臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第三○二號 Ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 洪 千 雅 律師被 上 訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 蔡 碧 仲 律師
凃 愛 紳 律師右當事人間請求土地所有權移轉登記件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十六日臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第五六七號判決提起上訴，本院於民國九十三年八月十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，雜，面
積二六‧三二平方公尺以及同段九九０地號土地，雜，面積一二七‧五０平方公尺所有權中之應有部分各十分之一移轉登記予上訴人；被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，田，面積五六０‧五二平方公尺以及同段九八三地號土地，田，面積一六０‧三四平方公尺所有權中之應有部分五分之三移轉登記予上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠伊起訴主張嘉義縣○○鄉○○段九八三、九八五、九八九及九九０地號等四筆土
地雖登記於對造名下，於民國（下同）六十年分家時即約定為伊、對造及其他兄弟共有，而信託於對造名下，因農業發展條例修正後，該信託原因消失，故終止兩造之信託契約並訴請將土地所有權移轉登記。再者，依據分家契約書第七條（原審卷一第十頁至第十二頁）之記載，兄弟四人約定伊就系爭土地除自己分得一份外，尚因負責祭祀叔父張再生而分得一份，另據證人張村永於原審九十一年七月十日庭訊時證稱其以十八萬元將分得部分賣給伊，故伊就系爭土地之應有部分為五分之三，故請求對造將系爭四筆土地所有權應有部分五分之三移轉登記予伊。
㈡本件於原審時經協議簡化爭點後，對造對於分家契約書之真正及有信託行為之事
實均不爭執，但對於當時信託約定之範圍為何則係爭執所在，故將本案爭點簡化為：
⒈分家時兄弟間有沒有日後建屋約定？信託登記之標的為何？⒉分家契約書第七條所稱之水泥柱為何？水泥柱是何時設立？⒊分家契約書第七條是否為第二條之特別除外約定？與第三條之關係如何？㈢分家時兄弟間有沒有日後建屋約定？信託登記之標的為何？⒈兩造兄弟分家前，於五十四年間取○○○鄉○○段○○○號土地並登記於對造名
下，該筆土地面臨崙尾路適宜建屋，但面寬不足供四兄弟各蓋一間房屋，故於五十八年間又買受相鄰且面臨馬路之同段九八三號土地及九八九、九九０號土地（重測前為同一筆八三二之三號土地），其目的係為日後該等土地足供兄弟四人各有一間面臨馬路之土地可蓋房子。故分家契約第七條約定之真意即在於約定面臨馬路○○○鄉○○段九八三、九八五、九八九及九九０等四筆土地繼續保持共有，另因伊負責祭祀叔父而多分得一份亦記載其中。
⒉分家契約書第七條雖僅記○○○鄉○○段八三二之三地號土地為分家標的，然實
則當時兄弟間係約定登記於對造名下之溪西段九八九、九九０以及沿崙尾路之同段九八五、九八三號土地為日後建屋之用，而每人可分得一間份之故乃約定保持共有，此業經證人張村永、張孫碧於原審及原審法院八十九年度嘉簡字第二三號庭訊時證述甚詳。而對造於該院八十九年度嘉簡字第二三號與八十九年度簡上字一０八號拆屋交地訴訟中，已承認兄弟有建屋約定（參見該案第一審卷第八六頁勘驗筆錄），實不容對造事後任意否認，故兄弟間於分家時有建屋約定之事實至為明確。
⒊兩造於六十年間分家時已約定靠崙尾路之田地或雜地保留不分，作為日後間屋之
用，依據原審歷次囑託嘉義縣大林地政事務所所繪製複丈成果圖所示（原審卷二第一三九頁，嘉義縣大林地政事務所九十二年一月二十三日嘉林地二字第四六三號複丈成果圖參照，原審卷二第一七四頁，嘉義縣大林地政事務所九十二年七月二十五日嘉林地二字第四二六三號複丈成果圖參照），系爭溪西段九八九、九九０二筆土地之地形屬三角形且不鄰近馬路，而該地面積僅一五四平方公尺，若均分為四份，每人只分得三八．四六平方公尺，依該地地形及面積，實不適宜作為建屋之用至為灼然，若單就該筆土地繼續約定保持共有，對於土地之利用亦無特別實質意義。
⒋依據證人張村永於原審九十一年七月十日庭訊時證稱其於民國六十幾年以十八萬
元將所分得部分賣給伊，若依對造所辯稱兄弟依據分家契約第七條僅系爭溪西段
九八九、九九０號土地約定由兩造及訴外人張川山及張村永平均取得之說法，姑且不論伊祭祀叔父紀念而可多分得部分，若以分為四份計，每人亦至多僅分得三
八．四六平方公尺，依據六十六年間系爭土地前次移轉現值或原規定地價（原審卷一第十三頁至第十六頁）計算該每人應得部分尚不及一萬元，伊卻以高達十八萬向張村永買受，顯見兄弟間於訂立分家契約時，所約定共有之範圍應不只有溪西段九八九、九九０號二筆土地為是。
⒌○○○鄉○○段八三二之三即現今九八九、九九０二筆土地之地目為雜用地，雖
與第二條耕地不同，但本條對於雜用地部分除約定伊另分得一份作為祭祀叔父之紀念外，其他部分仍由兄弟繼續保持共有，然雜用地於分家當時並無不得分割之限制，而其他農地或建地兩造及其他兄弟均已於分家契約區分清楚，單就雜用地部分當然亦無須另行特別約定保持共有，故原審判決未探究當事人間契約之真意究竟如何，僅針對字面意義作解釋，顯屬速斷。
㈣分家契約書第七條所稱之水泥柱為何？水泥柱是何時設立？⒈分家契約書中雖載明分家當時立有一根水泥柱，然該水泥柱現已不存在，兄弟間
於七十九年間訴外人張川山死亡後，因張孫碧之要求大家會同至系爭土地再訂定水泥柱以確定每人分得位置，但該水泥柱現今亦已滅失，對造於原審所指水泥柱非分家契約訂立時所設置，與兄弟分家約定無關。
⒉依據證人張建信於鈞院準備程序時證稱：（問：本件你知道什麼？）「分地時我
只有十五、六歲。是根據什麼分的我不知道，我只知道有分五份土地」以及「七十九年又去定一次定的地點都一樣」、「當時有丈量，從後面量過來一個房間的寬度，是我們自己量的」等內容（本審卷第六五頁至第六七頁），核與證人張村永、張孫碧於原審及原審法院八十九年度嘉簡字第二三號庭訊時所證述之情節大致相符。鈞院九十三年二月二十日至現場履勘結果，證人張建信當場共指出五根水泥柱位置（分別如照片編號一～五站立位置），該等水泥柱雖已滅失，惟證人尚能明確指出其位置，且依據丈量結果，該等水泥柱之間隔均約七點八公尺左右，該寬度即分家當時約定一人一間之寬度。故可證明兄弟及兩造確實曾於七十九年間去系爭土地訂立水泥柱。
⒊分家契約書第七條記載○○○鄉○○段八三二之三雜用地經分家當事人及立會親
族等會同之下訂有水泥柱一處，該水泥柱東北邊以現有通往崙尾路之路基為準，九十度對直至北之三角形為川淋應負亡張再生祭祀之紀念，其餘西南邊以川淋、川山、川淵、川永等四人平均取得。」依據原審囑託大林地政事務所九十年九月六日所測繪之複丈成果圖中對造（乙○○）所指之水泥柱位置，經過該位置之垂直崙尾路直線並未經過兩造及其他兄弟等人所約定共有之任何土地上，對造所主張分家契約書上水泥柱之位置顯然無法對契約做合理的解釋，且依據分家契約書第七條所載，約定保持共有之八三二之三（即現今九八九、九九０號）地號土地，對造所指之水泥柱位置顯然非以該筆土地為基準，可見六十年間訂立分家契約時渠等約定並非如書面上所記載僅有八三二之三保持共有，至少應包含靠近崙尾路邊之九八五號土地為是，否則又何需將該水泥柱立於崙尾路邊？⒋依據原審認定之結果，則六十年間約定伊負責祭祀叔父而另得一份卻不翼而飛，
該判決理由對契約無法合理圓滿之解釋，而伊應得持分卻無端減少，如此結果任由一般人都無法甘服。
○○○鄉○○段○○○號土地原為台灣糖業股份有限公司所有，該公司於六十三年
間將該地公開標售，由訴外人何境買受，伊於六十四年間再向前手買受該地而登記於其子張德榮名下，此有登記簿謄本可稽（原審卷一第一五一、一五二頁）。是伊自六十三年以後就已經知悉九八八地號非屬於其兄弟所共有之部分，怎可能任由水泥柱定立於對造所指之位置（台糖公司所訂）即溪西段九八八與九八六地號附近而不異議？況該水泥柱位置與分家契約第七條所載並未吻合，且將使伊另分得祭祀叔父之權利無故不見，伊又怎會同意以該點作為系爭分家水泥柱之位置？⒍對造於原審時辯稱其所指有台糖字樣之水泥柱（位於九八八、九八六地號交界處
）為六十年間分家時兄弟及親族共同豎立，而該九八八地號土地於六十年間為台糖公司所有（原審卷一第一五一、一五二頁），故其將水泥柱位置立於與九八六地號交界處，絕非偶然。而且沿嘉義縣○○鄉○○段九八八與九九二地號交界線附近往西延伸為舊台糖鐵道○○○鄉○○段九九二、一０三二、一一一三地號土地），現已廢棄不用，有地籍圖與土地登記謄本可稽（原審卷二第一四０頁至第一四三頁）。而沿該鐵道確有如伊於原審所附照片有「台糖」字樣之水泥柱存在（原審卷二第七九頁，約在該段一一一三地號附近），彼等水泥柱與對造所指之水泥柱其上均同有「台糖」字樣，前開證據業經鈞院九十二年三月十三日至系爭土地勘驗，詳載於勘驗筆錄。依據鈞院勘驗之結果，伊於原審請求勘驗之三根有「台糖」字樣之水泥柱均係位於鐵道旁，為台糖公司在鐵路沿線標示其土地界址之用，相較於另一根對造所指之水泥柱之位置，如複丈成果圖所示係位於○○鄉○○段九八八與九八六地號交界處，顯見台糖公司係依據其土地所有權之範圍而豎立水泥樁界。綜上所述，對造所指之水泥柱係台糖公司為標示土地界址之用，為台糖公司所立，並非分家契約書第七條所指之水泥柱，亦絕非兄弟四人會同親屬所共同豎立。
⒎綜上所述，七十九年間兄弟等人共同至系爭土地範圍訂立水泥柱不過係為確認每
位兄弟分得的位置，而於六十年間書立分家契約時早已言明靠近崙尾路邊之系爭土地雖登記為對造名義，但保留不分以供日後建屋，並○○○鄉○○段○○○號東北邊界往西南延伸分成五份，依序由伊、張孫碧等（即張川山）、對造、及張村永取得，伊分得靠東北邊二份，故水泥柱雖已滅失，但仍不影響兄弟當時約定系爭土地要保留日後建屋。是伊依據分家約定請求對造移轉系爭土地所有權五分之三（包括向張村永買受部分），應有理由。亦即依據分家契約書第七條所載，所謂訂有一處『水泥柱』，其作用不過是為了確定伊因祭祀叔父而多得一份之位置，係以該水泥柱垂直崙尾路之直線往東北邊的範圍，則即使沒有該水泥柱存在，也不表示兄弟未約定系爭四筆近崙尾路之土地保持共有。換言之，伊係依據分家契約書第七條約定之真義，主張其可分得之應有部分，故兄弟間若分家時已言明靠近崙尾路除現今溪西段九八九、九九０（重測前八三二之三）地號外，同段
九八五、九八三亦係約定共有之範圍，則即使未有水泥柱存在，亦無損於伊之主張。
㈤分家契約書第七條是否為第二條之特別除外約定？與第三條之關係如何？⒈分家契約書第七條係針對面臨崙尾路之土地雖登記為對造名義，但仍繼續保持共
有，以便日後建屋，故其為第二條之特別約定，而第三條雖列有補償條件，其係緊接第二條，故係解決第二條分配補償問題，與第七條無關。
⒉對造於原審臚列耕地部分之分產明細表一份（原審卷一第七０頁），但分家契約
中對於兄弟個人就耕地部分分別取得部分為多少並無詳載，對造上開明細表是否已將每人所分得各筆土地列舉，並無法證明。
⒊再者，分家契約書第三條雖就分家當事人間補償金額雖有記載，但對於該補償方
式之計算基準卻付之闕如，而因為分家標的之各筆耕地間良窳程度不均，故當時係依據田地等則差別而分別計算各筆土地價值後才得出補償方式，對造未詳列該計算基準則該明細表即無法證明其分家時溪西段九八三及九八五已列入補償計算之範圍並分歸其取得。另外，依據該分產明細表，對造分得０‧五九四０公頃另補償二千八百八十二元，而伊分得０‧五一四五公頃另補償七萬八千八百零七元，另名兄弟張川山分得０‧五八四二公頃受補償一萬七千五百零七元，顯然面積多寡與金錢補償並非等比計算，原審判決理由以對造受補償之金額推論其應單獨取得部分包括溪西段九八三及九八五號，顯然欠缺立論依據。
三、證據：援用第一審所提證據外，另提出照片五幀為證，另聲請傳訊證人張建信（兩造兄弟張川山之子）為證。
貳、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠系爭契約書第七條是否為第二條之特別規定：⒈查兩造及兄弟張川山、張村永於六十年一月十七日訂立分家契約書時，已就家產
內容詳細記載分配。關於系爭契約書第二條所約定耕地部份，係以六十年一月十七日土地登記簿上所載之土地所有權人姓名為準，由所有人取得，並無任何除外約定。另鑒於四兄弟所分得耕地面積及經濟價值不同，訂立系爭契約書時尚以第三條約定，就第二條所載之土地面積及時價差額以現有稻穀予以補償，足認雙方於簽約之際已就耕地分配為公平補償。
⒉當時分家產係逐項分配，甚至對牛車、機車等財產，亦詳細記載分配，各條文約
定均獨立存在，況第二條係針對耕地，第七條係針對雜用地，二者之使用目的不同，並無所謂的特別約定，此觀當初擬定契約之代書即證人張秋稻於原審證稱：「（被告訴訟代理人請求訊問證人，問：第七點是否為第二點的特別規定？）印象中沒有特別的規定，只是就財產如果區分作約定。」等語自明（原審卷一第一七七頁），又兩造間雖曾就另案拆屋還地事件涉訟，並經原審法院庭以八十九年度嘉簡字第二三號及八十九年度簡上字一０八號判決在案，惟該判決之所以認分家契約第七條係第二條之特別規定，主因在於誤認水泥柱之位置，實則水泥柱之確切位址係靠近九八八地號，並立於前開判決所指之耕地九八五地號上，茲因前開判決之訴訟標的與本案不同，且該判決理由之，判斷依據顯然有誤，鈞院自不受其拘束。
㈡分家契約第七條所稱水泥柱之實際位置：⒈查就系爭水泥柱之實際位置，兩造雖於本件訴訟有所爭執（參見原審卷二第一七
四頁，嘉義縣大林地政事務所九十二年七月二十五日嘉林地二字第四二六三號複丈成果圖），惟兩造於原審法院審理上開八十九年嘉簡字第二三號拆屋交地事件時，會同法院於八十九年五月十二日前往現場進行勘驗之際，並無爭執，觀諸勘驗附圖之水泥柱與飼料筒之相對位置（原審法院八十九年嘉簡字第二三號案卷第八七頁），並參考八十九年度嘉簡字第二三號卷內之複丈成果圖（該案卷第一四五頁，嘉義縣大林地政事務所八十九年一月二十九日嘉林地二字第六０一號複丈成果圖），足認圖內Ｄ點附近即為當時兩造所不爭執之水泥柱所在，再比對二紙複丈成果圖，足認伊所指之水泥柱確屬系爭水泥柱無誤。
⒉又原審法院八十九年度嘉簡字第二三號及八十九年度簡上字一０八號判決之所以
為本件被上訴人乙○○敗訴之判決，乃因進行現場勘驗時，疏未囑託地政事務所將水泥柱位置明確標誌，復受對造所呈附圖（本審卷第四六頁）之誤導所致，實則，概略而言，系爭水泥柱乃位於重測後之九八五、九八八地號，惟精確言之，應係立於九八八地號及九八五地號之交界處，與九八五地號相隔約二公尺，而與九八八地號相距約一點五台尺，確切位址係靠近九八八地號，並非如前開判決所指係立於耕地九八五地號上。
⒊再者，現場之水泥柱乃六十年間兩造及兄弟同至現場設置者，該水泥柱側邊之所
以有「台糖」字樣，乃因當時八九二地號土地之北邊係舊溪口車站，車站右側係鐵路修繕人員之宿舍，而八九二地號土地上乃有軌道俾供載客、運貨用，當時台糖公司之材料多係藉由軌道運送，八九二地號土地上乃散落許多台糖公司之雜物伊當時考量該台糖水泥柱之外觀十分堅固，與其他兄弟商議後，遂就地取材製作
標界，是以，該水泥柱雖為台糖公司所有，惟非台糖公司設置，對造於上開原審法院八十九年度嘉簡字第二三號及八十九年度簡上字一０八號案件之訴訟程序中從未主張契約所載之水泥柱業已滅失，現場留存者係由台糖公司設置，顯見其於本件所為前開主張，係臨訟之詞，不足採信。
⒋又查，現場留存之水泥柱之所以未立於系爭契約書第七條所稱之雜用地上，乃因
六十年一月十七日分家產時並未委由地政機關鑑界測量，無人知實際分得土地之確切範圍，故耕地部份以土地登記簿為準，至於溪口段八三二之三號雜用地之範圍，與會人士均誤認包括重測後之溪西段九八八地號土地，蓋自兩造孩提時，重測後之溪西段九八八、九八九號、九九０號三筆土地上係為漁塭，事後曾填土成為鴨寮，多係由對造予以使用，訂約之與會人士遂將鴨寮占用部分誤認均為當時之八三二之三雜用地，惟實際上重測後之溪西段九八八地號土地於當時係台糖所有，該土地嗣後由私人取得所有權，對造尚因其鴨寮占用該土地而與地主涉訟，於六十四年對造方以其子名義向地主購買該筆土地，因與會人士對雜用地範圍有
所誤認，故六十年間設立之水泥柱雖立於與會人士所認知之雜用地上，然非立於當時溪口段八三二之三地號土地上。
㈢於簽訂分產契約時，兩造及其他兄弟是否另有建屋之約定，有無信託關係存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或
依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。對造雖主張有建屋約定、信託關係云云，然迄未提出任何證據，實不足採。又系爭分家契約書係針對分產內容逐項載明，除就經濟價值頗高之耕地、雜用地、補償金等予以明定外，就較無價值之牛車、機車等物品亦訂立款項明載，建屋約定係屬大事，豈有獨漏之理？況據與會之代書即證人張秋稻於原審庭訊中證稱：「（問：當時有無聽說他們四個兄弟要在崙尾路蓋四間房子，將來每個兄弟各得一間房子
？）我不知道。」等語（原審卷一第一七二、第一七三頁）就建屋約定乙節，亦無印象。
⒉對造雖舉證人張村永（即張川永）、張孫碧之證詞為據，認兩造確有建屋約定且
遲至七十九年方為水泥柱之設置。惟證人張孫碧乃訴外人張川山（兩造之兄弟）之配偶，利害關係與對造相同，其所為證詞均係聽聞已歿之訴外人張川山，係屬
傳聞證據，證詞並不足採。證人張村永乃兩造兄弟之一，與對造之利害關係亦同一，證詞難免偏頗，況據其於原審時證稱：「（問：當初說建物基地要分在那裡？）沿著崙尾路分成伍份，一份是要作為祭拜我叔叔之用，其他肆份是平均分給是（按：應為「肆」之誤載）兄弟。」、「（問：十多年前去立水泥柱，有無去測量？）當時有定水泥柱分成伍份，是我們自己量的。」、「（原告訴訟代理人請求訊問證人，問：張村永是否把他應有部分賣給原告？分成肆份的土地範圍為何？）我於六十多年的時候就將我的一份賣給原告，賣了十八萬元，這部分沒有書面，九八五號後面是要給被告乙○○，前面要分成伍份，以九八三號的界址往北切。」「（問：你的陳述為何跟八十九年度嘉簡字第二三號八十九年三月二十九日言詞辯論筆錄內的證詞不一致？【提示筆錄告以要旨】）應該以九八三號經界線為準往北切。」（原審卷一第一九三至第一九五頁）亦足見其證詞與事實未符，蓋證人張村永於六十多年間既已將其應得部分賣於對造，則水泥柱之設置、建屋約定之劃分與其何干？其何需於七十九年間協同前往設置、劃分？又應有部分既已賣出，何需再將系爭土地劃分伍份？再者，其稱建屋劃分方式係自九八三號界址往北切，此亦與對造所主張之方式矛盾，顯見彼等證詞不值採信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提照片十一幀為證。
參、本院依職權向臺灣嘉義地方法院調閱該院八十九年度嘉簡字第二三四號拆屋交地事件卷宗（含該院八十九年度簡上字第一０八號），並勘驗系爭土地現場。
理 由
一、上訴人甲○○起訴主張：兩造為兄弟，於民國六十年分家產時，坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號（重測前為八三二之二二號，由八三二之三號分割增加而來）、九九０號（重測前為八三二之三地號）、九八五號、九八三號之四筆土地，因當時農業發展條例規定不能移轉登記，故信託登記在對造名下，但實際上應分配予其他繼承人。在繼承人等共同簽立之分家契約書中，除第二條原則之約定外，另第七條特別約定：○○○鄉○○段八三二之三雜用地經分家當事人及立會親族等會同之下訂有水泥柱一處，該水泥柱東北邊以現有通往崙尾路之路基為準，九十度對直至北之三角形為川淋應負亡張再生祭祀之紀念，其餘西南邊以川淋、川山、川淵、川永等四人平均取得。」上開約定之真意應係：「○○○鄉○○段○○○○號延伸成一直線穿過九八五號土地連接至九八三地號之界線，該界線靠近崙尾路部分係留作兄弟建築房屋之用，該部分亦即為所約定八三二之三號雜用地之全部範圍，而水泥柱與崙尾路垂直之西南邊為兄弟四人平均取得」（原審卷二第一七四頁，嘉義縣大林地政事務所九十二年七月二十五日嘉林地二字第四二六三號複丈成果圖參照），而伊本身負責祭祀亡故叔叔，應多分配一份，加上伊另向其他繼承人（張村永）購買所分配到之土地權利，故伊應有系爭繼承取得而信託登記於對造名下土地應有部分五分之三權利，迄今農業發展條例修正後系爭土地已得移轉分割，故伊得依該分家契約書第七條之約定，本於信託行為法律關係請求對造移轉上開九八九、九九０、九八五號、九八三號四筆土地應有部分五分之三等語（原審判決被上訴人應將上開九八九、九九０號土地應有部分二分之一移轉登記予上訴人，駁回上訴人其他請求。被上訴人就其上揭敗訴部分未提起上訴，已告確定，上訴人就敗訴部分全部提起上訴，因聲明如上訴聲明所示，故本院僅得就上訴人上訴聲明部分為判決，核先敘明）。
二、被上訴人乙○○則以：兩造與兄弟張川山、張村永於六十年一月十七日訂立分家契約書，對於家產內容均已詳細記載分配。關於分家契約書第二條所約定耕地部份，是以六十年一月十七日地政機關土地登記簿上，所記載土地所有權人姓名為準，由所有人取得，並無任何除外約定。另依據分家契約書第三條約定，分得土地面積及時價差額，以稻穀補償。當時分家產是逐項分配，甚至對牛車、機車的分配，亦詳細記載，各條約定均獨立存在，並無所謂的特別約定，而且分家時，從未約定日後於九八三號、九八五號靠近崙尾路附近各自建屋，故對造對九八三號、九八五號二筆土地之繼承權利，在分家時已分給對造。至於該分家契約書第七條約定，只是對八三二之三號雜用地（重測後為九八九號、九九０號）為分配，與耕地無涉，當時因對於該雜用地之範圍有所誤認，乃有該第七條之約定，該條文並不是第二條的特別約定。而九八九號、九九０號二筆土地，依據第七條約定，確實是包括對造在內的其他兄弟信託登記在伊名下等語置辯。
三、上訴人主張：兩造為兄弟，於民國六十年分家產時，坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號（重測前為八三二之二二號，由八三二之三號分割增加而來）、九九０號（重測前為八三二之三地號）、九八五號、九八三號四筆土地，因當時農業發展條例規定不能移轉登記，故信託登記在對造名下，在繼承人等共同簽立之分家契約書中，第二條就耕地為約定，另第七條又約定：○○○鄉○○段八三二之三雜用地經分家當事人及立會親族等會同之下訂有水泥柱一處，該水泥柱東北邊以現有通往崙尾路之路基為準，九十度對直至北之三角形為川淋應負亡張再生祭祀之紀念，其餘西南邊以川淋、川山、川淵、川永等四人平均取得。」迄今農業發展條例已經修正，系爭土地得登記為共有之事實，為被上訴人所不爭執，且有土地登記簿謄本、地籍圖及分家契約書附於原審卷可稽，堪信為真實。
四、上訴人復主張：上揭所述四筆土地實際上應分配予兩造及其他繼承人，且分家契約書第七條約定之真意應係：「○○○鄉○○段○○○○號延伸成一直線穿過九八五號土地連接至九八三地號之界線，該界線靠近崙尾路部分係留作兄弟建築房屋之用，該部分亦即為所約定八三二之三號雜用地之全部範圍，而水泥柱與崙尾路垂直之西南邊為兄弟四人平均取得」（原審卷二第一七四頁，嘉義縣大林地政事務所九十二年七月二十五日嘉林地二字第四二六三號複丈成果圖參照），而伊本身負責祭祀亡故叔叔，應多分配一份，加上伊另向其他繼承人（張村永）購買所分配到之土地權利，故伊應有系爭繼承取得而信託登記於對造名下土地應有部分五分之三權利，骨得請求被上訴人將上揭四筆土地所有權應有部分五分之三登記與伊等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本院應審就者決為上訴人得否請求被上訴人將上揭四筆土地之應有部分五分三移轉登記與上訴人？
（一）姑不論上揭分家契約書第七條之真意究竟為何？縱認上訴人所主張為真，則上訴人所得者為「○○○鄉○○段○○○○號延伸成一直線穿過九八五號土地連接至九八三地號之界線，界線東北面之三角形地帶及界線之西南面地帶分成四等分，其中之一等分為上訴人所有」，係特定位置及一定面積之土地，而非應有部分，上訴人竟遽而請求被上訴人將上揭四筆土地之應有部分共五分之三移轉登記與上訴人，顯違背上揭分家契約書之約定，上訴人之請求於法不合。
（二）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例參照。查兩造及兩造其餘兄弟張川山、張村永於六十年一月十七日訂立分家契約書時，就家產內容詳細記載分配。
關於系爭契約書第二條所約定耕地部份，係以六十年一月十七日土地登記簿上所載之土地所有權人姓名為準，由所有人取得，並無任何除外約定。另鑒於四兄弟所分得耕地面積及經濟價值不同，訂立系爭契約書時尚以第三條約定，就第二條所載之土地面積及時價差額以現有稻穀予以補償，足認契約書所拘束之各方於簽約之際已就耕地分配為公平補償，而系爭九八五號、九八三號土地於分家時係登記於被上訴人名下，有土地登記簿在原審卷可參，又當時分家產係逐項分配，甚至對牛車、機車等財產，亦詳細記載分配，各條文約定均獨立存在，況第二條係針對耕地，第七條係針對雜用地，二者之使用目的不同，並無所謂的特別約定，此觀當初擬定契約之代書即證人張秋稻於原審證稱：「（被告訴訟代理人請求訊問證人，問：第七點是否為第二點的特別規定？）印象中沒有特別的規定，只是就財產如果（何？）區分作約定。」等語自明（原審卷一第一七七頁）。而系爭九八九、九九０號土地於重測前為八三二之三地號，地目為雜，系爭九八五地號土地於重測前為八三三之二地號，系爭九八三地號土地重測前為七九六之五地號，地目均為田，有土地登記簿謄本附於原審卷（第八二至八八頁）可憑，雜用地與耕地使用情形顯不相同，應不致誤認，且依被上訴人於原審所提出為上訴人所不爭執之兄弟分產明細表（耕地部分，見原審卷㈠第七十頁），除張村永所得面積較大，其餘個人所得面積約近為０點五公頃，而上揭家產中之耕地等則除系爭九八三地號等則為十一外，其餘均為九等則至十等則，有土地登記簿謄本在原審卷（七十一至九十六頁）可按，又所分配之土地均在附近，高低價差不致過高，故兩造所謂補償應係按各人所得面積為之，且上訴人迄未舉證證明，則上訴人主張耕地補償非按面積而係伊土地價值不同為之乙節，即不可採。仍以上訴人所辯：係按耕地面積補償等語為可採，堪認分家時被上訴人確已取得系爭九八五地號及九八三地號耕地。
（三）次查，兩造及其餘兄弟於六十年一月十七日分家產時並未委由地政機關就家產中之土地鑑界測量，且當時亦無人知各兄弟實際分得土地之確切範圍，係一直到八十五年重測後才確定等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱原審法院八十九年度嘉簡字第二三號民事卷查閱屬實，因之上訴人辯稱：「耕地部份以土地登記簿為準，至於溪口段八三二之三號雜用地之範圍，與會人士均誤認包括重測後之溪西段九八八地號土地」等語，足堪採信，此可參酌被上訴人所辯：自兩造孩提時，重測後之溪西段九八八、九八九號、九九０號三筆土地上係為漁塭，事後曾填土成為鴨寮，多係由上訴人予以使用，實際上重測後之溪西段九八八地號土地於當時係台糖所有，九八八地號土地嗣後由訴外人取得所有權，上訴人尚因伊鴨寮占用該土地而與地主涉訟，迄六十四年上訴人方以伊子名義向地主購買該筆土地等語，為上訴人所不爭執，如上訴人未誤認九八八地號係包含於原重測前八三二之三地號之雜用地內，其何須與人爭訟，待敗訴後，始情願價購？再者，就系爭水泥柱之實際位置，兩造雖於本件訴訟有所爭執（參見原審卷二第一七四頁，嘉義縣大林地政事務所九十二年七月二十五日嘉林地二字第四二六三號複丈成果圖），惟兩造於原審法院審理上開八十九年度嘉簡字第二三號拆屋交地事件時，會同法院於八十九年五月十二日前往現場進行勘驗之際，並無爭執，觀諸勘驗附圖之水泥柱與飼料筒之相對位置（原審法院八十九年度嘉簡字第二三號案卷第八七頁），並參考八十九年度嘉簡字第二三號卷內之複丈成果圖（該案卷第一四五頁，嘉義縣大林地政事務所八十九年一月二十九日嘉林地二字第六０一號複丈成果圖），再比對二紙複丈成果圖，足認上訴人所指之水泥柱位置應非其所指水泥住之位置。否則如照上訴人所主張：
系爭四筆土地均得由上訴人分得五分之三云云，被上訴人依分家契約書所分得之耕地雖有０‧五四九０公頃，然扣掉上揭上訴人主張應分出去之耕地，被上訴人所得之耕地明顯較其餘兄弟少掉不只一千平方公尺之土地，然其僅得補償新臺幣二千八百八十二元，顯見上訴人之主張顯與常情不符，而難遽採。
（四）至於證人張村永與上訴人間於民國六十幾年間以十八萬元之價格出賣渠應得之部分，牽涉者為契約雙方之議價能力，或者兩者因土地未經測量亦不瞭解實際面積及位置，致價格有誤認，自不能因此即認被上訴人應將其分得之系爭九八五地號及第九八三地號耕地應再行分出五分之三之土地與上訴人。又原審證人張村永、張孫碧及本院證人張建信均係系爭分產契約之當事人或繼承人，涉有利害關係，所為證言難免偏頗，且張村永於原審時證稱：「（問：當初說建物基地要分在那裡？）沿著崙尾路分成伍份，一份是要作為祭拜我叔叔之用，其他肆份是平均分給是（按：應為「肆」之誤載）兄弟。」、「（問：十多年前去立水泥柱，有無去測量？）當時有定水泥柱分成伍份，是我們自己量的。」、「（原告訴訟代理人請求訊問證人，問：張村永是否把他應有部分賣給原告？分成肆份的土地範圍為何？）我於六十多年的時候就將我的一份賣給原告，賣了十八萬元，這部分沒有書面，九八五號後面是要給被告乙○○，前面要分成伍份，以九八三號的界址往北切。」「（問：你的陳述為何跟八十九年度嘉簡字第二三號八十九年三月二十九日言詞辯論筆錄內的證詞不一致？【提示筆錄告以要旨】）應該以九八三號經界線為準往北切。」（原審卷一第一九三至第一九五頁）不但前後陳述不一，亦與上訴人之主張不符，自亦難因此為上訴人有利之認定。
（五）綜此，上訴人未依分家契約書請求將系爭土地之特定部分移轉登記與上訴人，竟請求將全部系爭土地應有部分五分之三登記與己，顯與法不合。且系爭分家契約書已將各兄弟包括兩造應分得之家產一一詳予約定，而系爭九八三號及九八五號土地係耕地，已歸被上訴人所確定取得，應非系爭契約書第七條約定之雜用地，且上訴人又未能證明分家時之石柱究竟在何處，？是上訴人自不能因八十五年測量後，始知各人分得之確定範圍，再爭執伊未能取得靠近路邊應得之兩間份房子，而再向被上訴人請求應歸被上訴人取得之耕地。
五、綜上所述，本件上訴人之主張，為不足採，被上訴人之抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應將系爭土地移轉登記與上訴人云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於信託行為之法律關係，請求被上訴人應再將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，雜，面積二六‧三二平方公尺以及同段九九０地號土地，雜，面積一二七‧五０平方公尺所有權中之應有部分各十分之一移轉登記予上訴人；被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，田，面積五六０‧五二平方公尺以及同段九八三地號土地，田，面積一六０‧三四平方公尺所有權中之應有部分五分之三移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十五 日~B法院書記官 吳 銘 添