臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第三一八號 Ｊ
上 訴 人 嘉義市政府法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 張 雯 峰 律師
奚 淑 芳 律師送達代收人被 上 訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 黃 文 力 律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十三日臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第五七三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年三月二十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人嘉義市政府方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）系爭契約性質為委託經營管理而非租賃契約：
１、查兩造所訂立之契約非租賃契約可比，蓋委託經營及委託管理者係指基於一方之授權，他方有代為經營一定之業務之權利並依其權利之授與而代為管理業務所需之設備、機具及設施；委託人依約負交付管理經營等業務上所必要設備、機具及設施之義務。究其性質自非單純雙方就業務需要之設備、機具及設施成立租賃契約，此為與租賃相異之處，實不辨即明。且依國有財產法第二十八條規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限。」其施行細則第二十五條規定：「本法第二十八條所稱處分，係指出售、交換、贈與、或設定他項權利；所稱收益，係指出租或利用。」故公共財產係不得單純出租予他人以收益。因此上訴人必須維持游泳池之經營與用途，而自己又無法直接管理，故依法及慣例均發包委託他人經營，並監督受託者是否有依照原定事業或用途，而為經營，與租賃單純給付租金與標的物有別。參酌前揭法令及最高法院七十六年台上字第一六二四號判決見解，上訴人依契約自由原則，於不違法事業目的與原定用途下，與被上訴人訂立委託經營管理契約，此契約並非單純之租賃得以比擬。
２、次查系爭合約為「嘉義市政府公共造產市立游泳池委託經營管理合約書」，及「嘉義市政府公共造產市立游泳池委託經營管理投標須知」等，載明為委託經營管理，故契約之性質為委託經營管理，至為明確。退萬步言，依「嘉義市政府公共造產市立游泳池委託經營管理投標須知」第十五項規定：「本須知具有契約之效力，如有疑義以本府之解釋為準。」故雙方有爭議時，依該條規定亦應以上訴人之解釋為準。
３、復查系爭契約第四條限定門票收取標準等約定，與租賃僅出租租賃物之性質不同。且被上訴人於八十八年間市長有約及陳情書，曾要求上訴人得准其調高門票，惟上訴人並未同意，該部份有上訴人八八府民治字第八九０二五號函可稽（本審卷第九九頁至第一０六頁），自被上訴人請求門票調整一事，可見系爭契約為委託經營之性質，而非租賃。
４、再者，上訴人於招標前所擬之「嘉義市政府公共造產游泳池經營計劃書草案」（本審卷第六六頁），所設計之合約之性質亦以委託民間經營管理。及上訴人之公共造產均係以委託經營之方式招標，從未有以租賃之方式出租公共造產，就該部份有上訴人嘉義市政府八十八年度公共造產工作計畫表可資參考（本審卷第二一九至第二二一頁）。
５、本件委託經營之費用，係以預計之人次與收費等營收利益四成作為委託經營管理費之底標，詳如工程預算書（本審卷第六七頁）及前揭嘉義市政府公共造產市立泳池經營計劃書草案可稽。而非以面積計算招標之底價，如系爭契約之性質為租賃，自應以建物或土地面積作為計價之標準，怎可能以預計售票之營業額作為計算之標準，故由底價之計算委託經營管理費用標準，即可知系爭契約為委託經營管理泳池業務，而非出租泳池。
（二）委託經營之範圍乃依現況招標及點交，並未及於下方看台之空間及四周空地：
１、又查，本委託經營管理契約第三條約定「委託經營範圍限於市立游泳池業務」且「不得擅自變更用途或增加營業項目」等語，自屬委託事項之明列限於約定之業務，契約標的之確定已經於約款中明文點出業務事項範圍為游泳池業務，故上訴依約定自應僅負交付與市立游泳池業務有關之設備、機具與設施義務，從而與該業務欠缺關聯性者，難謂應依約令上訴人一併交付予被上訴人經營管理，此解釋上所應然。亦即依原審現場勘驗之結果，標的物之長方形建物中與游泳業務有關之二樓泳池、一樓之抽水設備、更衣室及沖洗間等始與契約「業務」相當，至於其他不相關業務之隔間等，上訴人並無交付予被上訴人之義務，與其究否得認為一體之建物無關。原審卻謂整座建物為一體，「租賃」標的物均為市立游泳池，雙方訂約時並未特別約定除外條款，結論：「從外觀上看，游泳池包括一樓部分而不可分割。」其立論依據不外以建物之整體性論斷上訴人應交付之標的物範圍，其對當事人契約意思表示之解釋殊嫌草率，忽視在客觀上，建物依其建築型態得分割為專有部分，其各具經濟價值及獨立性；主觀要件又違反有關業務範圍之限制，上訴人自難干服。
２、查象棋協會等組織並非無權占用，乃為民國（下同）八十三年間上訴人為落實推展老人福利措施，於市立泳池看台下方空間規劃作為老人文康活動中心場所之使用，有八十三年二月二十五日嘉義市政府八三府社福字第０九二二八號函可稽（本審卷第六八、六九頁），八十三年間另同意象棋協會等使用該場所，有八十三年三月二日八三府社福字第０九０四七號函可稽（本審卷第七０、七一頁），綜前函中所附之附件上訴人於招標前早已規劃出共計一百八十七坪（廢棄廁所約十七坪除外）。而前揭協會均於門外懸有看板，外觀明顯可見。顯然前揭協會等係於八十四年招標前，經由上訴人規劃同意由其等使用，故上訴人怎可能將該部份再行規劃予游泳池業務範圍，故顯然當時象棋協會等所占用之場所，並不在委託經營之範圍內，此為被上訴人所明知，故於點交時即或經營數年均無異議。
３、八十四年上訴人得標後，於八十四年八月三十一日現場點交泳池及設備予被上訴人，被上訴人亦簽認，有點交收據可稽（本審卷第九０頁），並無任何爭執，可見當時確實係依現況委託經營。被上訴人參與系爭泳池委託經營之投標，不可能未至現場瞭解泳池之狀況，更何況象棋協會等均有獨立出入門戶及看板，相當容易辨識，一般人經過均可得知，更何況是被上訴人要參與投標，必定知悉當時已有前揭協會使用部份之面積，果如認為該部份面積亦應納入委託經營管理範圍，自應於投標或簽約，至遲於點交時，會提出與上訴人等商議，而非完全沒意見，由此可見前揭協會所占用之場所，本非契約之範圍內。
４、果如上訴人應交付之範圍及於管絃協會等所占用之面積，被上訴人按理，自點交時或爾後即會反應，至遲於八十八年續約時會反應，其竟然並未反應面積不足而再與上訴人簽立委託經營之契約，顯然同意以現況受委託，自不得再推諉不知泳池下方空間被占用而主張面積不足。
５、另據證人陳駿祥於九十三年一月八日證述：「（問：點交情形？）不清楚。點交以後得標人有邀我一起去看現場，向我反應泳池內會漏水，我就去看，瞭解情況回來處理。」、「（問：當時有否反應泳池被占用？）他只反應游泳池消波繩沒有地方放：：。」、「（問：契約有延展？）因為游泳池漏水，市府要修復耽誤時間要扣除，所以才延展契約。」、「（問：不是被占用抗議才延展？）不是。」（本審卷第五一、五二頁），至於其證述當時曾要與殘障或象棋協會協調挪一部份空間給簡先生放器材等語，僅能表示其要與象棋協會等商量是否能挪一部份空間讓被上訴放器材，並不能因此推論象棋協會為無權佔用，或該部份為契約之範圍內，否則何以被上訴人當時不要求象棋協會等搬離，顯見象棋協會等佔用之一空間，並非契約範圍內，故僅能以協商用部份空間來處理。證人乙○○證述：「八十九年十月份接這個業務，那時原告沒有向我提佔用的事，到合約要到期，九十一年十月來向市府反應並寫陳情書。」（本審卷第五四頁），由前揭證詞可證，被上訴人初始受託經營至九十一年十月前均未表示點交面積不完全，直至與上訴人間之營業稅之訴訟敗訴後，才陳情面積之事，顯見其不甘負擔營業稅，或企圖以此要脅續約，才提起面積不足要求賠償之事。
６、另證人蔡文旭雖表示被上訴人八十七年間有陳情腸病毒經營困難，能不能延展契約期間，還有能否把占用部份要回來等語，惟證人所述與上訴人所提出八十七年至八十八年間之陳情書或市長有約之登記表不符，前揭文書可見被上訴人當時有陳情腸病毒及延展契約期間之事，但從未見提及被佔用之事，而證人蔡文旭可能因時間久遠記憶有誤，或因被上訴人為其支持之選民，故所述有所偏頗，既然人證容易受到記憶及人情之影響，自應以不易受到偽造之公文書或當時之陳情書所載之內容為準。
７、被上訴人八十七年三月二十七日陳情請求更新照明設備、電源管線及門面招牌等（本審卷第一四三頁）；八十七年七月十六被上訴人，因受腸病毒疫情衝擊，致營運嚴重虧損，故而陳情要求能再予續約，有陳情書可稽（本審卷第九一頁）；八十八年九月二十九日與市長會面請求整修泳池、調整門票、續約等（本審卷第九八頁），後經上訴人同意續約，惟維持現狀及票價，有八八府民治字第八九０二五號函可稽（本審卷第九二頁）。八十八年十一月二十九日陳情就整修泳池本體及機房過濾設備為補助，及入場門票調整（本審卷第一０二、一０三頁）。前揭陳情書或與市長有約等，完全未提及泳池面積交付不完全一事，果有此事，何以不於前揭事件中一併陳情。
８、上訴人甚至於九十年間對上訴人請求給付營業稅時，亦為一併請求損害賠償，然被上訴人於該案中完全未提及次事，顯然該部分為被上訴人事後所編排之理由，以企圖達到補償營業稅及要脅市政府再續約之目的，該部份可參臺灣嘉義地方法院九十年度嘉簡字第四０七號及九十一年簡上字第三號判決（本審卷第七二至八九頁）。
（三）系爭合約第三條約定委託經營範圍限於市立游泳池業務：復查，被上訴人以投標須知第十一條約定水電費等由其負擔，及由其負責四周之整潔等，主張委託經營之範圍及於被佔用之部份，惟查系爭合約第三條約定：「委託經營範圍限於市立游泳池業務」，顯見管絃協會等與市立游泳池業務無關者，則非在委託經營之範圍內。至於投標須知第十一等條有關游泳池四周環境清潔衛生及整修維護均由其負責，僅為經營管理者應負擔整理外部環境清潔衛生義務，由此僅能得知有關水電費負擔，環境整潔及民刑事責任應由何一方負擔等契約條件。再者，有關於泳池四周環境清潔由其負責等文字，可知係指由其委託經營泳池業務部份，由其負擔，且管絃協會等佔用機關，明顯與泳池業務無關，明確可知並非屬於與泳池業務相關應負責之環境，故不論就契約之約定就與泳池業務有關，或就泳池之外觀而言，被上訴人均不可能因契約上載其應負責四周之環境整潔，即誤認被佔用之部份為契約之範圍內。更何況住戶江先生所占用之範圍，並非於泳池造產內，其所搭建之房舍，係於泳池公共造產外之土地上，自不能列為泳池造產之範圍內。
（四）對造投標之前應知悉原來游泳池建築物之使用占有情形：對造主張被佔用之部份如不在契約範圍內，應於投標須知中說明云云，惟本件於招標前，即已將看台下方約一百八十七坪之面積規劃作為一般社團使用，且象棋協會等社團於八十三年即進駐，並已於門外設立明顯之看板已如前述，此為被上訴人亦不否認之事。既被上訴人對於泳池業務招標有興趣，實不可不關切招標之標的物及四周環境。既上訴人自始均未將已規劃於其他社團活動部份列為系爭契約之範圍，又早已規劃予他人使用，自然僅就現況為規劃，而無須提及與泳池業務無相關且早已撥用之部份，而被上訴人難以推諉事前不知四周之環境，而得標後又未曾反應交付面積不足等事，自不得於二期委託經營期間屆滿後，為求補償營業稅或求得續約之機會，才羅織上訴人未於招標須知中說明招標範圍，而主張獲得賠償。
（五）該游泳池建物尚有許多未利用之空間：末如前述系爭委託經營管理費用係以預計營收利益之四成，作為招標之底價，而非以面積計算，故被上訴人以面積計算損失，其計算基準並無理由。再者，被上訴人主張被佔用部份收回可以增加使用收益，可規劃泳客之休息室等，故而占用之面積與被上訴人收益息息相關等，然查上訴人以現況委託經營，被上訴人早已估算過可能之收益，才會進場投標，其既然已評估過收入與支出，自不得以事後認為設備不足，影響收益，進而主張上訴人所給付之面積不足，而影響其收益；又依據原審勘驗報告可知，除被佔用部份外，泳池看台下方，尚有許多面積尚未利用，被上訴人果然有心要妥善利用看台下方之面積，早就可設置泳客休息室、選手休息室等等設施，但均未見被上訴人有任何設置，顯見被上訴人原本就無心要設置其所述之設備，至於交付面積不足僅為獲得賠償之藉口爾爾。
三、證據：援用第一審所提之證據外，補提：嘉義市政府工程預算書影本、收據影本、嘉義市政府首長會見民眾登記處理表影本（八十八年九月二十九日）、嘉義市政府八十八年十月份市務會議提案影本、嘉義市立游泳池四周四周佔用戶表、嘉義市政府開會通知單影本（府民治字第０九一００九七二八四號）、協調會（九十一年十一月二日）會議記錄節錄影本、開標紀錄表影本、嘉義市立游泳池財務接管清冊影本、嘉義市政府函稿影本（八七府民治字第六六三四０號）、最高法院判決影本（七十六年台上字第一六四二號）各一件，嘉義市政府首長會見民眾案件處理通知書影本（八十八年十月十二日、八十七年七月九日）、臺灣嘉義地方法院判決書影本（九十年嘉簡字第九０七號、九十一年度簡上字第三號）、簽呈影本各二件，陳情書影本（八十七年七月十六日、八十八年十一月二十九日、九十一年十月二十四日、八十七年三月二十七日）三件，臺灣省嘉義市政府函影本（八三府社福字第０九二二八號、八三府社福字第０九０四七號、八八府民治字第八九０二五號、八七府民治字第五四三五六號、府民治字第０九一０一０五六０五號）五件等為證。另聲請傳訊證人乙○○（嘉義市政府公務員）、調閱臺灣嘉義地方法院九十年嘉簡字第九０七號、九十一年度簡上字第三號民事判決卷宗。
乙、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：
（一）本件兩造間所簽訂之契約應為租賃契約：
１、兩造間之契約用語雖為委託經營管理合約，然被上訴人係支付相當之代價，才能使用、收益游泳池，其本質即為租賃，符合民法第四百二十一條之規定，另參酌最高法院四十年台上字第三０四號、四十六年台上字第五一九號判例、同院四十三年台上字第六五二號、五十七年台上字第二六四二號判決之見解，本件契約用語雖為委託經營管理、費用稱為委託管理費，但是其本質即為租賃，應無疑問。
２、上訴人回覆被上訴人之函文（本審卷第三三頁）第二點「市立游泳池係按每日入場人數計算委託管理費，四周建物不在租用範圍」，既然上訴人亦以「租用」之用語回覆，更彰顯本件確是租賃無疑。
（二）被上訴人承租之範圍包含游泳池四周建物：
１、依兩造租約第十條規定「本府八十四年八月十五日八四府民治字地五七一七七號公告所附投標須知並具有契約效力」，則上訴人所擬具之投標須知具有契約上之效力，此亦為鈞院於他案所持之見解，先予陳明。
２、依投標須知第十一條規定「經營管理期間內左列事項由受託人負擔。（一）水電費及安全措施、急難救助有關事項（含意外險）。（二）各項稅捐、規費、維護費及違反法令所受之罰款。（三）本游泳池四周環境清潔衛生及整修維護。」、第十四條及合約書第九條均規定「本造產標的物委託管理期間與安全有關民刑事責任，全部由受託管理人負責。」等規定，其明文「維護費」、「本游泳池四周環境清潔衛生及整修維護」均由被上訴人負責，且任何「與安全有關民刑事責任」全部由上訴人負責，而系爭建物就游泳池部分與四周建物（包含被他人佔用部分），在外觀上均屬同一建築物，依招標須知及租約內容，本件租賃標的物均為市立游泳池，兩造訂約時亦無除外條款之約定，而若上訴人只將游泳池部分出租，上訴人即應於契約上訂明，然上訴人並未如此為之，是以從外觀上來看，游泳池包括一樓部分而不可分割，再依前述之就該建物與安全有關之民刑事責任要被上訴人負全部責任、四周環境清潔衛生及整修維護要由被上訴人負責之契約內容觀之，基於權利與責任對等之概念，均足以明確認定兩造租約的範圍及於游泳池四周的建物甚明。
（三）上訴人明知系爭游泳池有部分被占用，卻未於招標須知及租約中將被占用部分予以排除在租賃範圍外，則不利益應歸諸於上訴人：
１、依上訴人所提出之函文（本審卷第六八至七一頁）可知上訴人曾於八十三年間將游泳池之部分空間出借予嘉義市象棋協會，既然系上訴人自己於游泳池出租之前將部分空間借予他人，則上訴人若主張借用或被佔用之空間不在租賃範圍內，理應於招標文件中說明清楚，俾使有意承租者能清楚明瞭租賃之範圍，詳予計算損益免生不利之損失，並免爭議，然上訴人並未如此為之，甚且於租賃合約中亦未有任何排除條款，而游泳池又係一體建築，租約約定游泳池一座，自然是及於一體建築之游泳池部分與四周建物（包含被他人佔用部分）。
２、證人陳駿祥即當時負責招標業務之主管課長曾於鈞院證稱「（被上訴人訴訟代理人問：你知道招標之前有被佔用情形？）我不知道，內部的公文查知社會科有行文給民政局借用。這是八十三年的公文。」（本審卷第五二頁）其係事後才知道社會局曾於八三年間將部分空間出借，連負責相關業務之主管均是事後知悉被占用，而系爭游泳池於出租予被上訴人之前係由上訴人為辦理八十四年度臺灣區中等學校運動會游泳比賽項目而於八十三年間收回未開放，有簽呈影本可稽（本審卷第二一六、二一七頁），而系爭游泳池依相關招標文件又無可到現場查看之文字，則被上訴人於投標之前並未有到現場查看標的物之機會，又豈能於投標之前知悉被占用？又既然上訴人早於八十三年間就將部分空間出借予象棋協會，市政府並曾內部行文予民政局、社會科，則事後民政局於辦理游泳池租賃招標時，就該部分若認不在租用範圍，理應於投標公告、招標須知中敘明清楚，並於租賃合約中詳予記載，其為何不如此為之？
３、被上訴人於鈞院開庭時雖有稱於招標前二年（八十二年）曾在大運會擔任裁判，但是請鈞院詳查本件卷證，游泳池被占用之空間，依上訴人之主張係於民國八十三年由社會局借用出，並有相關公文可證，是以被上訴人於八十二年間雖曾到市立游泳池擔任大運會裁判，然當時游泳池部分空間尚未被占用（係八十三年才被占用），被上訴人自是不知被占用之情形。
４、至於長青管弦協進會、住家江先生部分，上訴人並未提出相關准予借用之公文，顯見其二人應係無權占用，縱然上訴人要事後同意就被占用部分借予其二人，則民政局於辦理游泳池租賃招標時，就該部分若認不在租用範圍，理應於投標公告、招標須知中敘明清楚，並於租賃合約中詳予記載。
（四）被上訴人確有向上訴人反應游泳池部分空間被占用之情形，要求將占用者趕出：
１、其實本件租約成立後，被上訴人是否曾向上訴人反應被占用部分等，與本件租賃範圍，並無關係，一切仍應以租賃合約之記載為認定之基礎。然因上訴人就此一再多所攻擊，並挾其行政優勢提出多份與本件無關之陳情文（按被上訴人並未主張有陳情被占用之陳情文），茲答辯如下，以資釐清。
２、被上訴人自八十四年九月一日承租嘉義市立游泳池及建物時起，即多次向市政府反應建物被占用情形，有證人蔡文旭之證詞「（問：八七年時你與蔡文旭議員當時有與當時市長張博雅參加與民有約？）當時有腸病毒，經營困難，能不能延展契約期間，還有能否把佔用部分要回來。」「（問：市長有否表示？）市長說要輔導這些佔用單位離開，之後就不了了之。所以才有第二次的市長有約，也是同樣陳情內容，大概只有這樣。」（本審卷第五三頁）。
３、另證人陳駿祥證稱：「他只反應游泳池消波繩沒有地方放，然後我就與他到看台底下，發現有殘障或象棋協會的人有住在游泳館內的情形，我就與他們協商要把空間挪一部份的空間給簡先生放器材。」（本審卷第五一頁），按對於證人陳駿祥稱被上訴人只反應游泳池消波繩沒有地方放之證詞與事實不符，被上訴人予以否認，證人陳駿祥因目前仍為上訴人員工，其對此之證詞顯有偏頗，懇請鈞院明鑑。而由證人陳駿祥「我就與他們協商要把空間挪一部份的空間給簡先生放器材」之證詞，應可證明租約之範圍及於被占用部分，否則當時證人陳駿祥又豈會協調殘障協會挪一部份空間給被上訴人置放器材？
４、上訴人另提出多份被上訴人陳情之資料，其用意無非係為證明被上訴人於其他之陳情並未提出被佔用之陳情，然此益足以證明被上訴人確實曾多次向上訴人提出陳情，此亦有紀錄表可稽。然並非每次陳情，被上訴人均會針對被占用問題提出，而被上訴人確有於八十七年間、八十九年間於當時市議員蔡文旭先生之陪同下與前後兩任之市長張博雅、甲○○進行與民有約時提出游泳池部分空間被占用之問題，有證人蔡文旭於鈞院之證詞可稽，是以上訴人所提之其他陳情文件，均與本件無關。
（五）上訴人其餘主張亦不足採信：
１、上訴人主張被上訴人係因他案有關營業稅事件敗訴，才心有不甘，提起本件訴訟等，與事實不符，被上訴人予以否認。
２、上訴人另提出嘉義市早泳會之總報告表，但嘉義市早泳會成立日期為八十四年九月二十四日，有該份總報告表記載之日期可證，而市立游泳池於出租予被上訴人之前因上訴人為辦理八十四年度臺灣區中等學校運動會游泳比賽項目而於八十三年間收回未開放，是以被上訴人當時籌備期間之早泳會係於吳鳳游泳池晨泳，兩者顯然不同。
（六）被上訴人門票的收入與游泳池的附屬設備、空間，息息相關：
１、上訴人一再主張被上訴人的收益係來自門票的收入，與面積無關等語，應是外行話，不懂消費者的心理，殊不可採。
２、被上訴人承租經營市立游泳池的收入雖係以門票計費，然游泳池設施、空間規劃的良好與否，均會影響入場泳客的人數。
３、被占用的部分如果收回由被上訴人使用收益，被上訴人可規劃設置泳客休息室、選手休息室、游泳教室、器材室等，並開辦游泳講座、救生講座等課程，如此多面向的規劃與經營，才能吸引更多的市民前往嘉義市立游泳池入場游泳。如果只有一座泳池，遇到下雨，試問泳客要躲到哪裡去？若有一個泳客休息室或是游泳教室，將可讓泳客不會覺得無聊乏味，否則，其下次即不再入場游泳。是以，游泳池設施、空間規劃的良好與否，當然會影響市民入場游泳的人數，而人數的多寡即直接影響到被上訴人的收入，彼此環環相扣，息息相關，怎能說與被占用之面積無關呢？
４、至於上訴人提出資料說明當初底價訂定的因素等，被上訴人均不知道，也無從知道，核其應屬上訴人片面之主張，被上訴人予以否認之。
（七）被上訴人依債務不履行之損害賠償、不當得利法律關係請求：
１、本件被上訴人無法使用收益部分之建物，係因上訴人將該部分建物借予他人使用所致，係可歸責於上訴人之事由，依民法第二百二十七條、第二百二十六條規定及最高法院七十七年度台上字第二三六九號、四十五年度台上字第三二八號、八十六年度台上字第一六七五號判決意旨，被上訴人自得就上訴人未交付租賃物之部分向上訴人請求債務不履行之損害賠償。
２、上訴人無法交付被上訴人使用收益的建物面積約為一百七十坪，被上訴人因上訴人債務不履行五年來所受的損害為六十萬三千五百元，其餘部分被上訴人保留請求權。爰依民法第二百二十七條、第二百二十六條規定及最高法院前揭判決要旨向上訴人請求。
３、又被上訴人既然有約一百七十坪的建物（此部分坪數，上訴人於一審無意見）無法依債之本旨交付被上訴人使用收益，則就該部分之租金，上訴人應無請求權，其竟受領該部分之租金五年來為六十萬三千五百元，其顯係無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有金錢之損害，被上訴人亦得依不當得利之法律規定向上訴人請求六十萬三千五百元。
三、證據：援用第一審所提之證據外，另補提：指導人民團體組織總報告表影本一件、省長會見民眾歷次會議紀錄表影本二件、並聲請傳訊證人陳駿祥（嘉義市政府公務員）、蔡文旭（嘉義市市議員）。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十四年九月一日向上訴人承租嘉義市立游泳池，租約四年，租金共二百五十萬一千元，租約到期後，仍由被上訴人繼續承租。依租約第十條約定及投標須知第十一條第三款、第十四條之規定，本件租賃標的物範圍應包括游泳池及其四周建物，但上訴人在出租游泳池前，已將部分建物借給他人使用，而上訴人未依租約交付建物面積約一百七十坪，包含長青管弦協進會占用面積約五十四坪、象棋協會占用面積約六十二坪、退休員工占用面積約五十四坪。依照民法第四百二十三條、第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項之規定，被上訴人自得向上訴人請求損害賠償。被上訴人承租面積約八百八十坪，一年租金六十二萬五千二百五十元，每一坪租金，每年七百一十元，上訴人無法交付被上訴人使用收益的建物面積約一百七十坪，被上訴人五年來所受損害，共計六十萬三千五百元（７１０元乘１７０坪乘５年），其餘部分被上訴人保留請求權。另被上訴人無法使用一百七十坪建物，被上訴人得依不當得利之法律規定，請求自九十二年六月一日起至十月十六日止，共四個半月未到期租金四萬五千一百三十五元，合計向上訴人請求六十四萬八千六百三十五元，即自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。（被上訴人於原審係聲明請求上訴人給付六十四萬八千六百三十五元及法定遲延利息，原審僅判准其中有關債務不履行損害賠償之六十萬三千五百元，及自民國九十二年七月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘有關不當得利部分之訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定，是本院僅得就上訴人上訴部分即有關債務不履行損害賠償之六十萬三千五百元，及自民國九十二年七月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分為審酌，核先敘明）。
二、上訴人則以：系爭契約性質為委託經營管理，並非單純租賃契約，其委託經營之費用計算乃依據使用人次與收費計算營收利益，並非根據建物或土地面積計算而來，而系爭合約第三條約定委託經營範圍僅限於市立游泳池，並非及於下方看台之空間及四周空地，且當初乃依現況招標及點交，被上訴人投標之前即應知悉原來游泳池建築物之使用占有情形，嗣後契約存續期間被上訴人就游泳池經營事項多次陳情，亦均未提及被他人占有情事，甚至四年期間屆至續約時亦未就此事項爭執，再該游泳池建物尚有許多未利用之空間，顯見依據兩造契約，上訴人並無交付該一百七十坪建物（為他人占有使用）予被上訴人占有使用之義務，被上訴人原本就無心要設置其所述之設備，僅以交付面積不足作為獲得賠償之藉口等語置辯。
三、本件被上訴人主張：被上訴人於八十四年九月一日向上訴人承租嘉義市立游泳池，租約四年，租金共二百五十萬一千元，租約到期後，仍由被上訴人繼續承租。
依租約第十條約定及投標須知第十一條第三款、第十四條之規定，本件租賃標的物範圍應包括游泳池及其四周建物，但上訴人在出租游泳池前，已將部分建物借給他人使用，即上訴人未依租約交付建物面積約一百七十坪，因而應負債務不履行之損害賠償責任之事實，固據提出租約兩件、投標須知一件、現場略圖一件、嘉義市政府九十一年十二月九日府民治字第０九一０一０五六０五號函一件、臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭九十年度嘉簡字第四０七號民事簡易判決一件為證，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為（一）兩造之契約係租賃或委託經營管理契約？（二）上訴人應交付被上訴人之游泳池範圍是否及於游泳池下方看台空間及四周空地？（三）投標須知中是否須要說明契約範圍不包括已被佔用部分？
（一）按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條定有明文。又委託經營及委託管理者係指基於一方之授權，他方有代為經營一定之業務之權利並依其權利之授與而代為管理業務所需之設備、機具及設施；委託人依約負交付管理經營等業務上所必要設備、機具及設施之義務。究其性質自非單純雙方就業務需要之設備、機具及設施成立租賃契約，此為與租賃相異之處，實不辨即明。又依國有財產法第二十八條規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限。」其施行細則第二十五條規定：「本法第二十八條所稱處分，係指出售、交換、贈與、或設定他項權利；所稱收益，係指出租或利用。」故公共財產係不得單純出租予他人以收益。因此上訴人必須維持游泳池之經營與用途，而自己又無法直接管理，故依法及慣例均發包委託他人經營，並監督受託者是否有依照原定事業或用途，而為經營，與租賃單純給付租金與使用收益租賃標的物有別。
１、上訴人依契約自由原則，於不違反事業目的與原定用途下，與被上訴人訂立委託經營管理契約，而系爭契約定名為「嘉義市政府公共造產市立游泳池委託經營管理合約書」，涵括之內容除上揭合約書，尚包括「嘉義市政府公共造產市立游泳池委託經營管理投標須知」等，該等書面契約載明為委託經營管理，再者依「嘉義市政府公共造產市立游泳池委託經營管理投標須知」第十五項規定：「本須知具有契約之效力，如有疑義以本府之解釋為準。」故兩造有爭議時，依該條規定亦應以上訴人之解釋為準，而上訴人自始即認定系爭契約為經營管理契約，是兩造之契約應為委託經營管理契約，允無疑義。
２、查系爭契約第三條限定委託經營範圍為市立游泳池業務，非經上訴人同意，不得擅自變更用途或增加營業項目、第四條限定門票收取標準、第七條約定於㈠國家慶典或國家紀念日舉辦之活動。㈡經本府（即嘉義市政府）核定舉辦而不出售門票之各種運動會及有關活動。㈢不出售門票之勞軍活動。被上訴人應免費提供游泳池場地，不得拒絕等約定，與租賃僅出租租賃物供承租人從事合法之使用受益之性質不同，即出租人既將租賃標的交付承租人，豈可能再行要求承租人於一定時間之內再將標的物交回出租人使用，且限定承租人使用收益之標準。又被上訴人於八十八年間市長有約及陳情書，曾要求上訴人得准其調高門票，惟上訴人並未同意，有上訴人八八府民治字第八九０二五號函可稽（本審卷第九九頁至第一０六頁），自被上訴人請求門票調整一事，可見系爭契約為委託經營之性質，而非租賃。
３、再者，上訴人於招標前所擬之「嘉義市政府公共造產游泳池經營計劃書草案」（本審卷第六六頁），所設計之合約之性質亦以委託民間經營管理。及上訴人之公共造產均係以委託經營之方式招標，從未有以租賃之方式出租公共造產，有嘉義市政府八十八年度公共造產工作計畫表附卷可稽（本審卷第二一九至第二二一頁）。
４、本件委託經營之費用，係以預計之人次與收費等營收利益四成作為委託經營管理費之底標，有工程預算書（本審卷第六七頁）及前揭嘉義市政府公共造產市立泳池經營計劃書草案在卷可憑，顯見系爭契約並非以面積計算招標之底價，故如系爭契約之性質為租賃，自應以建物或土地面積作為計價之標準，不可能以預計售票之營業額作為計算之標準，故由計算委託經營管理費用標準底價，即可知系爭契約為委託經營管理泳池業務，而非出租泳池。
（二）次查，系爭委託經營管理契約第三條約定「委託經營範圍限於市立游泳池業務」且「不得擅自變更用途或增加營業項目」等語，已將委託事項明列限於游泳池業務，亦即兩造之契約標的已經於約款中明文記載業務事項範圍為游泳池業務，故上訴依約定自應僅負交付與市立游泳池業務有關之設備、機具與設施義務，從而與該業務欠缺關聯性者，縱令為整個建物整體之一部分，上訴人亦無交付與被上訴人之義務。而依原審卷附之勘驗筆錄記載及照片所示（見原審卷第五十三至五十五頁、第六十二至六十九頁），游泳池整個長方形建物中與游泳業務有關者為二樓泳池、一樓之抽水設備、更衣室及沖洗間等。至於長青管弦協進會、象棋協會早已進駐其內，並有獨立出入門戶及看板，除在主觀上，與游泳池業務無關，在客觀上，亦為該建物之專有部分，各具經濟價值及獨立性，上訴人依約並無一併交付被上訴人使用之義務。再者，象棋協會等組織並非無權占用，乃為民國（下同）八十三年間上訴人為落實推展老人福利措施，於市立泳池看台下方空間規劃作為老人文康活動中心場所之使用，有八十三年二月二十五日嘉義市政府八三府社福字第０九二二八號函在卷足參（本審卷第
六八、六九頁），八十三年間另同意象棋協會等使用該場所，有八十三年三月二日八三府社福字第０九０四七號函附卷足按（本審卷第七０、七一頁），綜前函中所附之附件上訴人於招標前早已規劃出共計一百八十七坪（廢棄廁所約十七坪除外），而上揭空間既已經上訴人規劃同意由渠等使用，上訴人自不可能將該部份再行規劃予游泳池業務範圍。而前揭協會均於門外懸有看板，甚至訴外人江先生自行在游泳池外空地搭建鐵皮屋，外觀明顯可見，已如前述，並有照片可憑，被上訴人既為早泳會會長，對嘉義市各游泳池狀況應較一般人了然，其又欲參與投標，豈可能不前往游泳池探看究竟，並據以評估其參與投標應行之底價，如有疑問，自應於投標時詢問招標機關，其竟未為之，參與投標，顯見其亦同意以現況招標投標。甚且，如認為該部份面積亦應納入委託經營管理範圍，被上訴人亦應於簽約，至遲於點交時，會提出與上訴人等商議，而非完全沒意見，然被上訴人於八十四年八月三十一日現場點交泳池及設備予被上訴人，被上訴人亦簽認，有點交收據附卷足考（本審卷第九０頁），並無任何爭執，可見當時確實係依現況委託經營管理。又果如上訴人應交付之範圍及於管絃協會等所占用之面積，按理被上訴人自點交時或爾後即會反應，至遲於八十八年續約時會反應，其竟然未反應面積不足而再與上訴人續訂委託經營管理契約，顯然其自始即知委託經營管理之範圍係以現況為準，未交付之上揭協會所占用之場所，非系爭契約之範圍內，自不得再推諉不知泳池下方空間被占用而主張面積不足。另據證人陳駿祥於九十三年一月八日證述：「（問：點交情形？）不清楚。點交以後得標人有邀我一起去看現場，向我反應泳池內會漏水，我就去看，瞭解情況回來處理。」、「（問：當時有否反應泳池被占用？）他只反應游泳池消波繩沒有地方放：：。」、「（問：契約有延展？）因為游泳池漏水，市府要修復耽誤時間要扣除，所以才延展契約。」、「（問：
不是被占用抗議才延展？）不是。」（本審卷第五一、五二頁），至於其證述當時曾要與殘障或象棋協會協調挪一部份空間給簡先生放器材乙節，僅能表示其要與象棋協會等商量是否能挪一部份空間讓被上訴放器材，並不能因此推論象棋協會為無權佔用，或該部份為契約之範圍內，否則何以被上訴人當時不要求象棋協會等搬離，顯見象棋協會等佔用之空間，並非契約範圍內，故僅能以協商方式取得部份空間來處理。又證人乙○○證述：「八十九年十月份接這個業務，那時原告（即被上訴人）沒有向我提佔用的事，到合約要到期，九十一年十月來向市府反應並寫陳情書。」（本審卷第五四頁）。參以被上訴人八十七年三月二十七日陳情請求更新照明設備、電源管線及門面招牌等（本審卷第一四三頁）；八十七年七月十六被上訴人，因受腸病毒疫情衝擊，致營運嚴重虧損，故而陳情要求能再予續約，有陳情書可稽（本審卷第九一頁）；八十八年九月二十九日與市長會面請求整修泳池、調整門票、續約等（本審卷第九八頁），後經上訴人同意續約，惟維持現狀及票價，有八八府民治字第八九０二五號函可稽（本審卷第九二頁）。八十八年十一月二十九日陳情就整修泳池本體及機房過濾設備為補助，及入場門票調整（本審卷第一０二、一０三頁）。前揭陳情書或與市長有約等，完全未提及泳池面積交付不完全一事，足認上揭證人證言與事實相符，而堪採信，是被上訴人初始受託經營至九十一年十月前均未表示點交面積不完全。又被上訴人甚至於九十年間對上訴人訴請給付營業稅時，亦就因未按期繳納營業稅被裁罰九萬六仟三百元一併請求上訴人損害賠償，然被上訴人於該案中完全未提及此事，而被上訴人積極陳情面積不足之事係於其與上訴人間之營業稅之訴訟受敗訴判決後，顯然該面積不足一節為被上訴人事後所編排之理由，有臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭九十年度嘉簡字第四０七號民事簡易判決、臺灣嘉義地方法院九十年度簡上字第三號民事判決附卷足考（本審卷第七二至八九頁）及陳情書、嘉義市政府九十一年十一月二十五日開會通知，嘉義市政府九十一年十二月九日府民治字第０九一０一０五六０五號函在卷足稽（見本審卷第一０七頁至一一三頁），顯見其不甘負擔營業稅，才提起面積不足要求賠償之事。另證人蔡文旭雖表示被上訴人八十七年間有陳情腸病毒經營困難，能不能延展契約期間，還有能否把占用部份要回來等語，惟證人所述與上訴人所提出八十七年至八十八年間之陳情書或市長有約之登記表不符，前揭文書可見被上訴人當時有陳情因腸病毒及延展契約期間之事，但從未見提及被佔用之事，而證人蔡文旭可能因時間久遠記憶有誤，或因被上訴人為其支持之選民，故所述有所偏頗，既然人證容易受到記憶及人情之影響，自應以不易受到偽造之公文書或當時之陳情書所載之內容為準，渠之證言自難遽採。
（三）被上訴人雖主張：以投標須知第十一條約定水電費等由其負擔，及由其負責四周之整潔等，可知受委託經營之範圍及於被佔用之部份云云。惟查，系爭合約第三條約定：「委託經營範圍限於市立游泳池業務」，顯見管絃協會等與市立游泳池業務無關者，則非在委託經營之範圍內。至於投標須知第十一等條有關游泳池四周環境清潔衛生及整修維護均由其負責，僅為經營管理者應負擔整理外部環境清潔衛生義務，而有關水電費負擔，環境整潔及民刑事責任由契約約定應由何一方負擔，以免日後因契約未約定，致兩造因而多生爭議。再者，有關於泳池四周環境清潔由其負責等文字，可知係指由其委託經營泳池業務部份，由其負擔，且管絃協會等佔用機關，明顯與泳池業務無關，明確可知並非屬於與泳池業務相關應負責之環境，故不論就契約之約定就與泳池業務有關，或就泳池之外觀而言，被上訴人均不可能因契約上載其應負責四周之環境整潔，即誤認被佔用之部份為契約之範圍內。更何況住戶江先生所占用之範圍，並非於泳池造產內，渠所搭建之房舍，係於泳池公共造產外之土地上，自不能列為泳池造產之範圍內，而以之主張上訴人違約，是被上訴人此部分之主張，顯無可取。
（四）被上訴人又主張被佔用之部份如不在契約範圍內，應於投標須知中說明云云，惟本件於招標前，即已將看台下方約一百八十七坪之面積規劃作為一般社團使用，且象棋協會等社團於八十三年即進駐，並已於門外設立明顯之看板，被上訴人又為游泳界前輩，且被上訴人對於泳池業務招標有興趣，實不可不關切招標之標的物及四周環境，已如前述。上訴人既自始均未將已規劃於其他社團活動部份列為系爭契約之範圍，又早已規劃予他人使用，自然僅就現況為規劃，而無須提及與泳池業務無相關且早已撥用之部份，而被上訴人難以推諉事前不知四周之環境，而得標後又未曾反應交付面積不足，並又與上訴人就現況續訂租約，自不得於續訂租約即第二次委託經營期間屆滿後，為求補償營業稅，才羅織上訴人未於招標須知中說明招標範圍，而主張獲得賠償，是被上訴人此部分之主張，委無足採。
（五）被上訴人另主張被佔用部份收回可以增加使用收益，可規劃泳客之休息室等，故而占用之面積與被上訴人收益息息相關云云。然查，系爭委託經營管理費用係以預計營收利益之四成，作為招標之底價，而非以面積計算，已如前述，故被上訴人以面積計算損失，其計算基準已無理由。且上訴人以現況委託經營，被上訴人早已估算過可能之收益，才會進場投標，其既然已評估過收入與支出，自不得以事後認為設備不足，影響收益，進而主張上訴人所給付之面積不足，而影響其收益；又依據原審勘驗報告可知，除被佔用部份外，泳池看台下方，尚有許多面積尚未利用，被上訴人如果有心要妥善利用看台下方之面積，早就可設置泳客休息室、選手休息室等等設施，但均未見被上訴人有任何設置，顯見被上訴人原本就無心要設置其所述之設備，至於交付面積不足僅為獲得賠償之藉口爾爾，是被上訴人此部分之主張，亦難憑採。
四、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付六十萬三千五百元，及自民國九十二年七月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付六十萬三千五百元，及自民國九十二年七月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日~B法院書記官 吳 銘 添