部分雖有部分私人土地業已舖有柏油，但乃係私人所為且係僅供各該土地所有人通行至東側之同仁街之用，何況，被上訴人土地南側之計畫道路尚未闢建且非既成道路，仍為私人之土地，有臺南縣麻豆鎮公所九十二年一月二十日麻所建字第０九二００００六七三號函在卷可按（原審九十一年度營調卷二０九頁，以下簡稱原審卷）。該計劃道路徵收開闢與否，仍在未定之天。可知該土地乃私人之土地，並非如上訴人所主張之既成道路。雖上訴人又稱如非既成道路，何以計畫道路南側之建物可以編定門牌號碼，然門牌之編定乃方便戶籍之管理，與房屋是否面鄰既成道路無關。上訴人另聲請向台南縣政府查詢該府於核發上訴人申請建造執照是否認定被上訴人之土地非袋地？其南邊六公尺之計劃道路是否已可視為既成巷道？經台南縣政府九十三年一月二十七日府工管字第０９２０２０９１５５號函復稱：○○○鎮○○段二九、二九之一號建築基地，在原核准建築線指示圖上，其東側鄰接地尚無現有巷道之指示。建築基地內留設通路為建築物進出道路，其通路寬度留設標準，係參照建築技術規則設計施工篇第一百六十三條辦理。」其函文就被上訴人之土地是否非袋地，及被上訴人土地南邊六公尺之計劃道路是否已可視為既成巷道等，並未明白函覆。然上訴人聲請查詢之上開問題，似逾台南縣政府職權範圍，蓋被上訴人之系爭土地是否袋地，既已涉訟，自應由法院依法認定，台南縣政府之覆函不予明白認定，理所當然，至於該計劃道路是否為既成巷道一節，業由權責機關臺南縣麻豆鎮公所明確函復原審法院在案，已如前述。被上訴人土地南側之計畫道路既非既成道路，亦未徵收，則該土地所有權人將之圍住供自己私用自無不可。是以，被上訴人土地南側晉江段三二、三三、四一０地號土地，雖係六米計劃道路，土地所有人並無提供給被上訴人通行之義務。上訴人抗辯該計劃道路，已由住民開闢並舖設柏油路，被上訴人可經由該處，再向東聯絡同段一五地號、一六地號之土地（非計劃道路地）而通往同仁街云云，自不足採。
㈢上訴人又辯稱：依據證人李政人證述第三０與三三地號之間圍牆有一缺口是三
三號地主圍的，約有半年了，第三三與四一０地號間有水泥柱圍起來約一年多了。應可認定：被上訴人所有三０地號土地，於訴訟前仍可經由圍牆缺口通往六米計劃道路，只是為求得本件之勝訴，任由第三人初以木板封住缺口，繼又全面改以磚塊封閉而已，然該圍牆既係無權占用被上訴人所有三０號土地，被上訴人若訴請法院判令拆除，如此一方面既可維護其三０號土地之通行權，一方面又可收回被無權占有之土地，乃被上訴人竟不循此行使通行權，容忍第三人之行為造成其所有土地不能聯絡公路之「假性袋地」狀況，而後始提起本訴，要求通行上訴人所有二九地號、二九之一地號，致上訴人遭受重大損害（詳如後述），即不無權利濫用之情形，依民法第一百四十八條規定，自非法之所許，又架設在四一０地號土地（六米計劃道路之用地）上之水泥柱、橫木籬笆，亦係一年多前始裝置，應屬「路霸」之類，被上訴人儘可依民法第七百八十八條「有通行權人於必要時得開設道路」之規定，請求法院判令拆除該等工作物云云。然查：
①被上訴人主張彼等所共有之晉江段三０地號土地分割自上訴人所共有之系爭
晉江段二九、二九之一地號土地而來，自明治年間分割以來，晉江段三０地號土地之所有權人出入晉江段三０地號土地，均係經由晉江段二九、二九之一地號土地通行，而通行之位置在東側（原通行通路長約三七公尺，寬約一．六公尺），此一通行狀況已有一百餘年歷史，自分割以來均係如此，被上訴人長久以來，亦係經由該通路通行○○○鎮○○路云云。查被上訴人長久以來通行上訴人所共有之系爭土地，未曾通行過其他鄰地之事實，業據證人林傳得、郭鍾梧於本院準備程序中、證人李政人於本院履勘現場時分別結證屬實，並有被上訴人提出附於原審卷巷之照片可按（附原審卷第十五、十六頁），觀諸照片所示，被上訴人所稱通行位置所在之泥土小路，明顯易見，黃泥路上寸草不生，小路兩旁則雜草繁茂，可見該泥土小路已行之有年因此蹊然成徑，自非僅通行一年半載之短時間內所能形成。即以上訴人將通路封住後不久所攝照片觀之（附原審卷第十七頁，本院卷第一一七頁者相同），該泥土小路仍然清晰可見。迨九十三年三月間，本院赴現場履勘時，該泥土小路已是滿覆雜草，不復舊觀了（見本院卷第二００頁照片）。依據上述證據以觀，被上訴人主張其長久以來通行系爭晉江段二九、二九之一地號土地，未曾通行過其他鄰地一節，即屬信而有徵。
②證人李政人固證述晉江段第三０與三三地號之間圍牆有一缺口是三三號地主
圍的，約有半年了，第三三與四一０地號間有水泥柱圍起來約一年多了云云。上訴人並據此推論被上訴人所有三０地號土地，於訴訟前仍可經由圍牆缺口通往六米計劃道路。唯此為被上訴人所否認，且查依原審判決附圖二（麻豆地政事務所土地複丈成果圖）所示，在晉江段第三０與三三地號之間有一道磚造圍牆，其中一部分圍牆（西段）位在被上訴人所有晉江段第三０地號土地上，另一部分圍牆（東段）位在他人所有晉江段第三三地號土地上，其東段位在他人所有晉江段第三三地號土地上者，被上訴人本即不得訴請法院判令拆除，其西段位在被上訴人所有晉江段第三０地號土地上者，被上訴人縱訴請法院判令拆除，然因六米計畫道路尚未徵收開闢，計畫道路上三三、四一０地號土地之間又被地主以水泥柱及橫木圍住無法通行，被上訴人仍無法經由各該地號土地通往同仁街，而於事無補，被上訴人唯有訴請上訴人容忍其通行一途。上訴人指稱被上訴人容忍第三人以磚塊封閉圍牆造成其所有土地不能聯絡公路之「假性袋地」狀況，而後始提起本訴，要求通行上訴人所有二九地號、二九之一地號，致上訴人遭受重大損害，即不無權利濫用之情形云云，自非可採。
③晉江段三二、三三地號土地及四一０地號部分土地既未舖設柏油路面，四一
０地號部分土地雖已鋪有柏油，但均係私人所為且係僅供私人通行至東側之同仁街之用，縱屬計畫道路，然尚未徵收闢建且非既成道路，仍屬私人之土地，其不准被上訴人等通行，並未違法，故各該土地所有權人或以磚塊封住缺口，或以水泥柱及橫木圍住土地邊界，自屬保護自己權利之合法行為，被上訴人豈能置喙？上訴人要求被上訴人訴請法院判令拆除該等工作物，即屬無據，亦屬強人所難。
（二）關於本件通行權有無民法第七百八十九條適用之爭議：㈠按因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，
因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項規定甚明。此項規定之主要旨趣在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而得事先安排，因之土地所有人將土地同時或先後分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用。並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部讓與或分割結果，而有不通公路之情形為限。此法條所規定之通行權，性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在。
㈡如前所述○○○鎮○○段○○○號重測前○○○鎮○○段○○○○號○○○鎮
○○段○○○號係由重測○○○鎮○○段五三一之一及五三一之二地號合併而來，重測○○○鎮○○段五三一之一地號於日據時代明治四十三年二月二十八日由重測○○○鎮○○段○○○○號分割而來，重測○○○鎮○○段五三一之二地號於日據時代大正七年八月二十日四由重測○○○鎮○○段○○○○號分割而來○○○鎮○○段二九之一地號係重測後○○○鎮○○段○○○號分割而來。則被上訴人主張其所有○○○鎮○○段○○○號土地與上訴人所有○○○鎮○○段二九、二九之一地號土地係分割自同一筆土地，應可認定。被上訴人所有○○○鎮○○段○○○號土地與上訴人所有○○○鎮○○段二九、二九之一地號土地既係分割自同一筆土地，並因分割致晉江段三０地號土地不通公路，依上開說明，被上訴人自僅得請求通行上訴人所有○○○鎮○○段二九、二九之一地號土地，不得請求通行其餘鄰地。是被告辯稱：被上訴人應通行晉江段三二、三三、四一０、一五、一六、一九地號土地，此部分距離道路最短，損害最少云云，即屬無據。
㈢民法物權編所定之物權在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編
之規定，民法物權編施行法第二條定有明文。按台灣光復前由日本統治，有關之物權糾紛，應適用日本民法之規定，日本民法第二百十三條規定：「因分割而生不能通往公共道路土地者，該土地所有人為通至公共道路，只能通行其他分割人所有地。前項規定，準用土地所有人將其土地一部讓與之情形。」迨台灣光復後適用我國民法第七百八十九條第一項之規定。無論依日本民法第二百十三條之規定，或我國民法第七百八十九條第一項之規定，因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，均僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，此乃前後一貫之法理。是上訴人抗辯：民法第七百八十九條之規定，於民法物權編施行法既未特別規定可適用，則被上訴人主張依據上開法條之規定，僅能請求通行系爭二九、二九之一地號土地，自非有據云云，尚不足採。
㈣上訴人雖辯稱：上訴人共有之二九地號及二九之一地號土地與被上訴人所有三
０地號土地自本省光復後辦理總登記時即為各自不相干之獨立土地，且總登記時，土地所有人亦各不相同，依土地法第四十三條「本法所為之登記有絕對效力」之規定，自不能再解釋三０地號土地係自二九地號土地分割而出，原判決援引民法第七百八十九條第一項規定，准許被上訴人之請求，即嫌適用法律不當。況民法物權篇施行法係於民國十九年（即日據昭和五年）五月五日施行，而上揭土地因分割致不通公路之事實係在民法物權篇施行前發生者，依民法物權篇施行法第一條規定「民法物權篇施行前發生之物權除本施行法有特別規定外，不適用民法物權篇之規定。」茲民法第七百八十九條之規定，於民法物權篇施行法既未特別規定，對於在物權篇施行前已發生之上揭事實有適用之，則被上訴人主張該七百八十九條第一項規定僅能請求上訴人之系爭土地即非有據云云。然查：上訴人共有○○○鎮○○段○○○號及二九之一地號土地原為重測○○○鎮○○段○○○○號，而被上訴○○○鎮○○段○○○號土地係分割自重測○○○鎮○○段○○○○號，雖土地因分割致不通公路之事實係在民法物權篇施行前之日據時代所發生，依當時之法律，僅得通行其他分割人所有地即上訴人所共有之系爭土地，該通行權不因嗣後土地所有人更易而喪失。又民法物權篇雖係於民國十九年（即日據昭和五年）五月五日施行，但民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定，為民法物權編施行法第二條所明定。在日據時期本件土地分割時，日本民法第二百十三條即已有與我國民法第七百八十九條完全相同之規定，被上訴人之土地既自上訴人之土地分割而來且因此而不通北側之公路，不論係基於當時之日本民法或依我國民法第七百八十九條所規定之所有權負擔義務內容，上訴人均有容忍被上訴人通行其土地之義務。民法物權篇施行法第一條規定：「民法物權篇施行前發生之物權除本施行法有特別規定外，不適用民法物權篇之規定。
」例如發生在民法物權篇施行前已登記之鋪底權、不動產質權，民法物權篇雖無如是物權之規定，但依物權篇施行法第一條規定，自仍有效（參考最高法院二十年上字第二五六號、一五二六號判例），又如日據時代依日本民法設定之不動產質權，依物權篇施行法第一條規定，不適用我國民法有關典權之規定（參考最高法院五五年度台上字第一七○六號判決），均其適例。至於同施行法第二條所定：「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。」係指我國民法物權篇所規定之物權，在物權篇施行前即已發生者，自物權篇施行起依我國民法物權編之規定而定其效力，新舊法所定效力相同者，固無差別，若不同者，則概依我國民法物權篇之規定。查重測○○○鎮○○段五三一之一及五三一之二地號（重測○○○鎮○○段○○○號）土地所有人於民法物權篇施行前依當時日本民法所取得通行重測○○○鎮○○段五三一土地之權利，雖發生在日據時代之我國民法物權編施行前，但是我國民法第七百八十九條亦有相同效力之規定，依民法物權篇施行法第二條規定，自台灣光復後（係在民法物權編施行之後），被上訴人亦僅得通行他分割人即上訴人之系爭土地。因此上訴人主張民法第七百八十九條之規定，於民法物權篇施行法既未特別規定對於在物權篇施行前已發生之上揭事實有適用之，則被上訴人主張該七百八十九條第一項規定僅能請求上訴人之系爭土地即非有據等語，尚有誤解。另兩造之土地於本省光復後辦理總登記時，雖登記為當時所有人名下，因此土地所有權人各不相同，○○○鎮○○段○○○號前身之麻豆段五三一之一及五三一之二地號係自重測○○○鎮○○段○○○○號分割而出，麻豆段五三一地號重測後為晉江段二九地號，再由晉江段二九地號分割出晉江段二九之一地號之事實，為上訴人所不爭，並有土地登記簿謄本及土地台帳影本在卷可憑，事證俱在，豈能因本省光復後辦理總登記時所有人各不相同及重測而致地號變更，上訴人即否認之？上訴人另引土地法第四十三條「依本法所為之登記有絕對效力。」之規定，主張被上訴人共有○○○鎮○○段○○○號土地非自上訴人所共有之系爭土地分割而出云云。惟所謂「依本法所為之登記有絕對效力」係為保護善意第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，使該第三人不致因信賴登記而取得之權利遭受無端損害，最高法院迭著判例可資參考，並非指依土地法而登記即可全盤否認之前已發生之權利。重測前麻豆段五三一之一及五三一之二地號係自重測○○○鎮○○段○○○○號分割而出，此乃不容否認之事實，豈會因因本省光復後辦理總登記時所有人各不相同而改變？故上訴人此項主張亦非可採。
㈤上訴人又抗辯○○○鎮○○路道路用地，即五三一之十二、五三一之十五等地
號土地係於民國廿四年四月間始開闢，足證上訴人所有晉江段第二九地號、二九之一地號重測前之原麻豆段第五三一地號，於日據時期明治四十三年（民國前二年）分割出被上訴人所有三０地號重測前之五三一之一及大正七年（民國七年）再分割出被上訴人所有三０地號重測前五三一之二地號之當時，各筆土地四周均無通行道路（推測可能當時均為田地，利用田埂或牛車路運輸農產物，但其位置無法查考）。申言之，重測前麻豆段五三一地號北面尚未開闢興中路可供通行，故被上訴人所有晉江段三０地號土地，即非原係同一地號（五三一地號）面○○○鎮○○路，其後因分割後始發生不能通○○○鎮○○路之情形，從而被上訴人主張依據民法第七百八十九條第一項規定，僅能請求通行上訴人所有系爭二九地號、二九之一地號，即嫌於法不合且於事實無據云云。經查：
①依本院會同兩造赴現場履勘時所見，系爭兩造土地雖均位在麻豆鎮內，唯麻豆
鎮較繁榮之市區是在系爭兩造土地西側與北側，至於南側及東側則屬較不繁榮之郊區。又依被上訴人所提出之早期日據時期所繪製之地籍圖謄本（附本院卷第六六頁）所示，被上訴人所有之土地係在上訴人土地南側，而被上訴人所有之土地南側、西側、東側均為他人之土地（建、旱、畑地）所環繞並無公路，惟獨北側有東西向之公路。緊鄰上訴人所有之麻豆段五三一號土地北側為五三一之十二號地目為道之土地，與五三一之十二號東側為五三一之十五號地目亦為道之土地，均是興中路所在而自五三一地號分割而出者。另查被上訴人長久以來，亦係經由上訴人土地東側之泥土小路通行○○○鎮○○路，未曾通行過其他鄰地之事實，業據證人林傳得、郭鍾梧、李政人於本院結證屬實，並有被上訴人提出附於原審之照片可按，已如前述。系爭土地之東側北側地區既較西側南側地區繁榮，而重測前五三一之一地號、五三一之二旱號土地之東南西側被他人之建地、旱地、畑地所圍繞，並無通路，衡諸常理，該五三一之一地號、五三一之二號土地所有人自當通行五三一地號土地以達北邊之公路。若如上訴人所主張於興中路開闢以前系爭土地四周均無通行道路，則當時之土地所有人如何進出系爭土地？如何自系爭土地前往較繁榮之市區？②依被上訴人所提舊地籍圖謄本（本院卷第六六頁），重測前五三一地號土地（
含五三一之十二地號現興中路部分）北側即有一條由西南延向東北之帶狀未登錄地（如卷附舊地籍圖謄本上以紅色筆打勾部分，亦即被上訴人九十二年十二月二十五日所呈報之地籍圖影本上紅色區域），被上訴人稱原係舊道路，上訴人稱原係水溝，唯縱然原係水溝道因早已加蓋而成道路。本院九十二年三月三日準備程序中，已逾八十高齡之證人郭鍾梧證稱：現興中路北側在日據時代原有一通行之舊路，其位置即在被上訴人九十二年十二月二十五日所呈報之地籍圖上所指舊路之位置，現在已經廢掉，但還有一小段云云。年逾古稀之證人林傳得證稱：以前的舊路約有九公尺寬，現在剩寬五公尺，還有人車通行云云。
依上開證詞，可見在早期日據時代，兩造所有之土地北側即有公路通行，且依被上訴人向麻豆地政事務所申請之現今地籍圖謄本（本院卷第二四六頁），證人所稱舊地籍圖上之舊路於現今之地籍圖謄本上仍然可見。將本院卷第六六頁與第二四六頁之新舊地籍圖謄本做一比對，證人所稱該舊地籍圖謄本上舊路，其東北段現仍存在，位置大致依舊，只是路幅變窄，現編○○○鎮○○段○○○○號。又目前仍存在現為東角段九九三地號之所謂舊路，係由興中路（北側）一九七號及二０五號房屋之間巷口進入，往東北可以通到忠孝路，全部均為柏油路面，業經本院於九十三年三月十日現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及現場勘驗圖，另有照片附本院卷第一九九頁可憑。且該東角朡九九三地號土地係七十六年二月五日辦理第一次登記，地目為道，所有權人為中華民國，亦有土地登記謄本可按（本院卷第二四七頁）綜上可見在兩造系爭土地北邊，在興中路開闢以前，原即有舊公路存在，時間久遠，被上訴人之土地自上訴人之土地分割出之前之後，均係北向取道上訴人現所共有之系爭土地以達到通行公路之目的。另依前述舊地籍圖謄本顯示，該由西南延向東北之帶狀未登錄地毗鄰之南側，依序有五三０之八、五三０之七、五三０之六、五三一之十、五三一之
十一、五四二之一等地目均為道之狹長土地（該帶狀未登錄地毗鄰之北側亦有多筆地目同為道之狹長土地）。在交通網路不甚發達之時代，水道兩側之路徑恆為供公眾通行之道路，而所謂公路者，乃供公眾通行之道路，不限寬窄，亦不限路面材質為何，更不須編有路名，因此，縱如上訴人所稱該狹長未登錄地原係水溝，然在水溝兩側當有可供公眾通行之道路（即嗣後分割出來之麻豆段五三一之十地號等狹長土地，不是嗣後再分割出來而屬興中路之五三一之十二、五三一之十五地號），否則包括兩造在內之五三一起地號及其週邊土地所有人如何通行至麻豆市區？上訴人主張重測前五三一地號分割出重測前五三一之
一、之二等地號當時，各筆土地四周均無通行道路，於分割時系爭土地北側既無可通行之公路，被上訴人三０地號土地並無因分割而不能通行之情形云云，核與事實不符，自不可採。
③關於被上訴人主張：「依被上訴人九十二年十二月一日所提準備書狀之地籍圖
謄本，五三一號土地北側即連接一東西向之公路（如紅色區域，本院按應是以紅色筆打勾部分），於昭和十年，五三一號土地又分割出五三一之十二號土地，並直接登記為麻豆街所有，又五三一之十二號土地北側與公路之間雖又有一東西向細長之土地，地目為道，但亦為自五三一號土地分割出之分號土地，因該分號不易辯識，但經比對現在之地籍圖，與現在晉江段一００一號土地所在之位置相當（但較大，一００一號土地重測前為五三一之五四號土地，係分割自五三一之十地號土地，故此一東西向細長之土地應為五三一之十地號），可見五三一號土地北邊原確有公路通行，被上訴人所有之重測前五三一之一、五三一之二土地既係因分割始未能與北邊之公路相連，五三一土地之所有人依法自有提供土地供被上訴人通行之義務。」一節，上訴人雖否認其事，並以如事實欄上訴人陳述㈥⒈⒉⒊所載各語為抗辯。唯查：⑴、原五三一號土地北邊在興中路開闢以前，原即有舊公路存在，被上訴人之土地自五三一號分割後，係北向取道上訴人之土地以達到通行公路之目的，已如前述。⑵、依被上訴人提出之新舊地籍圖謄本（附本院卷第六六頁、二四六頁）對照以觀，上訴人所稱原為水溝之舊地籍圖謄本顯示由西南延向東北之帶狀未登錄地，其毗鄰之南側，依序有麻豆段五三０之八、五三０之七、五三０之六、五三一之十、五三一之十一、五四二之一等地目均為道之狹長土地，該五三一之十地號土地即為舊公路之一部分，其位置與現在晉江段一００一地號土地相當。該晉江段一００一地號土地中段及西段係現今興中路，其東段部分則位在興中路北邊，與晉江段一００三之八００二地號（呈三角形，重測前五三一之十三地號）土地，皆位在興中路北邊，而與現為東角段九九三地號土地相連接，成為如同本院履勘現場時所發現「可由興中路（北側）一九七號及二０五號房屋之間進入，往東北通到忠孝路」之舊路路口，該舊路即是證人郭鍾梧、林傳得所稱之麻豆街舊路。由該舊路路口進入，循著現○○○鎮○○段○○○○號之巷道往東北確可通到忠孝路。⑶、目前之晉江段一００一地號、一００三之八００二地號，重測前均為麻豆段五三一地號分出之地號。至於目前○○○鎮○○段○○○○號於重測前為麻豆段五四六之一九地號，依舊地籍圖謄本記載，麻豆段五四六地號位於帶狀未登錄地之北側，可見東角段九九三號於重測前之地號於登錄時係假借麻豆段五四六地號登錄成為其分號，並登記為中華民國所有。⑷依上所述，被上訴人首揭所稱各語，旨在說明重測前五三一地號土地北邊原來有舊公路可供通行，自五三一地號土地分割出五三一之一、之二地號以後，該五三一之
一、之二地號土地始不通公路。經查重測前五三一之一、之二地號土地重測前五三一號土地北邊原來確有舊公路可供通行，業如前述。又舊地籍圖謄本所示系爭土地北側原即有一條由西南延向東北之帶狀未登錄地（如卷附舊地籍圖謄本上以紅色筆打勾部分或影本上之紅色區域部分），即上訴人稱原係水溝者，縱係水道，但在水道南側應有可供系爭土地之所有人通行至麻豆市區○○路，否則不會分割出五三一之十、之十一等地號，地目為道，而與兩旁他人所有地目亦為道之五三０之六等地號土地相連，而成為東西向之細長之道路，以供公眾通行。又該帶狀未登錄地縱係水溝，唯何時廢掉或加蓋而成為公眾通行之道路，因年代久遠，兩造亦不能舉證明之，然重測前五三一之一、之二地號土地分割前後之土地所有人均往北經上訴人之土地以通公路，則彰彰明甚，此不論該北邊之公路是水溝南側之舊路，或水溝廢掉（或加蓋）而成為公眾通行之道路，抑或較晚開闢之興中路，皆然。故被上訴人所稱：依其九十二年十二月一日所提準備書狀之地籍圖謄本上塗以紅色區域為與五三一地號土地北側相連之東西向公路云云，顯然係指上訴人所稱水溝廢掉或加蓋而成為公眾通行之公路而言，敘述固然不甚詳實，惟其所謂五三一號土地北邊原確有公路通行，被上訴人土地係因分割始未能與北邊之公路相連等情，則屬無訛。況被上訴人並未強指現在之晉江段一００一號土地係地籍圖謄本上塗以紅色區域之原未登錄地，尤未主張現為東角段九九三地號係自重測前五三一地號土地分割出來，是以上訴人此部分之抗辯亦非可採。
㈥上訴人所舉之證人郭文桐於本院行準備程序時雖稱：其於七十六年間在上訴人
之土地鄰接興中路上圍築水泥板，沒有留缺口等語。然其圍築水泥板並未完全封死，於東側部分仍留有一通路缺口，業據被上訴人提出照片附卷為據（本院卷第一六二、第一六九頁），證人郭文桐所證與實情不符，參以前開通行照片，可見上訴人雖有圍築水泥板，但在上訴人土地東側確仍有通路及水泥板有缺口供被上訴人通行。被上訴人土地東側之晉江段二０地號土地之所有權人李政人於本院履勘現場時亦稱：「被上訴人以前從千葉超市○○○○○路（即現場圖Ａ、Ｂ之間）出入，二九、二九之一以前是四合院拆掉後蓋千葉超市。自我懂事以來三０號及南邊之人就從Ａ、Ｂ之間通行。」（本院卷第二一一頁），證人即附近之居民林傳得、郭鍾梧於本院準備程序中亦證稱被上訴人均係經由一審營調字第十五、十六頁照片上的通路往北走二九、二九之一號土地至興中路（本院卷第一七六、一七七頁），可見上訴人稱自七十六年起在其土地鄰接興中路上圍築水泥板，被上訴人並未通行上訴人之土地，顯與事實不符。
㈦綜上可見在土地未分割前，重測前麻豆段第五三一地號土地係與北側之公路相
連，嗣分割出麻豆段五三一之一及五三一之二號兩筆土地，該二筆土地始未與公路相通，可見本件被上訴人之土地所以未能與公路相通，乃係因土地分割轉讓之結果，依民法第七百八十九條第一項之規定，被上訴人自得主張通行之權，上訴人亦無拒絕之理由，上訴人抗辯稱被上訴人之土地並非係因分割始不通公路，自不足採。
（三）如何通行始合乎民法第七百八十七條第二項所定：「於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」？㈠按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為
之，民法第七百八十七條第二項定有明文。晉江段三０地號土地僅得通行上訴人所有○○○鎮○○段二九、二九之一地號土地，已如前述，○○○鎮○○段
二九、二九之一地號土地僅北側○○○鎮○○路，如原審判決附圖一所示編號
（Ａ）部分土地現並無建物，業經原審新營簡易庭法官會同台南縣麻豆地政事務所測量人員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄（含勘驗筆錄之附圖）附原審卷可稽，且本院至現場履勘發現該處已舖有柏油路面，並有照片附本院卷可憑。本院審酌被上訴人所有晉江段三０地號土地現係種植文旦，如附圖一所示編號（Ａ）部分土地寬僅一百一十公分，以及其與道路之連接狀況，認被上訴人通行範圍以經由上訴人所有如原審判決附圖一所示編號（Ａ）部分土地，對上訴人之損害最少。
㈡上訴人主張被上訴人應選擇與其所有三０地號土地相鄰之南側六米計劃道路通
行，為損害最少，且具永久性之通行方法云云。惟查：被上訴人土地南側之土地並未完成徵收，且未完成開闢為道路使用，其中晉江段四一０地號由土地所有權人自行使用，在三三與四一０地號土地之間又被地主以水泥柱及橫木圍住無法通行，被上訴人並無訴請其拆除之權源，另依台南縣麻豆鎮公所九十二年一月九日函覆原審新營簡易庭函文所附之地籍圖（原審卷一六０頁），被上訴人之土地經由上訴人之土地通行至興中路，其距離較取道南側之三三號、四一０號土地，再取道十九號、十六號土地通行十米寬之同仁路距離更短且更直，何況被上訴人所主張請求之通行地，現亦舖設柏油供人車通行中，被上訴人只須將鐵板及花台移除即可回復原來通行之狀況，對上訴人並無增加通行之不利負擔，應為損害最小之通行方案。何況被上訴人亦承諾一旦南側之計畫道路開闢，被上訴人即自願無條件放棄通行上訴人土地之權利，絕無任何之異議。上訴人上開主張並無可採。
㈢上訴人雖又主張如採原審判決，則被上訴人日後如欲在所有土地上申請建築房
屋時，由於法院判決被上訴人對於上訴人土地有一點一公尺寬路之通行權，其性質即表示上訴人所有之二九地號、二九之一地號土地內已有私設道路之存在，則上訴人日後欲在二九地號、二九之一地號內申請建築住宅或店舖房屋使用時，依台南縣政府九十二年一月二十七日府工管字第０九二０二０九一五五號函所示，上訴人即應退讓五公尺至六公尺寬之空地，使該一．一公尺寬之通行路，成為寬達五公尺至六公尺之私設道路，以符合台灣建築技術規則建築設計施工篇第一百六十三條之規定，始能獲准核發建造執照，對上訴人造成之損害概可想見云云。惟查建築技術規則第二章第一節第二條第四款，係就基地未連接建築線而私設通道時所為規定，如基地建築物總樓地板面積合計在一０００平方公尺以上者，此一連接建築線之通路寬度應為六公尺。惟本件被上訴人請求依法通行上訴人之土地，僅係為達回復土地通行之往常利用，為使上訴人土地之權益影響最小，且僅請求寬一點一公尺，而原判決所准予通行方案，現土地之現狀亦係由上訴人鋪設柏油供通行之用，故被上訴人在其已事實上供通行之土地上通行請求實屬合理合情，亦與法相符。又依建築技術規則，被上訴人如要以興中路為建築之指定建築線，固需要在上訴人之土地上有私設通道，但此一私設通道之設置，要由上訴人蓋章同意，此乃上訴人之權利並非義務，故不會因被上訴人有一點一公尺寬之道路通行權，上訴人即有退縮六公尺以供被上訴人興建房屋之義務。台南縣政府九十二年一月二十七日府工管字第０九二０二０九一五五號函亦未指出上訴人欲在二九地號、二九之一地號內建屋時，須退讓五公尺至六公尺寬之空地。被上訴人既僅係請求一點一公尺寬之通行道路，依建築技術規則被上訴人即不可能以興中路指定建築線興建房屋，故被上訴人提起本件之訴，實僅係請求最低之通行權利，並期儘量不影響上訴人之權益，上訴人稱會對其權益造成重大損失，顯與事實不符。
㈣興建房屋之基地如直接毗鄰建築線（如已闢建之道路，或已發佈細部都市○○
○○○道路），即可依法指定建築線申請建築，毋庸提出通行道路之證明，如基地未毗鄰建築線，即須有足夠寬度之私設通路與建築線相連，始得申請指定建築線。本件如被上訴人要以興中路指定建築線，因未毗鄰建築線，私設道路之設置，既仍必須經過上訴人之同意並蓋章出具同意書，縱然依原判決准被上訴人有一點一公尺寬之土地通行權，上訴人亦無義務同意提供更寬之土地供被上訴人申請建築，故上訴人所稱若准被上訴人通行，將來會被強迫退讓六公尺寬度之道路，造成極大損失云云，似係對建築法規之誤解。又被上訴人既有權通行上訴人共有之系爭土地，其通行如原審判決附圖一所示編號（Ａ）土地最東側部分，較通行上訴人系爭土地任何部分均屬對上訴人損害最少，實不言可喻。至於上訴人所稱倘日後要建築時須退讓五公尺至六公尺寬之空地，使成為寬達五公尺至六公尺之私設道路，對其造成損害一節，縱然屬實，亦係被上訴人基於法律規定通行之結果而不得不然，惟尚非得據此理由而阻礙被上訴人通行上訴人系爭土地之權利。
五、綜上所述，被上訴人本於袋地通行權之法律關係，請求確認其所○○○鎮○○段○○○號土地，對上訴人所有○○○鎮○○段二九、二九之一地號土地有通行權存在，並請求將其上之障礙物除去，不得為妨害被上訴人通行之行為，即屬正當，應予准許。是則原審判決：確認被上訴人就上訴人所有坐落台南縣○○鎮○○段二九及二九之一地號如原審判決附圖一所示編號（Ａ）部分，面積四一點五九平方公尺土地有通行權存在；上訴人應將如原審判決附圖一所示編號（Ａ）部分土地上之障礙物除去，並不得為圈圍設置障礙物或為其他妨害被上訴人通行之行為，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日~B法院書記官 趙 玲 瓏