臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第二九七號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○被 上 訴人 宗大建設股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間異議之訴事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（九十一年度訴字第九一二號）提起上訴，經本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡台灣嘉義地方法院八十八年度執字第四七六號強制執行程序應予撤銷。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人於民國八十三年六月二日向被上訴人購買座落嘉義市○區○○段一六０之四地號土地及其上八樓Ａ２３之建物，依系爭買賣契約書第一條第一款約定土地之面積為一六四二點八八坪，價款一百十六萬元，平均每坪七０六元；預售房屋面積十五點三二坪，價款五十四萬元，單價每坪三萬五千二百四十八元，同條第四款明定露台不另計價；買賣契約書第一條第五款約定：本條第一款預定買賣面積與登記面積誤差時，其誤差在百分之二以內者不為找補，其誤差面積超過百分之二者，就其超過部份雙方同意依價款之平均單價計算價款，明確約定買賣面積依第一條第一款面積。上訴人已付清價款，此有統一發票及付清價款明細訂於買賣契約書第十九頁至第二十二頁可查。詎被上訴人於八十三年六月二十三日將土地設定抵押權，貸款四億五千二百四十萬元，再利用所有權移轉登記之機會，於他項權利事項登載「土地抵押權均由承買人承受」，土地抵押權迄今未塗銷，有嘉義市地政事務所土地登記簿及嘉義市地政事務所於民國九十一年七月二十三日九十一嘉市地一字第七五三０號公函為證。嗣後土地登記面積為五四三一平方公尺，且只移轉一萬分之十五，持分面積為二點四六坪，土地買賣面積不足一千四百坪，換算價款為一千四百十二元，經嘉義市政府評鑑價只值七萬九千零五十五元；房屋移轉登記總面積只三二點六平方公尺（約九點八坪），不足面積六坪，換算價款應為三十四萬五四百三十元，經嘉義市政府評鑑價只值十八萬八千二百元，不足買賣面積三分之一，使上訴人無法使用，亦與契約約定不符。經上訴人發現後，被上訴人詐騙債務已清償，並已塗銷土地抵押權為由，不同意上訴人解除契約，詐取土地及房屋價款及預為繳納稅捐用支票款。
（二）上訴人未欠價款，因買賣契約書第七條第六項約定：甲方（買受人）有下列情事者，乙方（出賣人）得拒絕為本房屋及土地產權之移轉登記；⑴自備款滯納金未為給付者。⑵委由乙方代辦貸款及委託撥付之各項手續者，或不辦貸款未以現金或即期票據繳付期款及房、地尾款者。⑶未完辦產權移轉書類用印或提供登記所必要之證件者。⑷依約應預為暫繳之稅費未為繳付者。又被上訴人已於八十四年十二月二十一日開出ＡZ000000000號發票，證明上訴人付清價款至第十八期（但台灣台南地方法院八十六年度訴字第三八八號判決卻認定上訴人僅繳納價款至第十期，顯然與事實不符），如果上訴人欠其價款，被上訴人絕對不會將土地與房屋之所有權移轉登記予上訴人。且八十五年十月十一日被上訴人公司業務主辦人員甲○○又向上訴人收取一百三十六萬元，此有買賣契約上書明「價款全部付清」字樣可證。況且八十五年十一月十五日上訴人開立面額一百三十九萬四千四百六十二元之支票交予甲○○，用以交付稅款，因被上訴人收取全部價款後不依買賣契約書第一條第一款所定面積為移轉登記，稅捐就減少，減少買賣面積後稅捐為一萬四千一百十五元（有嘉義市稅捐處八五年九月二十一日八五嘉市稅財字第八五七三六七四三號公函為證）可查，則被上訴人應將繳付稅款之支票退回，詎其竟不退還，進而誣指該支票為買賣價款，上訴人當然無法同意該紙支票兌現，而上訴人既已付清買賣價金，被上訴人並無再向上訴人請求之理。
（三）依強制執行法第十四條、第十三條第一項之規定，債務人得於執行程序終結前提起異議之訴。本件強制執行之執行名義為台灣台南地方法院八十六年度訴字第三八號、台灣高等法院台南分院八十七年度上字第五八號、最高法院八十七年度台上字第二六九五號判決。惟被上訴人既違背兩造契約書第七條第一項產權應清楚之約定，且上訴人取得嘉義市地政事務所九十一年七月二十三日九一嘉市第一字第七五三０號函，及土地謄本足以證明土地抵押權確實尚未塗銷，上訴人又於八十五年七月二十五日、十月二十七日、十一月二十日先後發出八次存證信函向被上訴人表示解除契約，是解除契約之要件業已具備。契約解除後，雙方當事人負有回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。上訴人既已依法解除契約，自無庸再給付被上訴人買賣價款。
（四）民法第二百六十四條明定：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。被上訴人將系爭土地已另出售於他人（約定另有土地要合併，又不履行），因買賣約定面積已減少，無法依買賣契約之約定買賣面積依第一條第一款所標示買賣面積移轉登記，依民法第二百六十五條規定：當事人之一方，向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之慮時，如他方未為對待給付或提出擔保前得拒絕自己之給付。依買賣契約書第七條第項約定買賣土地及房屋產權清楚，因此，依民法第三百六十八條規定買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付（稅捐支票款）價金之全部或一部，依此拒絕承買人拒付稅捐支票款是正當。
（五）買賣面積有無減少，應該到買賣土地、房屋之現場測量買賣面積，前審竟在未到現場測量，亦未調查辦理所有權移轉登記之土地、建物登記總面積，就憑被上訴人之主張而判決買賣面積無減少。被上訴人並以上訴人欠其價款一百三十九萬四千四百六十二元，而查封上訴人之土地三筆、房屋二棟。是為明知原判決違背法令而強制執行，故台灣嘉義地方法院八十八年度執字第四七六號強制執行程序應予撤銷。
三、證據：除援用原審所提外，補提：嘉義市○○段二六０之四地號土地謄本、嘉義市地政事務所九十一嘉市第一字第七五三０號函、房地預定買賣合約書一份、土地、房屋買賣價款分期付款表一份、預收款收據影本一份、土地買賣所有權移轉契約書影本一份、嘉義市稅捐稽徵處八十五年九月二十一日函、臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第三八八號判決影本一份、臺灣臺南地方法院九十一年度訴第九一二號判決影本一份、嘉義郵局存證信函影本二份、土地、建物所有權狀各影本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）引用原審認定之事實及理由。
（二）本件買賣標的為公寓大樓式之建築，土地部分均為共同持有；扺押權於八十五年過戶予上訴人之前就已塗銷，上訴人所提之謄本為舊式手工登記謄本，後來電腦化已整理、塗銷；契約書上「款額全部付清」係於收取上訴人之支票時所簽，但嗣後支票並未兌現；本件亦已交屋，如未交屋，上訴人豈會簽具交付憑證。
（三）上訴人所簽發之一百三十九萬多元支票是價金尾款，在給付價金案件中，從未主張是稅款，現在變更主張為稅款，被上訴人不同意。
丙、本院依職權向臺灣嘉義地方法院調閱八十八年度執字第四七六號強制執行全卷、向臺灣臺南地方法院調閱八十六年度訴字第三八八號給付價金事件民事全卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十三年六月二日向被上訴人購買坐落嘉義市○區○○段一六０之四地號土地及其上八樓Ａ２３之建物，依系爭買賣契約書第一條第一款約定土地之面積為一六四二點八八坪，價款一百十六萬元，平均每坪七０六元；預售房屋面積十五點三二坪，價款五十四萬元，單價每坪三萬五千二百四十八元，同條第四款應載明露台不另計價；買賣契約書第一條第五款約定：「本條第一款（即第一條第一款預定買賣面積與登記面積誤差時），其誤差在百分之二以內者不為找補，其誤差面積超過百分之二者，就其超過部份雙方同意依價款之平均單價計算價款」。上訴人業已付清價款，詎被上訴人竟於八十三年六月二十三日將系爭土地設定抵押權，向銀行貸款四億五千二百四十萬元，再利用所有權移轉登記之機會，於他項權利事項登載「土地抵押權均由承買人承受」，土地抵押權迄今仍未塗銷，另土地登記面積為五四三一平方公尺，被上訴人僅移轉應有部分一萬分之十五，合計面積為二點四六坪；房屋移轉登記面積則僅為三二三二點六平方公尺（約九點八坪），不足面積達六坪，不僅與契約約定不符，更令上訴人無法使用，經上訴人發現後，被上訴人仍詐稱抵押債務已清償，並已塗銷系爭土地抵押權，向上訴人詐取土地及房屋價款及預為繳稅捐用支票款。上訴人已依法解除契約，被上訴人竟以詐取之支票向法院起訴請求給付價金，進而查封上訴人所有不動產，故台灣嘉義地方法院八十八年度執字第四七六號強制執行程序即有違法，爰提起異議之訴，求為判決撤銷台灣嘉義地方法院八十八年度執字第四七六號強制執行程序等語（追加之訴部分另以裁定處理）。
二、被上訴人則以：上訴人前已提起異議之訴，且對於「給付價金」案件多次聲請再審均遭駁回，其所持理由均經前案判決認定不足採，上訴人再次提起本件訴訟顯屬無據。又本件買賣標的為公寓大樓式之建築，土地部分均為共同持有；扺押權於八十五年過戶予上訴人之前即已塗銷；買賣契約書上「款額全部付清」係因收取上訴人所簽發之一百三十九萬多元支票而簽註，是房屋價金尾款而非稅金，且該張支票經止付未獲付款，被上訴人亦已依約點交系爭土地、房屋予上訴人，上訴人亦簽認交付憑證，上訴人自負有給付價金之義務，被上訴人執確定判決聲請強制執行，並無不合等語，資為抗辯。
三、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，始得主張之，強制執行法第十四條定有明文。是若以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實若係在前訴訟言詞辯論終結前即巳存在者，即不得提起債務人異議之訴固不待言。又強制執行法第十四條規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等，始足當之（最高法院六十九年度台上字第六五四號判決可資參照）。
四、經查本件被上訴人係以臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第三八八號、本院八十七年度上字五八號、最高法院八十七年度台上字二六九四號給付價金民事確定裁判為執行名義，聲請就上訴人所有財產強制執行，經原審法院執行處以八十八年度執字第四七六號民事執行事件受理在案，強制執行程序尚未終結者，此有本院依職權調取前開執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，合先敘明。
五、上訴人主張本件買賣價金早已付清，反係被上訴人依約應移轉之土地及房屋面積均有不足，構成違約，上訴人已依法解除契約云云，惟按上訴人上開事由在臺灣臺南地方法院以八十六年度訴字第三八八號及本院八十七年度上字第五八號給付價金事件審理時已為抗辯，並經法院於判決理由詳加審酌認定上訴人解除契約於法不合，判決被上訴人此部分勝訴即命上訴人應給付價金予被上訴人等情，此有本院依職權調取前開臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第三八八號給付價金歷審卷宗及上開案件判決書影本在卷可按，是上訴人上開主張之消滅債權人請求之事由係存在於前開執行名義之前，揆諸首揭判例意旨，已有不合。
六、復查上訴人另主張被上訴人於八十三年六月二十三日將土地設定抵押權，貸款四億五千二百四十萬元，迄今未塗銷，上訴人業於八十五年七月二十五日、同年十月二十七日、同年十一月二十日先後發出八次存證信函向被上訴人表示解除契約云云，雖據提出嘉義市地政事務所九十一年七月二十三日九一嘉市第一字第七五三０號函及存證信函數份為證（見原審卷第十三至三一頁），惟為被上訴人所否認，按上開嘉義市地政事務所函文乃在說明：系爭抵押權申請登記時之土地所有權人為宗大建設股份有限公司，其申請登記證件齊備，故嘉義市地政事務所予以受理，上訴人如主張系爭抵押權登記有無效或得撤銷之原因，應訴請司法機關判決等情（見原審卷第二五頁）；並非查明函覆上開抵押權迄今仍未塗銷，上訴人以此認抵押權尚未塗銷云云，恐有誤會。又經原審向嘉義市地政事務所調取系爭抵押權辦理塗銷之相關資料，有該所九十二年六月九日嘉地一字第０九二０００六０八三號函附塗銷登記申請書影本各一份在卷可稽（見原審卷第一四一至一五八頁），及上開函文所檢附系爭嘉義市○○段二六０之四地號土地「他項權利部」全部謄本（見原審卷第一四三至一四四頁），經本院詳加查閱後，亦未發現有上訴人所述之系爭抵押權存在，被上訴人抗辯系爭抵押權確實已經塗銷無訛，應堪採信，上訴人另空言主張地政事務所漏列或偽造土地登記謄本，實際尚未塗銷云云，並未舉證以實其說，是上訴人上開主張系爭抵押權未塗銷一情，與本院上開調查所得不符，尚無可採。
七、綜上，本件上訴人起訴係以其價金已付清，被上訴人交付房地面積不足及前訴訟終結後，發現被上訴人尚未塗銷系爭土地抵押權為由，惟並未主張及舉證於前訴訟言詞辯論終結後，有何消滅或妨礙債權人請求之事由發生，其僅以經前案法院終局確定判決事項為據，提起本件債務人異議之訴，依首開說明，即有未合，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日~B法院書記官 劉 清 洪