臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第二九八號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十八日台灣台南地方法院第一審判決（九十二年度訴字第二三七號）提起上訴，經本院於中華民國九十三年一月十三日言詞辯論終結後，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾壹萬零叁佰叁拾肆元及自民國九十二年二月十三日起，至清償日止，按年息百分五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除已確定部分外，不利於上訴人之部分應予廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）四十二萬五千元，及自民國九十二年二月十三日起至清償日止，按法定利率百分之五計算給付利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審認上訴人之請求為一部有理由，一部無理由，有再審究之餘地，茲分述如下：
㈠上訴人所居住之系爭房屋是祖厝改建，其建地為上訴人之父所有，父亡後由上
訴人及妹妹（林曾美）繼承，繼承後因祖厝太舊不能居住，而上訴人與妹妹各有四個子女，將來八人繼承甚為不妥，為此乃向各子女稱「何人願出資建新屋，交由上訴人居住到死，則建地的所有權移轉給他」，乃由訴外人丙○○答應此條件，終於新建房屋於八十六年三月二十七日建築完成，只因上訴人（乙○○）從七十九年十二月十日起即設籍並居住於此，因此新屋完成後乃繼續居住於此，係爭房屋及土地之所有權人雖為丙○○，但因丙○○長年在台南市經商居住，所以新屋完成之後並未設籍及居住於此，合先敘明。
㈡依民法第九百四十三條規定「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此
權利」，其為占有權利之推定，又民法第九百四十四條規定：「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，其為占有事實之推定即實際占有人原則上皆被推定為所有人，占有權利與占有事實之推定，旨在保護占有背後的權利，賦予公信力，免除舉證責任的困難，維持社會秩序等目的。被上訴人指封債務人以外第三人之財產，而被上訴人既無法證明債務人丙○○居住在查封地點即係爭房屋之事實，則被上訴人應就其在非債務人居住所而查封如附表所示之動產舉證證明係債務人丙○○所有或非上訴人所有乙節，惟上訴人係設籍居住在系爭房屋，是如附表所示之動產所有權本應推定為上訴人所有，況且上訴人另提出購買山水國畫、電腦、按摩椅、電話總機之收據為憑。（其餘部分因無購買收據，所以暫時撤回請求），而被上訴人就上開有利之事實亦無法提出反證，應如附表所示之查封動產確係為上訴人所有，此為台南地方法院簡易庭九十一年度南簡字第一一五四號民事判決應撤銷八十九年度執全字第一一三０號強制執行為據，上訴人依民法第一八四、一九五、一九六、二一四、二一五條，向被上訴人提出賠償，應屬有據。
（二）財產損害：㈠關於國畫部分（此部份請求賠償五萬五千元）（因字畫無折舊問題，年代愈久
愈有價值），原審認為債務人丙○○對被上訴人負債未還卻購國畫贈與母親乙○○使用，認為該系爭國畫乃屬丙○○所有，因之請求非有理由，上訴人則認為理由如下：
該系爭國畫係丙○○於八十七年三月二十日購買贈與母親乙○○使用，在購買當時丙○○經濟狀況良好，並未積欠他人，而被上訴人甲○○與丙○○間之債務關係則發生於000年0月間，因甲○○之遲延給付造成丙○○信用受損因而破產所致，因民法第四百零六條：稱贈與者，謂當事人約定一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，且贈與一經成立，苟非附有限制，受贈人有自由處分之權（十七年上字第一０四六號判例參照）。再依民法第七百六十一條（動產物權之讓與方法）該系爭國畫其所有權即屬上訴人所有，上訴人請求賠償，應屬有據。
㈡按摩椅部分（因尚屬新品，請求賠償四萬元）：
原審認為上訴人雖提出收據乙紙，但收據上購買人為訴外人沈陳琇香並非乙○○，上訴人復無其他證據可資證明該物確係上訴人所有，因之請求非有理由，上訴人則認為理由如下：
系爭按摩椅購買人沈陳琇香係上訴人乙○○之女，於原審已聲明主張伊於八十八年十二月購買贈與母親乙○○使用，已如前述，系爭按摩椅其所有權即屬上訴人所有，上訴人據此請求賠償，應屬有據。
㈢電話總機部分（因有折舊問題，請求賠償三萬元）：
原審認為電話總機乃附著於房屋，應屬房屋附著物，請求非有理由，上訴人認為理由如下：
依民法第六十六條稱不動產者，謂土地及定著物，按土地及定著物為各別之不動產，土地之定著物指固定附著於土地上之人工建物，依社會經濟觀念認為有與土地相獨立之價值，移動不易，且顯然將因移轉而減損其經濟價值者，如房屋及其建築物是，不動產之外之物，謂之動產。系爭查封物品電話總機（約一尺平方面積）因其可隨時拆、裝（只須四棵螺絲釘）亦非定著物，同應視為動產, 況且爭房屋於八十六年三月二十七日已建築完成，而電話總機係上訴人於八十七年三月七日付款購買安裝，已經證人林忠義到庭作證，因此其所有權屬上訴人所有應無疑問，則請求賠償應有理由。
（三）非財產損害賠償（名譽及精神慰撫金請求三十萬元）：㈠上訴人主張被上訴人有故意過失，理由如下：
⑴強制執行查封動產「依實務經驗，惟必須債務人設籍及居住在該系爭房屋且為
戶長，（具有公示力），才能推定屋內之動產足以信其屬債務人所有之正當理由」，而實施查封，按強制執行效力不及於第三人原則，顯然被上訴人未具備上述理由而實施查封，為故意或過失之侵權行為，當然應負賠償責任。
⑵依據最高法院七十四年台上字第七五二號判決謂：「民法有關保護占有的規定
，於無權源之占有亦有其適用，故占有人事實上管理占有物，縱無合法權源，對其主張權利者，仍應依合法途徑謀求救濟，以排除其占有，如果違背佔有人之意思，而侵奪或妨害其佔有，非法之所許者，占有人對侵奪或妨害其佔有之行為依民法第九百六十條第一項規定，以己力防禦之，民法第九百六十二條規定之占有保護請求權於無權源之占有人亦得主張之，如果佔有被不法侵害，占有人即非不得依侵權行為之法則（民法第一八四條第二項）「違反保護他人之法律者，推定其有過失」，行為人之過失推定，被害人的舉證責任即被免除，請求賠償其所受之損害，依法有據。
⑶依八十九年度執全字第一一三０號假扣押查封筆錄第七項記載：被上訴人於查
封之前即已知悉債務人丙○○之戶籍並未設籍於係爭房屋（友愛街一四六號）且於查封當時上訴人已當面告知屋內之動產為其所有，但仍任其繼續執行，並主張保管，且任其查封物品滅失、毀壞，顯然被上訴人難謂非故意。
㈡故意過失之舉證：故意過失既為侵權行為成立之積極要件，尤其故意過失乃一
種心理狀態，證明之殊屬不易，惟過失之推定：民法第一八四條第二項規定：「違反保護他人之法律者，推定其有過失」，因系爭查扣物品皆在上訴人戶籍住處查扣，依民法第九四三條、九四四條規定，上訴人占有系爭查扣物品，其為占有事實之推定，即實際占有人原則上皆被推定為所有人，占有權利與占有事實之推定規定，旨在保護佔有背後之權利，賦予公信力，免除舉證責任的困難，維持社會秩序等目的。占有之侵害（我民法佔有非權利，僅為法律所保護之事實狀態）亦皆得成立侵權行為也。倘被上訴人違反上述之法律規定，即推定其有過失，因而其侵權行為之成立，被害人（上訴人）即不負舉證責任，倘被上訴人不能提出反證（證明其無過失）即應負損害賠償責任。
㈢查封為執行程序之開始，原則上依債權人之查報而為之，若查封致損害於他人
時，因可歸責於債權人之事由所致者，其責任應由債權人負之。本案被上訴人誤認「系爭房屋為債務人所有，而認為其屋內之動產必為債務人所有之理由而執行查封動產」，但系爭房屋事實上為第三人（上訴人）因「使用借貸關係」居住使用，被上訴人未查明即指引法院執法人員至上訴人戶籍住處實施查封屋內之動產，顯然有過失。且於查封當時，上訴人當場提出主張聲明屋內之物為其所有，但被上訴人堅持查扣，雙方爭執中，上訴人氣急敗壞之情景下當場暈倒在地，經救護車送醫急救，從而在查封當時被上訴人已獲悉執行標的物為上訴人所有，即應有所三思及節制，但是仍任其繼續執行，顯然違法執行係可歸責於債權人之事由所致。而且被上訴人將所超額查扣之物品堅持保管，運至關廟鄉五甲村十四之十一號保管地點至今已三年多，已有執行名義，但也不請求拍賣，任其逸失、損壞。由此觀之，被上訴人之動機及行為顯然有失保障債權及查封之意義，顯而易見，被上訴人並非求債權之實現，而是以損害他人財務為主要目的，顯然已違民法第一百四十八條（權利濫用之禁止與誠信原則），因此難謂被上訴人非故意。
㈣按被上訴人故意或過失不法查封上訴人戶籍住處之動產，造成鄉里圍觀，左右
鄰居喧騰，議論紛紛，指指點點，頓間讓上訴人感到悲憤、羞辱、社會評論低落，使上訴人當場心臟病復發送醫急救，上訴人之動產無端被查封，在鄉間傳開，村民咸認其積欠他人債務，雖經過多方解釋，然眾心難釋，令上訴人精神上感到無比的痛苦，可謂名譽上遭受重大侵害，依民法第一百九十五條第一項之規定，可請求非財產上損害賠償。
（四）基上所述，被上訴人請求財產及非財產賠償應屬有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書影本乙份、上訴人戶籍謄本影本乙份、丙○○戶籍謄本影本乙份、存款存摺影本兩份、訴訟救助裁定影本乙份、沈陳琇香戶籍謄本乙份、假扣押裁定影本乙份、物登記謄本影本四份、財產歸屬資料影本乙份。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱九十一年度南簡字第一一五四號民事案全卷（含九十一年南簡字第一一五四號、九十二年簡上字第二三號、八十九年裁全字第一九四四號）及八十九年度執全字第一一三０號執行事件全卷。
理 由
一、本件被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所定各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決，核先敘明。
二、上訴人起訴主張：台灣台南地方法院八十九年度執全字第一一三０號被上訴人與訴外人丙○○間假扣押強制執行事件，前經被上訴人引導於八十九年五月五日至訴外人即債務人丙○○所有坐落台南縣○○鄉○○街○○○號房屋，實施查封置於該屋內如原判決附表所示之動產。惟該附表所示之物即系爭查封物乃上訴人所有，竟遭查封，足見被上訴人聲請對系爭查封物強制執行所為查封顯有錯誤。因被上訴人於查封時為系爭查封物之保管人，現該等物品均已毀損或滅失，責在被上訴人，自應由其負損害賠償之責任，並應賠償上訴人因而所受之精神損失，爰本於侵權行為損害賠償之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人六十七萬八千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決【上訴人於原審原請求七十七萬二千八百元本息，於原審最後言詞辯論期日即已減縮應受判決聲明為六十七萬八千元本息，即僅請求原判決附表編號三、五、六、十之物品損害，共十七萬八千元，併五十萬元之非財產上損害（見原審卷第一０二頁）。原判決判命被上訴人應給付四萬五千元本息 (即賠償原判決附表編號三所示物品之損害)，而駁回其餘之訴後，上訴人就其敗訴部分（即六十三萬三千元本息），僅就其中四十二萬五千元部分聲明不服而提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未據上訴】。
三、查上訴人主張台灣台南地方法院八十九年度執全字第一一三０號有關被上訴人與訴外人丙○○間假扣押強制執行事件，前確經被上訴人引導於八十九年五月五日至訴外人即債務人丙○○所有坐落台南縣○○鄉○○街○○○號房屋現場，將上訴人所有置於該屋內，如原判決附表所示之動產予以查封，並交由被上訴人保管之事實，已據其提出與所述相符之查扣物品明細表影本、台灣台南地方法院九十一年度南簡字第一一五四號判決書影本、催告函各一件（見原審卷第七－十一頁）、照片二張（原審卷第十八頁）、收據二紙（見原審卷第四十頁）為證，並經證人林忠義、林森鐘於原審結證明確，復經本院調閱臺灣台南地方法院八十九年度執全字第一一三０號強制執行事件卷宗及同院九十一年度南簡字第一一五四號民事卷宗，查明屬實，自可信為真實。另系爭扣押物品除部分逸失外，餘均已損壞，業經原審勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可證，自屬真實。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；再不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第三項、第一百九十六條分別定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失，最高法院固著有五十四年台上字第一五二三號判例足供參照。但雖有足以信其屬債務人所有之正當理由，而查封第三人之財產，就查封而言，固不得謂有過失，惟負保管責任之債權人，因故意或過失，致其查封物毀損或滅失者，依民法第一百八十四條第一項前段之規定，亦應負損害賠償責任。本件姑不論被上訴人查封系爭物品，有無過失，被上訴人既為保管查封物品之人，本應注意保持該物品之現狀，避免毀損或滅失，以待拍賣，其應注意能注意，而疏未注意保管，致查封物品有滅失及毀損之情事，其有過失，至為明顯。被上訴人既因過失而致上訴人所有之系爭物有滅失或毀損之情形，其侵害上訴人之財產權利已甚明確，則上訴人請求被上訴人賠償其財產上損害，自屬有據。茲就上訴人請求之財產上之損害賠償項目及金額，分論如下：
㈠、關於國畫部分：上訴人主張系爭國畫，係訴外人丙○○於八十七年三月二十日購買贈與母親即上訴人，該畫之價格為五萬五千元，因被上訴人之查封及保管不當已毀損等情，業據其提出收據一紙為證（見原審卷第六六頁），並經證人即出售該畫之人林森鐘於原審結證：該畫係丙○○帶他媽媽（即上訴人）向我買的，因他媽媽說他喜歡，是丙○○付的帳（五萬五千元）等語明確（見原審卷第一０一頁），按證人為出售該畫之人，對事情之經過知之甚詳，其與兩造又無利害關係，益顯其證詞堪以採信。另丙○○於原審及本院均稱該畫係其贈與上訴人等情明確。再參以丙○○在購畫之時，經濟狀況尚佳，有丙○○在中國信託銀行、第一銀行之活期儲蓄存款存簿在卷可參 (見本院卷第二一－三九頁），且丙○○與被上訴人間之債務關係，係發生於000年0月間，自難以此推認丙○○負債未還，不可能購畫贈予其母云云。由此足見上訴人主張系爭國畫為其所有足堪採信。系爭國畫既為上訴人所有，因被上訴人之過失損壞，且字畫等藝術品，貴在其完整，且無因時間之經過而減損其值，該國畫既已損壞，其回復原狀即顯有重大困難，則上訴人請求被上訴人賠償其五萬五千元，即屬有據，而應准許。
㈡、按摩椅部分：上訴人主張系爭按摩椅，係其女沈陳琇香於八十八年十二月十日以四萬元購得，贈予伊使用，為伊所有之事實，已據上訴人提出廉百齡健身休閒用品公司出具之收據一紙為據（見原審卷第五九頁），並經沈陳琇香陳明在卷（見本院卷第六八頁），再參以沈陳琇香已出嫁，與其夫居住在台南縣○○鄉○○路○○巷○號之四，有戶籍謄本在卷可按（見本院卷第四一頁），而該按摩椅係置於其母親即上訴人之住所，益顯上訴人主張該按摩椅係女兒購買贈予伊使用等情，合於常情，應可採信。又依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。而修理不可能時，如係新物，自應賠償相當購入新物之價額減去損壞後之殘價，如係中古物，自應賠償毀損前之時價減去毀損後之殘價。按依所得稅法第五十一條第一項之規定，固定資產之折舊方法，以採用平均法、定率遞減法或工作時間法為準則；其未經申請者，視為採用平均法。是以行政院公布之「固定資產耐用年數表」，使用超過耐用年數表規定之使用年限後僅餘殘價（營利事業所得稅結算申報查核準則第九十五條第九項參照）。查系爭按摩椅已損壞而難以修復，有勘驗筆錄可按，則計算被上訴人應賠償該物因毀損所減少之價值，因該物以四萬元購入，其耐用年數為五年，每年折舊率為０．二，其於八十八年十二月購買，至查封之時係經過半年，其殘價為：六千六百六十七元〈計算式：40,000÷(5＋1)=6666.66)，元以下四捨五入，下均同〉； 其時價為三萬六千六百六十七元（計算式：時價＝40,000－【(40,0
00 －0000)×0.2×0.5】=36,667）；損害賠償額即為時價減去損害後殘值，即為三萬元（00000－0000=30000）。是上訴人請求被上訴人賠償三萬元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
㈢、電話總機部分：上訴人主張系爭電話總機，係其於八十七年三月七日以三萬八千元購買安裝，為其所有，已據其提出收據為證，並經證人即出售該總機之林忠義於原審證述明確，自屬真實。又該電話總機，係經原執行法院查封並交被上訴人保管之動產，已如前述，則原審認其附著於房屋，應屬房屋附著物，而為房屋所有人丙○○取得所有權云云，實有誤解。再系爭電話總機已滅失，有前揭勘驗筆錄可按。則其回復原狀即有重大困難，上訴人自得請求以金錢賠償其損害（最高法院二十六年上字第五一五號判例參照）。而上訴人得請求賠償之金額，其計算方式同前㈡所述，依該計算方式，上訴人得請求之金額為二萬五千三百三十四元【（38000－｛〈00000－00000/6〉×0.2×)｝－38000/6=25334】，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
㈣、綜上，上訴人請求被上訴人賠償十一萬零三百三十四元（55000＋30000＋25334=110334）為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、上訴人雖又主張被上訴人過失查封第三人即上訴人之財產，其受有非財產之損失，爰請求被上訴人賠償其非財產上之損失三十萬元云云。惟按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，為民法第一百九十五條所明定。是依該條規定不法侵害他人之財產權，尚不得請求非財產上之損害賠償。又主張名譽受侵害，而請求賠償其非財產上之損害，亦係侵權行為所發生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失為要件，且須不法侵害被害人之名他人名譽權為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或無名譽權受損害，即無賠償之可言。再第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失，最高法院著有四十九年台上字第二三二三號、五十四年台上字第一五二三號判例及七十九年台上字第二二三六號判決足資參照。查本件被上訴人實施查封系爭物之台南縣○○鄉○○村○○街○○○號房屋為丙○○（上訴人之子、被上訴人之債務人）所有，為上訴人所自認之事實，而上訴人之子丙○○既為房屋所有人，且該屋內尚掛有賀債務人喬遷之喜之匾額，業據本院調閱台灣台南地方法院調閱九十一年度南簡字第一一五四號民事案全卷查明無訛，顯見被上訴人有足以信屋內之動產為債務人丙○○所有之正當理由。再上訴人於查封之時並未提出任何證據資料主張其該動產為其所有，有台灣台南地方法院八十九年度執全字第一一三０號執行卷之查封筆錄可按。雖上訴人於本件訴訟提出其及丙○○之戶籍謄本，主張僅上訴人設籍於台南縣○○鄉○○村○○街○○○號房屋，但設籍登記，雖可引為住所或居所之設定之有力證明方法，但設籍地址與實際住居所不同者，比比皆是，不能以被上訴人知債務人丙○○未設籍於台南縣○○鄉○○村○○街○○○號房屋，即可認查封之錯誤，係被上訴人之故意或過失所致。則上訴人請求被上訴人賠償其非財產上損害，尚難謂為有據
六、綜上所述，本件上訴人主張臺灣台南地方法院民事執行處八十九年度執全字第一九四四號被上訴人與訴外人丙○○間假扣押強制執行事件，被上訴人將上訴人所有如原審判決附表所示之物予以查封，因被上訴人於查封時為系爭查封物之保管人，因被上訴人之過失致該等查封物品均已滅失或毀損，既屬可採，則上訴人本於侵權行為作用之損害賠償請求權之法律關係，請求被上訴人給付十一萬零三百三十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年二月十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息，為有理由，應予准許 (按上訴人於原審請求六十七萬八千元本息，原判決判命被上訴人應給付四萬五千元本息，而駁回其餘之訴後，上訴人就其敗訴部分（即六十三萬三千元本息），僅就其中四十二萬五千元部分聲明不服而提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未據上訴，是本院所審究者僅上訴人上訴部分】。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二 日~B法院書記官 林 鈴 香